Uitspraak
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
STRAFKAMER
Nummer23/03299 Bv
Datum17 december 2024
BESCHIKKING
op het beroep in cassatie tegen een beschikking van de rechtbank Amsterdam van 8 augustus 2023, nummer RK 23/005638, op een klaagschrift als bedoeld in artikel 98 lid 4 in samenhang met artikel 552a van het Wetboek van Strafvordering, ingediend
door
BUREAU FINANCIEEL TOEZICHT,
gevestigd in Utrecht,
hierna: de klager.
1.Procesverloop in cassatie
Het beroep is ingesteld door de klager. Namens deze heeft J. Boksem, advocaat in Leeuwarden, bij schriftuur cassatiemiddelen voorgesteld.
De advocaat-generaal T.N.B.M. Spronken heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot terugwijzing naar de rechtbank Amsterdam opdat de zaak op het bestaande klaagschrift opnieuw wordt behandeld en afgedaan en tot niet-ontvankelijkverklaring van het BFT voor zover het de klachten over het afgeleid verschoningsrecht betreft.
2.Waar het in deze zaak om gaat
2.1
In deze zaak is de vraag de orde of het Bureau Financieel Toezicht (hierna: BFT) in het kader van de toezichthoudende taak op het notariaat tegenover politie en justitie een beroep kan doen op een zelfstandig verschoningsrecht in geval van een strafrechtelijk onderzoek. Een vergelijkbare vraag komt aan de orde in de zaak 24/00140 Bv, ECLI:NL:HR:2024:1876, waarin de Hoge Raad vandaag ook uitspraak doet en die betrekking heeft op het (zelfstandige) verschoningsrecht in verband met de toezichthoudende taak van de lokale deken van de Orde van Advocaten op de advocatuur.
2.2
De conclusie van de advocaat-generaal houdt over de achtergrond van deze zaak in:
“2. De zaak
2.1 De onder het BFT en de deken van de Orde van advocaten gelegde beslagen spruiten voort uit de fraude die tussen 1996 en 2020 heeft plaatsgevonden bij het kantoor van de landsadvocaat Pels Rijcken, waarbij de aan dat kantoor verbonden notaris [betrokkene 1] als verdachte is aangemerkt. Nadat [betrokkene 1] op 31 augustus 2020 door de FIOD werd geïnformeerd dat er een strafrechtelijk onderzoek naar hem was ingesteld en hij door Pels Rijcken op non-actief was gesteld, benam hij zich op 6 november 2020 het leven. Pels Rijcken maakte in maart 2021 bekend dat het slachtoffer was geworden van jarenlange fraude waarvan de omvang in 2022 werd geschat op bijna 17 miljoen euro. De fraude kreeg veel aandacht in de media en veroorzaakte een grote schok bij het notariaat, de advocatuur en de politiek. Er werden diverse onderzoeken gestart onder andere door het Bureau Financieel Toezicht en door de deken van de Haagse Orde van Advocaten.
2.1 De onder het BFT en de deken van de Orde van advocaten gelegde beslagen spruiten voort uit de fraude die tussen 1996 en 2020 heeft plaatsgevonden bij het kantoor van de landsadvocaat Pels Rijcken, waarbij de aan dat kantoor verbonden notaris [betrokkene 1] als verdachte is aangemerkt. Nadat [betrokkene 1] op 31 augustus 2020 door de FIOD werd geïnformeerd dat er een strafrechtelijk onderzoek naar hem was ingesteld en hij door Pels Rijcken op non-actief was gesteld, benam hij zich op 6 november 2020 het leven. Pels Rijcken maakte in maart 2021 bekend dat het slachtoffer was geworden van jarenlange fraude waarvan de omvang in 2022 werd geschat op bijna 17 miljoen euro. De fraude kreeg veel aandacht in de media en veroorzaakte een grote schok bij het notariaat, de advocatuur en de politiek. Er werden diverse onderzoeken gestart onder andere door het Bureau Financieel Toezicht en door de deken van de Haagse Orde van Advocaten.
Onderzoek door het Bureau Financieel Toezicht
2.2 Het BFT heeft het onderzoek naar de fraude bij Pels Rijcken op 3 november 2021 afgerond en daarover een persbericht naar buiten gebracht. Het onderzoek was onder meer gericht op de omvang van de fraude, de normschendingen in de betrokken dossiers, de bij de fraude gebruikte opzet en de werking van de financiële administratie van Pels Rijcken. Door het BFT is vastgesteld dat sprake was van fraude gepleegd door [betrokkene 1] waardoor een tekort van ca. 11 miljoen euro was ontstaan op de derdenrekening van Pels Rijcken waaraan vanaf 2003 geld dat toebehoorde aan derden/cliënten op frauduleuze wijze was onttrokken. Hierbij maakte [betrokkene 1] gebruik van meerdere stichtingen, vervalste stukken en diende hij onjuiste interne declaraties in. Ook rente op derdengelden die bij Pels Rijcken in beheer waren, werd niet volledig uitgekeerd aan de rechthebbenden.
2.2 Het BFT heeft het onderzoek naar de fraude bij Pels Rijcken op 3 november 2021 afgerond en daarover een persbericht naar buiten gebracht. Het onderzoek was onder meer gericht op de omvang van de fraude, de normschendingen in de betrokken dossiers, de bij de fraude gebruikte opzet en de werking van de financiële administratie van Pels Rijcken. Door het BFT is vastgesteld dat sprake was van fraude gepleegd door [betrokkene 1] waardoor een tekort van ca. 11 miljoen euro was ontstaan op de derdenrekening van Pels Rijcken waaraan vanaf 2003 geld dat toebehoorde aan derden/cliënten op frauduleuze wijze was onttrokken. Hierbij maakte [betrokkene 1] gebruik van meerdere stichtingen, vervalste stukken en diende hij onjuiste interne declaraties in. Ook rente op derdengelden die bij Pels Rijcken in beheer waren, werd niet volledig uitgekeerd aan de rechthebbenden.
2.3
Het BFT heeft geconcludeerd dat [betrokkene 1] alleen handelde, maar dat het interne en collegiale toezicht van Pels Rijcken was tekortgeschoten.
2.4
Ten aanzien van vier notarissen die werkzaam waren bij Pels Rijcken, zijnde [betrokkene 3] , [betrokkene 4] , [betrokkene 5] en [betrokkene 6] heeft het BFT eveneens onderzoeksrapporten opgemaakt en het heeft op 3 november 2021 bekend gemaakt dat het tuchtklachten tegen deze notarissen zou indienen wegens medeplichtigheid aan de fraude. (...)
Het strafrechtelijk onderzoek “ [naam] ”
2.6 Door het openbaar ministerie is al in de periode 2015-2016, naar aanleiding van meldingen van banken, een strafrechtelijk onderzoek gestart onder de naam “ [naam] ” naar de notariële fraude bij Pels Rijcken. [betrokkene 1] werd in dit onderzoek op 13 februari 2019 als verdachte aangemerkt en op 11 juni 2020 werd ook zijn echtgenote [betrokkene 2] als verdachte aangemerkt. Beiden zijn door de FIOD in de periode van 12 september 2020 - 23 oktober 2020 als verdachten gehoord. Op 30 oktober 2020 deed Pels Rijcken aangifte tegen [betrokkene 1] . Ook het BFT heeft aangifte gedaan tegen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] . Op 7 januari 2022 zijn in het strafrechtelijk onderzoek eveneens twee rechtspersonen, [A] B.V. en [B] B.V. als verdachten aangemerkt. Vanaf dat moment richtte het strafrechtelijk onderzoek zich op het handelen van [betrokkene 2] en de twee rechtspersonen. De vier notarissen ten aanzien van wie het BFT een onderzoek heeft ingesteld en tuchtklachten heeft ingediend, zijn in het strafrechtelijk onderzoek tot nu toe niet als verdachten aangemerkt.
2.6 Door het openbaar ministerie is al in de periode 2015-2016, naar aanleiding van meldingen van banken, een strafrechtelijk onderzoek gestart onder de naam “ [naam] ” naar de notariële fraude bij Pels Rijcken. [betrokkene 1] werd in dit onderzoek op 13 februari 2019 als verdachte aangemerkt en op 11 juni 2020 werd ook zijn echtgenote [betrokkene 2] als verdachte aangemerkt. Beiden zijn door de FIOD in de periode van 12 september 2020 - 23 oktober 2020 als verdachten gehoord. Op 30 oktober 2020 deed Pels Rijcken aangifte tegen [betrokkene 1] . Ook het BFT heeft aangifte gedaan tegen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] . Op 7 januari 2022 zijn in het strafrechtelijk onderzoek eveneens twee rechtspersonen, [A] B.V. en [B] B.V. als verdachten aangemerkt. Vanaf dat moment richtte het strafrechtelijk onderzoek zich op het handelen van [betrokkene 2] en de twee rechtspersonen. De vier notarissen ten aanzien van wie het BFT een onderzoek heeft ingesteld en tuchtklachten heeft ingediend, zijn in het strafrechtelijk onderzoek tot nu toe niet als verdachten aangemerkt.
3. Het beslag bij het BFT
3.1 In het strafrechtelijk onderzoek is door de officier van justitie bij de rechter-commissaris op 11 november 2021 een vordering ex art. 105 Sv ingediend om aan het BFT de uitlevering van stukken ter inbeslagname te bevelen, te weten de door het BFT verkregen of opgemaakte stukken in het kader van het toezichtonderzoek naar het handelen van [betrokkene 1] binnen Pels Rijcken.
3.1 In het strafrechtelijk onderzoek is door de officier van justitie bij de rechter-commissaris op 11 november 2021 een vordering ex art. 105 Sv ingediend om aan het BFT de uitlevering van stukken ter inbeslagname te bevelen, te weten de door het BFT verkregen of opgemaakte stukken in het kader van het toezichtonderzoek naar het handelen van [betrokkene 1] binnen Pels Rijcken.
3.2
Het BFT heeft op 26 januari 2022, onder protest, de hierna te noemen stukken uitgeleverd aan de rechter-commissaris. Deze zijn door de rechter-commissaris in beslag genomen. Het gaat om:
- De vier onderzoeksrapporten die betrekking hebben op de notarissen [betrokkene 3] , [betrokkene 4] , [betrokkene 5] en [betrokkene 6] , met bijlagen inhoudende gespreksverslagen van interviews met medewerkers van Pels Rijcken;
- De vier tuchtklachten ingediend door het BFT tegen voornoemde vier notarissen;
- De vier onderzoeksrapporten die betrekking hebben op de notarissen [betrokkene 3] , [betrokkene 4] , [betrokkene 5] en [betrokkene 6] , met bijlagen inhoudende gespreksverslagen van interviews met medewerkers van Pels Rijcken;
- De vier tuchtklachten ingediend door het BFT tegen voornoemde vier notarissen;
Ten aanzien van de overige brondocumenten (o.a. bankafschriften en e-mails) waarvan de uitlevering is gevorderd heeft de rechter-commissaris beslist dat het beslag zich over deze stukken uitstrekt, maar er aanvankelijk mee ingestemd dat het BFT deze tot nader order onder zich mag houden.
De beschikking van de rechter-commissaris ex art. 98 Sv
3.3 Het BFT heeft op 28 januari 2022 schriftelijk bezwaar gemaakt tegen de beslissing van de rechter-commissaris om de stukken in beslag te nemen. Dit bezwaar is op 8 maart 2022 namens het BFT uitvoerig schriftelijk toegelicht. Daarbij heeft het BFT een beroep gedaan op het van de notarissen afgeleide verschoningrecht en op een aan het BFT toekomend zelfstandig verschoningsrecht.
(...)
3.3 Het BFT heeft op 28 januari 2022 schriftelijk bezwaar gemaakt tegen de beslissing van de rechter-commissaris om de stukken in beslag te nemen. Dit bezwaar is op 8 maart 2022 namens het BFT uitvoerig schriftelijk toegelicht. Daarbij heeft het BFT een beroep gedaan op het van de notarissen afgeleide verschoningrecht en op een aan het BFT toekomend zelfstandig verschoningsrecht.
(...)
3.5
De brondocumenten zijn door het BFT op 13 januari 2023 aan de rechter-commissaris uitgeleverd.
3.6
Op 14 februari 2023 heeft de rechter-commissaris beschikt op de vordering tot inbeslagneming en het beslag beoordeeld aan de hand van de criteria van art. 98 Sv.”
2.3
De rechter-commissaris heeft beslist dat voortduring van het beslag toelaatbaar is ten aanzien van de vier onderzoeksrapporten met bijlagen, de vier afschriften van de tuchtklachten en de daaraan ten grondslag liggende stukken. De beschikking van de rechter-commissaris is, voor zover van belang, weergegeven in de conclusie van de advocaat-generaal onder 3.7.
3.Beschikking van de rechtbank
De rechtbank heeft het beklag van de klager tegen de door de rechter-commissaris op grond van artikel 98 leden 1 en 3 van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) gegeven beschikking gegrond verklaard voor zover gericht tegen de inbeslagneming van de zogenoemde brondocumenten en het beklag voor het overige ongegrond verklaard. De beschikking van de rechtbank is gepubliceerd op www.rechtspraak.nl onder ECLI:NL:RBAMS:2023:5900 en houdt onder meer in:
“5. Aard van het beslag
Het Openbaar Ministerie maakt een onderscheid tussen toezichtinformatie en cliëntinformatie en verstaat onder toezichtinformatie informatie die met inzet van de bevoegdheden die BFT heeft als toezichthouder op grond van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) is verkregen en die geen betrekking heeft op vertrouwelijke communicatie tussen notaris en cliënt.
Het Openbaar Ministerie maakt een onderscheid tussen toezichtinformatie en cliëntinformatie en verstaat onder toezichtinformatie informatie die met inzet van de bevoegdheden die BFT heeft als toezichthouder op grond van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) is verkregen en die geen betrekking heeft op vertrouwelijke communicatie tussen notaris en cliënt.
Onder cliëntinformatie/geheimhoudersinformatie verstaat het Openbaar Ministerie informatie waarvan een notaris uit hoofde van zijn werkzaamheden als zodanig kennisneemt.
Ofschoon opgenoemd algemene onderscheid tussen toezichtinformatie en cliëntinformatie zich kenmerkt door de charme van de eenvoud, kan de rechtbank het Openbaar Ministerie daarin niet volgen. Met BFT is de rechtbank van oordeel dat ook toezichtinformatie betrekking kan hebben op vertrouwelijke communicatie tussen notaris en cliënt. BFT heeft er terecht op gewezen dat hij als toezichthouder onbeperkt inzage kan nemen in dossiers van de notaris (zie ook MvT, blz. 7, derde alinea). Uit artikel 111a, derde lid, van de Wet op het notarisambt (Wna) volgt dat ten behoeve van de uitoefening van het toezicht de notaris en de onder zijn verantwoordelijkheid werkzame personen niet gehouden zijn aan de geheimhoudingsplicht als bedoeld in artikel 22 Wna.
Dat toezichtinformatie ook cliëntinformatie kan bevatten, volgt ook uit het bepaalde inzake de aangifteplicht van BFT ingevolge artikel 162 Sv. De MvT formuleert in dit verband het volgende: “Concreet betekent dit dat het Bureau bij het doen van aangifte tegen een individuele notaris kan aangeven aan welke strafbare feiten deze zich heeft schuldig gemaakt en een beschrijving mag geven van de specifieke handelingen van de notaris die daaraan ten grondslag liggen. Bijzonderheden die herleidbaar zijn tot individuele cliënten dienen echter achterwege te worden gelaten.”
Het bovenstaande leidt tot de conclusie dat alle in beslag genomen stukken informatie kunnen bevatten die onder de geheimhouding van de verschoningsgerechtigde (kandidaat-)notarissen vallen. Indien en voor zover met een chirurgische precisie in die stukken het gemaakte onderscheid al kan worden aangewezen, acht de rechtbank dit in deze niet van belang gelet op de verdere beoordeling van de zaak.
(...)
(...)
7. Het toetsingskader
(...)
(...)
7.8
Artikel 110 Wna bepaalt dat er een Bureau Financieel Toezicht is. Dit Bureau bezit rechtspersoonlijkheid. Het Bureau is verantwoordelijk voor het toezicht op de naleving door notarissen, toegevoegd notarissen en kandidaat-notarissen van het bepaalde bij of krachtens deze wet, met inbegrip van toezicht op de zorg die zij als notaris, toegevoegd notaris of kandidaat-notaris behoren te betrachten ten opzichte van degenen te wier behoeve zij optreden en ter zake van enig handelen of nalaten dat een behoorlijk notaris, toegevoegd notaris of kandidaat-notaris betaamt.
In lid 8 van genoemd artikel is opgenomen, samengevat, dat bestuursleden voordat zij hun taak aanvangen de eed moeten afleggen dat zij onder andere geheimhouding zullen betrachten ten aanzien van alles waarvan zij uit hoofde van hun taakvervulling kennis nemen.
In lid 8 van genoemd artikel is opgenomen, samengevat, dat bestuursleden voordat zij hun taak aanvangen de eed moeten afleggen dat zij onder andere geheimhouding zullen betrachten ten aanzien van alles waarvan zij uit hoofde van hun taakvervulling kennis nemen.
7.9
Artikel 111a, derde lid, Wna bepaalt dat, ten behoeve van de uitoefening van het toezicht door de aangewezen personen bedoeld in het eerste lid, de notaris en de onder zijn verantwoordelijkheid werkzame personen ten opzichte van de aangewezen personen niet gehouden zijn aan de geheimhoudingsplicht als bedoeld in artikel 22 Wna.
7.1
Artikel 22, eerste lid, Wna bepaalt dat de notaris ten aanzien van al hetgeen waarvan hij uit hoofde van zijn werkzaamheid als zodanig kennis neemt tot geheimhouding is verplicht. Dezelfde verplichting geldt voor de personen die onder zijn verantwoordelijkheid werkzaam zijn voor al hetgeen waarvan zij kennis dragen uit hoofde van hun werkzaamheid.
8. Zelfstandig verschoningsrecht
De rechtbank ziet zich geplaatst voor de beantwoording van de vraag of aan BFT een zelfstandig verschoningsrecht toekomt. In dat verband zal de rechtbank allereerst de standpunten van BFT en het Openbaar Ministerie ter zake weergeven.
De rechtbank ziet zich geplaatst voor de beantwoording van de vraag of aan BFT een zelfstandig verschoningsrecht toekomt. In dat verband zal de rechtbank allereerst de standpunten van BFT en het Openbaar Ministerie ter zake weergeven.
Standpunt Openbaar Ministerie
In de reactie van 4 november 2022 op het bezwaar van BFT van 28 januari 2022 en in het standpunt van 18 april 2023 en van 27 juni 2023 heeft het Openbaar Ministerie als zijn standpunt kenbaar gemaakt dat BFT geen zelfstandig verschoningsrecht heeft. Uit het standpunt van BFT leidt het Openbaar Ministerie af dat voor wat betreft de stukken waar thans beslag op rust een onderscheid is te maken tussen toezichtinformatie en cliëntinformatie en dat BFT een zelfstandig verschoningsrecht toekomt ten aanzien van de toezichtinformatie. De basis hiervoor zou gelegen zijn in de geheimhoudingsplicht die medewerkers van BFT hebben.
Onder toezichtinformatie wordt verstaan: informatie die met de inzet van bevoegdheden uit de Algemene wet bestuursrecht is ingewonnen en die geen betrekking heeft op de vertrouwelijke communicatie tussen notaris en cliënt. Het Openbaar Ministerie deelt dit standpunt niet en stelt dat het bestaan van een geheimhoudingsplicht niet van rechtswege ook het bestaan van een verschoningsrecht meebrengt. Het Openbaar Ministerie ziet onvoldoende aanleiding om aan BFT een zelfstandig verschoningsrecht toe te kennen en verzet zich daar ook tegen. Het Openbaar Ministerie concludeert dat BFT, nu geen zelfstandig verschoningsrecht aan BFT toekomt en de toezichthouder dus niet valt onder de strekking van artikel 218 Sv en dus ook niet onder de strekking van artikel 98 lid 4 Sv, in zijn beklag (partieel) niet-ontvankelijk moet worden verklaard.
In de reactie van 4 november 2022 op het bezwaar van BFT van 28 januari 2022 en in het standpunt van 18 april 2023 en van 27 juni 2023 heeft het Openbaar Ministerie als zijn standpunt kenbaar gemaakt dat BFT geen zelfstandig verschoningsrecht heeft. Uit het standpunt van BFT leidt het Openbaar Ministerie af dat voor wat betreft de stukken waar thans beslag op rust een onderscheid is te maken tussen toezichtinformatie en cliëntinformatie en dat BFT een zelfstandig verschoningsrecht toekomt ten aanzien van de toezichtinformatie. De basis hiervoor zou gelegen zijn in de geheimhoudingsplicht die medewerkers van BFT hebben.
Onder toezichtinformatie wordt verstaan: informatie die met de inzet van bevoegdheden uit de Algemene wet bestuursrecht is ingewonnen en die geen betrekking heeft op de vertrouwelijke communicatie tussen notaris en cliënt. Het Openbaar Ministerie deelt dit standpunt niet en stelt dat het bestaan van een geheimhoudingsplicht niet van rechtswege ook het bestaan van een verschoningsrecht meebrengt. Het Openbaar Ministerie ziet onvoldoende aanleiding om aan BFT een zelfstandig verschoningsrecht toe te kennen en verzet zich daar ook tegen. Het Openbaar Ministerie concludeert dat BFT, nu geen zelfstandig verschoningsrecht aan BFT toekomt en de toezichthouder dus niet valt onder de strekking van artikel 218 Sv en dus ook niet onder de strekking van artikel 98 lid 4 Sv, in zijn beklag (partieel) niet-ontvankelijk moet worden verklaard.
Standpunt BFT
In het klaagschrift van 28 februari 2023 wordt gesteld dat BFT een zelfstandig verschoningsrecht heeft. Dit eigen verschoningsrecht moet garanderen dat BFT zijn taak als toezichthouder kan uitoefenen. Dat kan alleen als degenen over wie het toezicht wordt uitgeoefend er vanuit mogen gaan dat alle informatie die zij met de toezichthouder delen, vertrouwelijk wordt behandeld en niet met derden (waaronder politie en justitie) wordt gedeeld. De informatie die in het kader van het toezicht met BFT wordt gedeeld, blijft als het ware ‘eigendom’ van degene die de informatie aan de toezichthouder heeft verstrekt. Voor de toezichthouder geldt een ‘absoluut verbod’ op het doorgeven van de ontvangen informatie. Er is voor de toezichthouder sprake van een dwingende plicht tot geheimhouding ten aanzien van de informatie die hij heeft ontvangen in het kader van zijn wettelijke taak om toezicht te houden. Die verplichting hoeft niet te wijken voor het belang van waarheidsvinding, aangezien iemand anders dan de toezichthouder zeggenschap heeft en houdt over de betreffende informatie.
Tegen een dergelijke dwingende plicht tot geheimhouding bestaat geen enkel bezwaar, aangezien politie en justitie in voorkomende gevallen kunnen aankloppen bij de ‘eigenaar’ van de informatie. In dat geval is er sprake van een afgeleid verschoningsrecht en dient het standpunt van de oorspronkelijke verschoningsgerechtigde steeds uitdrukkelijk te worden meegewogen in de belangenafweging door de rechter.
BFT wijst voorafgaand aan dit standpunt op de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel tot wijziging van onder meer de Wet op het notarisambt. De wetgever heeft uitdrukkelijk niet bedoeld dat BFT bij een aangifte informatie zou gaan delen. BFT dient alle bijzonderheden die herleidbaar zijn tot individuele cliënten achterwege te laten en mag alleen aangeven van welke strafbare feiten (mogelijk) sprake is en mag een beschrijving geven van de handelingen.
BFT leidt uit de Memorie van Toelichting af dat naar aanleiding van de aangifte die door BFT is gedaan, een zelfstandig strafrechtelijk onderzoek (onder leiding van het Openbaar Ministerie) tegen een specifieke notaris kan worden gestart en dat het mogelijk is om in het kader van dat onderzoek dwangmiddelen toe te passen die onder omstandigheden inbreuk maken op de geheimhoudingsplicht/het verschoningsrecht van de betreffende notaris. In zo’n geval dienen de opsporingsinstanties voor het verkrijgen van de in het kader van het strafrechtelijk onderzoek relevant geachte stukken die onder de geheimhoudingsplicht/het verschoningsrecht van de notaris vallen, vanzelfsprekend aan te kloppen bij de (verdachte) notaris en niet bij de toezichthouder.
In het klaagschrift van 28 februari 2023 wordt gesteld dat BFT een zelfstandig verschoningsrecht heeft. Dit eigen verschoningsrecht moet garanderen dat BFT zijn taak als toezichthouder kan uitoefenen. Dat kan alleen als degenen over wie het toezicht wordt uitgeoefend er vanuit mogen gaan dat alle informatie die zij met de toezichthouder delen, vertrouwelijk wordt behandeld en niet met derden (waaronder politie en justitie) wordt gedeeld. De informatie die in het kader van het toezicht met BFT wordt gedeeld, blijft als het ware ‘eigendom’ van degene die de informatie aan de toezichthouder heeft verstrekt. Voor de toezichthouder geldt een ‘absoluut verbod’ op het doorgeven van de ontvangen informatie. Er is voor de toezichthouder sprake van een dwingende plicht tot geheimhouding ten aanzien van de informatie die hij heeft ontvangen in het kader van zijn wettelijke taak om toezicht te houden. Die verplichting hoeft niet te wijken voor het belang van waarheidsvinding, aangezien iemand anders dan de toezichthouder zeggenschap heeft en houdt over de betreffende informatie.
Tegen een dergelijke dwingende plicht tot geheimhouding bestaat geen enkel bezwaar, aangezien politie en justitie in voorkomende gevallen kunnen aankloppen bij de ‘eigenaar’ van de informatie. In dat geval is er sprake van een afgeleid verschoningsrecht en dient het standpunt van de oorspronkelijke verschoningsgerechtigde steeds uitdrukkelijk te worden meegewogen in de belangenafweging door de rechter.
BFT wijst voorafgaand aan dit standpunt op de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel tot wijziging van onder meer de Wet op het notarisambt. De wetgever heeft uitdrukkelijk niet bedoeld dat BFT bij een aangifte informatie zou gaan delen. BFT dient alle bijzonderheden die herleidbaar zijn tot individuele cliënten achterwege te laten en mag alleen aangeven van welke strafbare feiten (mogelijk) sprake is en mag een beschrijving geven van de handelingen.
BFT leidt uit de Memorie van Toelichting af dat naar aanleiding van de aangifte die door BFT is gedaan, een zelfstandig strafrechtelijk onderzoek (onder leiding van het Openbaar Ministerie) tegen een specifieke notaris kan worden gestart en dat het mogelijk is om in het kader van dat onderzoek dwangmiddelen toe te passen die onder omstandigheden inbreuk maken op de geheimhoudingsplicht/het verschoningsrecht van de betreffende notaris. In zo’n geval dienen de opsporingsinstanties voor het verkrijgen van de in het kader van het strafrechtelijk onderzoek relevant geachte stukken die onder de geheimhoudingsplicht/het verschoningsrecht van de notaris vallen, vanzelfsprekend aan te kloppen bij de (verdachte) notaris en niet bij de toezichthouder.
Oordeel rechtbank
Artikel 218 Sv luidt als volgt: ‘van het geven van getuigenis of van het beantwoorden van bepaalde vragen kunnen zich ook verschonen zij die uit hoofde van hun stand, hun beroep of hun ambt tot geheimhouding verplicht zijn, doch alleen omtrent hetgeen waarvan de wetenschap aan hen als zodanig is toevertrouwd’.
Artikel 218 Sv luidt als volgt: ‘van het geven van getuigenis of van het beantwoorden van bepaalde vragen kunnen zich ook verschonen zij die uit hoofde van hun stand, hun beroep of hun ambt tot geheimhouding verplicht zijn, doch alleen omtrent hetgeen waarvan de wetenschap aan hen als zodanig is toevertrouwd’.
Aan het verschoningsrecht als een fundamenteel rechtsbeginsel ligt ten grondslag dat het maatschappelijk belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, in beginsel moet wijken voor het algemeen maatschappelijk belang dat eenieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking moet kunnen wenden tot een verschoningsgerechtigde voor bijstand en advies. Het verschoningsrecht is echter niet absoluut. Een inbreuk is hierop mogelijk, mits deze bij wet is voorzien. De categorieën beroepsuitoefenaars die zich op het verschoningsrecht kunnen beroepen zijn beperkt in aantal. In de wet is niet geregeld aan welke beroepsuitoefenaars het verschoningsrecht toekomt. In de onderhavige zaak is onweersproken sprake van het notarieel verschoningsrecht en behoort de notaris tot de ‘klassieke vier’ beroepsbeoefenaars aan wie een verschoningsrecht toekomt.
Het wetsvoorstel tot wijziging van onder meer de Wet op het notarisambt wordt als volgt toegelicht. Het wetsvoorstel bevat een aantal voorstellen om de integriteit en kwaliteit van notarissen te bevorderen. Zo wordt voorgesteld om algemeen toezicht in te voeren dat preventief van aard is, dat ook op de integriteit van de notaris ziet, dat niet beperkt wordt door het notariële beroepsgeheim en dat wordt uitgevoerd door een onafhankelijke toezichthouder: het Bureau Financieel Toezicht. Het wetsvoorstel heeft onder mee geleid tot de hiervoor vermelde huidige artikelen 110 en 111a Wna.
In de Memorie van Toelichting wordt over ambtsgeheim, geheimhoudingsplicht en verschoningsrecht onder meer het volgende overwogen.
“Het ambtsgeheim van de notaris en zijn plicht tot geheimhouding, neergelegd in artikel 22 Wna, staat in dienst van de vertrouwensrelatie tussen de notaris en zijn cliënt en hangt samen met de bijzondere positie van de notaris in het rechtsbestel. De formele tussenkomst van de notaris is bij verschillende (privaatrechtelijke) rechtshandelingen voorgeschreven. Om een vrije toegang tot deze rechtsbedeling te waarborgen is het noodzakelijk dat een ieder zich vrijelijk tot een notaris kan wenden voor juridische bijstand of advies en daarbij verzekerd is van het vertrouwelijk karakter van hetgeen aan de notaris wordt toevertrouwd. Het is dit algemeen maatschappelijk belang dat de grondslag vormt voor het ambtsgeheim. Het ambtsgeheim van de notaris is dan ook door de Hoge Raad erkend als algemeen rechtsbeginsel.
“Het ambtsgeheim van de notaris en zijn plicht tot geheimhouding, neergelegd in artikel 22 Wna, staat in dienst van de vertrouwensrelatie tussen de notaris en zijn cliënt en hangt samen met de bijzondere positie van de notaris in het rechtsbestel. De formele tussenkomst van de notaris is bij verschillende (privaatrechtelijke) rechtshandelingen voorgeschreven. Om een vrije toegang tot deze rechtsbedeling te waarborgen is het noodzakelijk dat een ieder zich vrijelijk tot een notaris kan wenden voor juridische bijstand of advies en daarbij verzekerd is van het vertrouwelijk karakter van hetgeen aan de notaris wordt toevertrouwd. Het is dit algemeen maatschappelijk belang dat de grondslag vormt voor het ambtsgeheim. Het ambtsgeheim van de notaris is dan ook door de Hoge Raad erkend als algemeen rechtsbeginsel.
Om de integriteit van het ambtsgeheim te waarborgen hangen twee rechtsbeginselen onlosmakelijk samen met de geheimhoudingsplicht: het beginsel van het verschoningsrecht voor de geheimhouder en het beginsel van de afgeleide geheimhoudingsplicht voor anderen dan de oorspronkelijke geheimhouder. Het verschoningsrecht dient om de geheimhouder te vrijwaren van wettelijke verplichtingen die strekken tot openbaarmaking van hetgeen onder zijn geheimhoudingsplicht valt, en voorkomt een conflict tussen tegengestelde rechtsplichten.
Het beginsel van het verschoningsrecht is in diverse wettelijke bepalingen als uitzondering op een wettelijke plicht erkend voor degenen met een beroeps- of ambtsgeheim. Uitwerkingen van het verschoningsrecht zijn te vinden in artikel 218 van het Wetboek van Strafvordering, de artikelen 160, tweede lid, 162, vierde lid, van het Wetboek van Strafvordering, artikel 165, tweede lid, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, en de artikelen 5:20, tweede lid, en 8:33, derde lid, Awb.
De in de jurisprudentie erkende afgeleide geheimhoudingsplicht, die tevens een afgeleid verschoningsrecht met zich meebrengt, rust op een ieder die uit hoofde van zijn dienstbetrekking, functie, hoedanigheid, of werkzaamheden kennis neemt van informatie die onder de geheimhoudingsplicht van de oorspronkelijke geheimhouder valt. Hiermee wordt voorkomen dat vertrouwelijke informatie die valt onder het beroeps- of ambtsgeheim via anderen dan de oorspronkelijke geheimhouder alsnog openbaar wordt.
De in de jurisprudentie erkende afgeleide geheimhoudingsplicht, die tevens een afgeleid verschoningsrecht met zich meebrengt, rust op een ieder die uit hoofde van zijn dienstbetrekking, functie, hoedanigheid, of werkzaamheden kennis neemt van informatie die onder de geheimhoudingsplicht van de oorspronkelijke geheimhouder valt. Hiermee wordt voorkomen dat vertrouwelijke informatie die valt onder het beroeps- of ambtsgeheim via anderen dan de oorspronkelijke geheimhouder alsnog openbaar wordt.
De afgeleide geheimhoudingsplicht is analoog aan en van dezelfde omvang als de oorspronkelijke geheimhoudingsplicht. Eventuele uitzonderingen op de oorspronkelijke geheimhoudingsplicht werken daarom door in de reikwijdte van de afgeleide geheimhoudingsplicht.
In artikel 22 Wna, wordt bepaald dat op de notaris een geheimhoudingsplicht rust, voor zover niet bij of krachtens de wet anders is bepaald. Dit betekent dat bij of krachtens de wet uitzonderingen kunnen worden gemaakt op de werking en reikwijdte van de geheimhoudingsplicht.
Het verschoningsrecht volgt de geheimhoudingsplicht. Dit betekent dat telkens wanneer een uitzondering wordt gemaakt op de geheimhoudingsplicht, tevens de grond voor het verschoningsrecht komt te vervallen. Dit betekent eveneens dat telkens wanneer de geheimhoudingsplicht «overgaat» op een ander dan de oorspronkelijke geheimhouder bij wijze van afgeleide geheimhoudingsplicht, daar ook het verschoningsrecht aan is verbonden.
Zoals hiervoor is aangegeven, rust op de toezichthouders van BFT een afgeleide geheimhoudingsplicht voor zover zij kennis nemen van informatie die valt onder de geheimhoudingsplicht van de notaris. Artikel 162, derde lid, Sv bevat een verschoningsrecht voor geheimhouders. Daarmee worden de toezichthouders van het Bureau echter niet ontslagen van hun plicht tot het doen van aangifte tegen de notaris, aangezien het ambtsgeheim strekt tot bescherming van de vertrouwelijke informatie met betrekking tot de cliënt van de notaris. Wel betekent dit dat ingevolge de afgeleide geheimhoudingsplicht er bij de aangifte tegen de notaris geen informatie mag worden verschaft die herleidbaar is tot individuele cliënten. Met betrekking tot de eventuele verstrekking van die gegevens door de toezichthouders van het Bureau zijn de afgeleide geheimhoudingsplicht en het verschoningsrecht onverkort op hen van toepassing.”
De rechtbank komt, gelet op de betreffende artikelen uit de Wet op het notarisambt en de hiervoor weergegeven passages uit de Memorie van Toelichting, tot de conclusie dat aan BFT op stukken die informatie herleidbaar tot individuele cliënten van de (kandidaat-)notarissen van Pels Rijcken bevatten, slechts een afgeleid verschoningsrecht toekomt, mede in aanmerking genomen dat BFT geen ambt of beroep uitoefent als bedoeld in artikel 218 Sv en dus niet uit dien hoofde over een zelfstandig verschoningsrecht beschikt.
De rechtbank betrekt bij dit oordeel het arrest van de Hoge Raad van 29 juni 2004 [ECLI:NL:HR:2004:AO5070], waarin als juist wordt geoordeeld dat aan een rechtspersoon – i.c. een stichting – geen (zelfstandig) verschoningsrecht toekomt. Uit dit arrest leidt de rechtbank af dat aan BFT als rechtspersoon geen verschoningsrecht toekomt nu deze, anders dan een individuele persoon, niet behoort tot een stand of een beroep zoals bedoeld in artikel 218 Sv.
Met het Openbaar Ministerie is de rechtbank van oordeel dat geheimhoudingsplicht niet van rechtswege ook het bestaan van een verschoningsrecht meebrengt. De rechtbank verwijst in deze naar de geheimhoudingsplicht van de accountant aan wie geen verschoningsrecht toekomt.
De rechtbank komt, gelet op de hiervoor weergegeven bepalingen uit de Wet op het notarisambt en de weergegeven passages uit de Memorie van Toelichting, tot de conclusie dat aan BFT geen zelfstandig verschoningsrecht toekomt.”
4.Wettelijk kader
4.1
De volgende wettelijke bepalingen zijn van belang.
- Artikel 22 van de Wet op het notarisambt:
“1. De notaris is, voorzover niet bij wet anders is bepaald, ten aanzien van al hetgeen waarvan hij uit hoofde van zijn werkzaamheid als zodanig kennis neemt tot geheimhouding verplicht. Dezelfde verplichting geldt voor de personen die onder zijn verantwoordelijkheid werkzaam zijn voor al hetgeen waarvan zij kennis dragen uit hoofde van hun werkzaamheid.
2. De geheimhoudingsplicht van de notaris en van de onder zijn verantwoordelijkheid werkzame personen blijft ook bestaan na beëindiging van het ambt of de betrekking waarin de werkzaamheid is verricht.”
2. De geheimhoudingsplicht van de notaris en van de onder zijn verantwoordelijkheid werkzame personen blijft ook bestaan na beëindiging van het ambt of de betrekking waarin de werkzaamheid is verricht.”
- Artikel 110 lid 1 Wet op het notarisambt:
“Er is een Bureau Financieel Toezicht. Het Bureau bezit rechtspersoonlijkheid. Het Bureau is verantwoordelijk voor het toezicht op de naleving door notarissen, toegevoegd notarissen en kandidaat-notarissen van het bepaalde bij of krachtens deze wet, met inbegrip van toezicht op de zorg die zij als notaris, toegevoegd notaris of kandidaat-notaris behoren te betrachten ten opzichte van degenen te wier behoeve zij optreden en ter zake van enig handelen of nalaten dat een behoorlijk notaris, toegevoegd notaris of kandidaat-notaris niet betaamt. (...)”
- Artikel 111a Wet op het notarisambt:
“1. De bij besluit van het bestuur van het Bureau aangewezen personen die werkzaam zijn bij het Bureau, zijn belast met het houden van toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens deze wet. Van dat besluit wordt mededeling gedaan in de Staatscourant.
2. In aanvulling op artikel 5:17 van de Algemene wet bestuursrecht is een toezichthouder als bedoeld in het eerste lid, bevoegd om inzage te vorderen in persoonlijke gegevens en bescheiden, voorzover deze betrekking hebben op de persoonlijke financiële administratie van de notaris.
3. Ten behoeve van de uitoefening van het toezicht door de aangewezen personen, bedoeld in het eerste lid, zijn de notaris en de onder zijn verantwoordelijkheid werkzame personen ten opzichte van de aangewezen personen niet gehouden aan de geheimhoudingsplicht, bedoeld in artikel 22.”
2. In aanvulling op artikel 5:17 van de Algemene wet bestuursrecht is een toezichthouder als bedoeld in het eerste lid, bevoegd om inzage te vorderen in persoonlijke gegevens en bescheiden, voorzover deze betrekking hebben op de persoonlijke financiële administratie van de notaris.
3. Ten behoeve van de uitoefening van het toezicht door de aangewezen personen, bedoeld in het eerste lid, zijn de notaris en de onder zijn verantwoordelijkheid werkzame personen ten opzichte van de aangewezen personen niet gehouden aan de geheimhoudingsplicht, bedoeld in artikel 22.”
- Artikel 2:5 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb):
“1. Een ieder die is betrokken bij de uitvoering van de taak van een bestuursorgaan en daarbij de beschikking krijgt over gegevens waarvan hij het vertrouwelijke karakter kent of redelijkerwijs moet vermoeden, en voor wie niet reeds uit hoofde van ambt, beroep of wettelijk voorschrift ter zake van die gegevens een geheimhoudingsplicht geldt, is verplicht tot geheimhouding van die gegevens, behoudens voor zover enig wettelijk voorschrift hem tot mededeling verplicht of uit zijn taak de noodzaak tot mededeling voortvloeit.
2. Het eerste lid is mede van toepassing op instellingen en daartoe behorende of daarvoor werkzame personen die door een bestuursorgaan worden betrokken bij de uitvoering van zijn taak, en op instellingen en daartoe behorende of daarvoor werkzame personen die een bij of krachtens de wet toegekende taak uitoefenen.”
- Artikel 5:20 leden 1 en 2 Awb:
“1. Een ieder is verplicht aan een toezichthouder binnen de door hem gestelde redelijke termijn alle medewerking te verlenen die deze redelijkerwijs kan vorderen bij de uitoefening van zijn bevoegdheden.
2. Zij die uit hoofde van ambt, beroep of wettelijk voorschrift verplicht zijn tot geheimhouding, kunnen het verlenen van medewerking weigeren, voor zover dit uit hun geheimhoudingsplicht voortvloeit.”
- Artikel 98 Sv:
“1. Bij personen met bevoegdheid tot verschooning, als bedoeld bij de artikelen 218 en 218a, worden, tenzij met hunne toestemming, niet in beslag genomen brieven of andere geschriften, tot welke hun plicht tot geheimhouding zich uitstrekt. De rechter-commissaris is bevoegd ter zake te beslissen.
2. Indien de persoon met bevoegdheid tot verschoning bezwaar maakt tegen de inbeslagneming van brieven of andere geschriften omdat zijn plicht tot geheimhouding zich daartoe uitstrekt, wordt niet tot kennisneming overgegaan dan nadat de rechter-commissaris daarover heeft bepaald.
3. De rechter-commissaris die beslist dat inbeslagneming is toegestaan, deelt de persoon met bevoegdheid tot verschoning mede dat tegen zijn beslissing beklag open staat bij het gerecht in feitelijke aanleg waarvoor de zaak wordt vervolgd en tevens dat niet tot kennisneming wordt overgegaan dan nadat onherroepelijk over het beklag is beslist.
4. Tegen de beschikking van de rechter-commissaris kan de persoon met bevoegdheid tot verschoning binnen veertien dagen na de betekening daarvan een klaagschrift indienen bij het gerecht in feitelijke aanleg waarvoor de zaak wordt vervolgd. Artikel 552a is van toepassing.
5. Een doorzoeking vindt bij zodanige personen, tenzij met hun toestemming, alleen plaats voor zover het zonder schending van het stands-, beroeps- of ambtsgeheim kan geschieden, en strekt zich niet uit tot andere brieven of geschriften dan die welke het voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan gediend hebben.
6. De rechter-commissaris kan zich bij de beoordeling van de aannemelijkheid van het beroep van de verschoningsgerechtigde op zijn geheimhoudingsplicht laten voorlichten door een vertegenwoordiger van de beroepsgroep waartoe de verschoningsgerechtigde behoort.”
2. Indien de persoon met bevoegdheid tot verschoning bezwaar maakt tegen de inbeslagneming van brieven of andere geschriften omdat zijn plicht tot geheimhouding zich daartoe uitstrekt, wordt niet tot kennisneming overgegaan dan nadat de rechter-commissaris daarover heeft bepaald.
3. De rechter-commissaris die beslist dat inbeslagneming is toegestaan, deelt de persoon met bevoegdheid tot verschoning mede dat tegen zijn beslissing beklag open staat bij het gerecht in feitelijke aanleg waarvoor de zaak wordt vervolgd en tevens dat niet tot kennisneming wordt overgegaan dan nadat onherroepelijk over het beklag is beslist.
4. Tegen de beschikking van de rechter-commissaris kan de persoon met bevoegdheid tot verschoning binnen veertien dagen na de betekening daarvan een klaagschrift indienen bij het gerecht in feitelijke aanleg waarvoor de zaak wordt vervolgd. Artikel 552a is van toepassing.
5. Een doorzoeking vindt bij zodanige personen, tenzij met hun toestemming, alleen plaats voor zover het zonder schending van het stands-, beroeps- of ambtsgeheim kan geschieden, en strekt zich niet uit tot andere brieven of geschriften dan die welke het voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan gediend hebben.
6. De rechter-commissaris kan zich bij de beoordeling van de aannemelijkheid van het beroep van de verschoningsgerechtigde op zijn geheimhoudingsplicht laten voorlichten door een vertegenwoordiger van de beroepsgroep waartoe de verschoningsgerechtigde behoort.”
- Artikel 218 Sv:
“Van het geven van getuigenis of van het beantwoorden van bepaalde vragen kunnen zich ook verschoonen zij die uit hoofde van hun stand, hun beroep of hun ambt tot geheimhouding verplicht zijn, doch alleen omtrent hetgeen waarvan de wetenschap aan hen als zoodanig is toevertrouwd.”
4.2
De wetsgeschiedenis van artikel 110 en 111a Wet op het notarisambt houdt onder meer in:
- de memorie van toelichting:
“Dit wetsvoorstel bevat een aantal voorstellen om de integriteit en kwaliteit van het notariaat te bevorderen. Allereerst wordt voorgesteld om algemeen toezicht in te voeren dat preventief van aard is, dat ook op de integriteit van de notaris ziet, dat niet beperkt wordt door het notariële beroepsgeheim en dat wordt uitgevoerd door een onafhankelijke toezichthouder: het Bureau Financieel toezicht (hierna: het Bureau), dat nu reeds belast is met het financieel toezicht op het notariaat.
(...)
De in de jurisprudentie erkende afgeleide geheimhoudingsplicht, dat tevens een afgeleid verschoningsrecht met zich meebrengt, rust op een ieder die uit hoofde van zijn dienstbetrekking, functie, hoedanigheid, of werkzaamheden kennis neemt van informatie die onder de geheimhoudingsplicht van de oorspronkelijke geheimhouder valt. Hiermee wordt voorkomen dat vertrouwelijke informatie die valt onder het beroeps- of ambtsgeheim via anderen dan de oorspronkelijke geheimhouder alsnog openbaar wordt. De afgeleide geheimhoudingsplicht is analoog aan en van dezelfde omvang als de oorspronkelijke geheimhoudingsplicht. (...) Het verschoningsrecht volgt de geheimhoudingsplicht. Dit betekent dat telkens wanneer een uitzondering wordt gemaakt op de geheimhoudingsplicht, tevens de grond voor het verschoningsrecht komt te vervallen. (...)
(...)
De in de jurisprudentie erkende afgeleide geheimhoudingsplicht, dat tevens een afgeleid verschoningsrecht met zich meebrengt, rust op een ieder die uit hoofde van zijn dienstbetrekking, functie, hoedanigheid, of werkzaamheden kennis neemt van informatie die onder de geheimhoudingsplicht van de oorspronkelijke geheimhouder valt. Hiermee wordt voorkomen dat vertrouwelijke informatie die valt onder het beroeps- of ambtsgeheim via anderen dan de oorspronkelijke geheimhouder alsnog openbaar wordt. De afgeleide geheimhoudingsplicht is analoog aan en van dezelfde omvang als de oorspronkelijke geheimhoudingsplicht. (...) Het verschoningsrecht volgt de geheimhoudingsplicht. Dit betekent dat telkens wanneer een uitzondering wordt gemaakt op de geheimhoudingsplicht, tevens de grond voor het verschoningsrecht komt te vervallen. (...)
Gezien het feit dat de notaris zijn diensten verleent als drager van een openbaar ambt, is een goed toezicht op die dienstverlening een waarborg voor blijvende aandacht voor de integriteit bij de uitoefening van zijn ambt.
(...)
De geheimhoudingsplicht van de notaris en de onder zijn verantwoordelijkheid werkzame personen dient om de vertrouwelijkheid van de gegevens van zijn cliënten te waarborgen, om zo de vertrouwensrelatie tussen de notaris en zijn cliënt te beschermen. De nieuwe uitzonderingen op de geheimhoudingsplicht van de notaris en het daarbij behorende verschoningsrecht die hier worden voorgesteld, zijn onvermijdelijk van invloed op het vertrouwelijke karakter van de traditionele relatie tussen de notaris en zijn cliënt, ook indien deze laatste volkomen te goeder trouw is. Ditzelfde geldt voor de verruiming van de weigeringsplicht van de notaris. De bescherming die het ambtsgeheim aan de vertrouwelijkheid tussen notaris en zijn cliënt biedt, wordt in de uitwerking van de uitzonderingen op de geheimhoudingsplicht echter zoveel mogelijk gewaarborgd. Dit doordat deze uitzondering in de bovengenoemde gevallen doelgebonden is en alleen geldt ten opzichte van degenen die belast zijn met de uitoefening van het toezicht, de uitvoering van een tuchtrechtelijk vooronderzoek, de uitoefening van de tuchtrechtspraak en het uitvoeren van intercollegiale kwaliteitstoetsen. Deze doelbinding van de uitzondering op de geheimhoudingsplicht aan specifieke doeleinden betekent dat indien een toezichthouder, een onderzoeker, de tuchtrechter of een kwaliteitstoetser kennis neemt van een cliëntdossier, op deze voor al hetgeen buiten deze doeleinden valt, een afgeleide geheimhoudingsplicht rust, waaraan het verschoningsrecht is verbonden. Met deze waarborg wordt een zorgvuldige balans gevonden tussen het belang van een goed en effectief toezicht en het bevorderen van de integriteit en kwaliteit van het notariaat enerzijds, en het maatschappelijk belang van het ambtsgeheim van de notaris en de vertrouwelijkheid van de relatie met zijn cliënt anderzijds.
(...)
De notaris is een publieke functionaris die van overheidswege (door de Kroon) is benoemd en die belast is met de uitoefening van openbaar gezag, en is derhalve een ambtenaar in de zin van artikel 84 van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr). Daarmee valt de notaris onder de reikwijdte van artikel 162 van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv), dat de (ambtenaren van) het Bureau verplicht tot het doen van aangifte tegen een notaris bij het plegen van een misdrijf waarbij deze zijn bijzondere ambtsplicht heeft geschonden of gebruik heeft gemaakt van zijn ambt (zie eerste lid, onderdeel b, van artikel 162 Sv).
(...)
Concreet betekent dit dat het Bureau bij het doen van aangifte tegen een individuele notaris kan aangeven aan welke strafbare feiten deze zich heeft schuldig gemaakt en een beschrijving mag geven van de specifieke handelingen van de notaris die daaraan ten grondslag liggen. Bijzonderheden die herleidbaar zijn tot individuele cliënten dienen echter achterwege te worden gelaten. Bij een strafrechtelijk onderzoek dat eventueel volgt op de aangifte, kan het openbaar ministerie met toepassing van de strafvorderlijke onderzoeksbevoegdheden, zoals inbeslagneming bij een doorzoeking, zelf de beschikking verkrijgen over de informatie en bewijsmiddelen die nodig zijn voor vervolging. Indien deze informatie onder de geheimhoudingplicht van de notaris valt, is het daarbij aan de rechter-commissaris om, conform de relevante jurisprudentie van de Hoge Raad, de afweging te maken of er sprake is van dusdanig uitzonderlijke omstandigheden dat van deze informatie kennis mag worden genomen en de geheimhoudingsplicht alsdan moet wijken voor het belang van de waarheidsvinding.”
(Kamerstukken II 2009/10, 32250, nr. 3, p. 1 en 7-9.)
(Kamerstukken II 2009/10, 32250, nr. 3, p. 1 en 7-9.)
- de nota naar aanleiding van het verslag:
“Ook artikel 162 van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv), dat openbare colleges en ambtenaren verplicht tot het doen van aangifte in geval van een misdrijf waarbij een bijzondere ambtsplicht is geschonden of gebruik is gemaakt van een ambt, of door het misdrijf inbreuk wordt gemaakt op een regeling waarvan de uitvoering of zorg voor de naleving aan hen is opgedragen, kent in het derde lid een verschoningsrecht tot waarborging van de geheimhoudingsplicht. Deze bepaling is bij aangifte tegen een notaris van toepassing op de toezichthouders van het BFT vanwege hun afgeleide geheimhoudingsplicht. In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel is verduidelijkt dat hun geheimhoudingsplicht niet aan het doen van aangifte door het BFT tegen een notaris in de weg staat. Wel volgt uit de werking van die geheimhoudingsplicht een beperking die inhoudt dat bij de aangifte het prijsgeven van informatie die tot een cliënt herleidbaar is, niet is toegestaan. Deze beperking volgt uit de geheimhoudingsplicht en is inherent aan de werking van het ambtsgeheim. Indien het belang van aangifte tegen een cliënt of de notaris op voorhand en zonder enige rechterlijke toetsing of afweging boven het belang van de geheimhoudingsplicht zou worden gesteld, leidt dit tot doorbreking van het gesloten systeem van waarborgen. Informatie die valt onder het ambtsgeheim zou dan door middel van het doen van aangifte via het BFT vrijelijk ter beschikking kunnen komen van opsporingsdiensten. Daarmee zou het notariële ambtsgeheim zijn beoogde werking verliezen en zinledig worden.”
(Kamerstukken II 2009/10, 32250, nr. 6, p. 11.)
- de memorie van antwoord:
“Het notariële ambtsgeheim ziet op informatie die aan de notaris als zodanig door zijn cliënt is toevertrouwd. Het gaat dus in beginsel om informatie over en afkomstig van een cliënt, hierna ook verkort aangeduid als «cliëntinformatie». Dit betekent dat op de overdracht van andersoortige informatie, ook al is deze informatie wel oorspronkelijk afkomstig van een notaris of heeft deze op een notaris als zodanig betrekking, de uit het notariële ambtsgeheim voorvloeiende (afgeleide) geheimhoudingsplicht nadrukkelijk niet van toepassing is. De functie van het ambtsgeheim is immers om de vertrouwelijkheid van de relatie tussen de notaris en zijn cliënt te beschermen, en ziet niet zozeer op de notaris als zodanig. (...)
Indien het BFT beschikt over cliëntinformatie is daarop dus altijd de afgeleide geheimhoudingsplicht van toepassing, ongeacht of deze informatie direct van de notaris dan wel via de KNB is verkregen. Bij de uitwisseling van anderszins vertrouwelijke informatie dan cliëntinformatie, bijvoorbeeld ten aanzien van de persoon van de notaris, geldt de algemene geheimhoudingsplicht van artikel 2:5 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). (...)
Zowel de kwaliteitstoetsing als het toezicht dragen in belangrijke mate bij aan de integriteit en kwaliteit van het notariaat. Dit dient het belang van de maatschappij in het algemeen maar dient ook in sterke mate het individuele belang van de burger die cliënt van een notaris is.”
Indien het BFT beschikt over cliëntinformatie is daarop dus altijd de afgeleide geheimhoudingsplicht van toepassing, ongeacht of deze informatie direct van de notaris dan wel via de KNB is verkregen. Bij de uitwisseling van anderszins vertrouwelijke informatie dan cliëntinformatie, bijvoorbeeld ten aanzien van de persoon van de notaris, geldt de algemene geheimhoudingsplicht van artikel 2:5 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). (...)
Zowel de kwaliteitstoetsing als het toezicht dragen in belangrijke mate bij aan de integriteit en kwaliteit van het notariaat. Dit dient het belang van de maatschappij in het algemeen maar dient ook in sterke mate het individuele belang van de burger die cliënt van een notaris is.”
(Kamerstukken I 2010/11, 32250, E, p. 1-3 en 13.)
5.Beoordeling van het eerste cassatiemiddel
5.1
Het cassatiemiddel klaagt over het oordeel van de rechtbank dat de klager in de hoedanigheid van toezichthouder als bedoeld in artikel 110 en 111a Wet op het notarisambt in dit geval geen zelfstandig verschoningsrecht toekomt.
5.2.1
Vooropgesteld moet worden dat het (professionele) verschoningsrecht – dat wegens het grote belang van de waarheidsvinding een uitzonderingskarakter heeft – slechts toekomt aan een beperkte groep van personen die uit hoofde van de aard van hun maatschappelijke functie verplicht zijn tot geheimhouding (vgl. HR 24 mei 2022, ECLI:NL:HR:2022:760, rechtsoverweging 4.3.1).
5.2.2
Artikel 218 Sv heeft het oog op personen die tot taak hebben aan anderen hulp te verlenen maar die deze taak slechts dan naar behoren kunnen vervullen als zij zich kunnen verschonen ten aanzien van geheimen die hun zijn toevertrouwd door hulpzoekenden die zonder de zekerheid van geheimhouding tegenover justitie aan de in deze bepaling bedoelde personen geen hulp zouden vragen (vgl. HR 25 oktober 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4685, rechtsoverweging 5.5). Aan het verschoningsrecht van deze hulpverleners ligt ten grondslag dat het maatschappelijk belang dat de waarheid in een juridische procedure aan het licht komt, moet wijken voor het maatschappelijk belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het toevertrouwde om bijstand en advies tot de verschoningsgerechtigde moet kunnen wenden (vgl. HR 1 maart 1985, ECLI:NL:HR:1985:AC9066).
5.2.3
Onder bijzondere omstandigheden kan een verschoningsrecht toekomen aan een persoon die weliswaar niet behoort tot de onder 5.2.2 bedoelde hulpverleners maar wel een maatschappelijke taak of functie verricht waarbij een geheimhoudingsplicht geldt. Allereerst moet met het effectief kunnen uitoefenen van de betreffende taak of functie een zwaarwegend maatschappelijk belang zijn gemoeid. Daarbij moet de reële mogelijkheid bestaan dat zonder het aanvaarden van een verschoningsrecht dit zwaarwegende maatschappelijke belang aanmerkelijk wordt geschaad. Tot slot moet het voorkomen van die schade zwaarder wegen dan het eveneens maatschappelijke belang dat de waarheid in een juridische procedure aan het licht komt. (Vgl. HR 25 oktober 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4685, rechtsoverweging 5.7 en HR 15 oktober 1999, ECLI:NL:HR:1999:AA3797, rechtsoverweging 3.4.)
5.3
Het BFT behoort niet tot de onder 5.2.2 bedoelde hulpverleners. Het cassatiemiddel stelt de vraag aan de orde of het BFT niettemin in verband met zijn taak en functie als toezichthouder tegenover politie en justitie – daaronder ook begrepen (andere) opsporingsambtenaren als bedoeld in artikel 141 en 142 Sv – een beroep kan doen op een verschoningsrecht in geval van een strafrechtelijk onderzoek. De Hoge Raad beantwoordt deze vraag, in het licht van wat onder 5.2.3 is vooropgesteld, bevestigend. Dat berust op het volgende.
5.4.1
Op grond van artikel 22 Wet op het notarisambt is de notaris tot geheimhouding verplicht ten aanzien van alles waarvan hij uit hoofde van zijn werkzaamheid als zodanig kennis neemt, voor zover niet bij wet anders is bepaald. Dezelfde verplichting geldt op grond van die bepaling voor de personen die onder zijn verantwoordelijkheid werkzaam zijn voor alles waarvan zij kennis dragen uit hoofde van hun werkzaamheid. In artikel 111a Wet op het notarisambt is voorzien in een uitzondering op die hoofdregel in verband met het toezicht dat het BFT uitoefent op de naleving van het bepaalde bij of krachtens die wet door notarissen, toegevoegd notarissen en kandidaat-notarissen. Ten behoeve van dat toezicht zijn de notaris en de onder zijn verantwoordelijkheid werkzame personen ten opzichte van de personen die met dat toezicht zijn belast niet gehouden aan de geheimhoudingsplicht bedoeld in artikel 22 Wet op het notarisambt. Hierdoor kunnen zij niet tegenover het BFT een beroep doen op het verschoningsrecht en zijn zij op grond van artikel 5:20 lid 1 Awb verplicht alle medewerking te verlenen aan het BFT.
Bij dat toezicht geldt – zo volgt uit de onder 4.2 weergegeven wetsgeschiedenis – voor het BFT een geheimhoudingsplicht. Voor zover het daarbij gaat om informatie die aan de notaris als zodanig door zijn cliënt is toevertrouwd, geldt voor het BFT een afgeleide geheimhoudingsplicht gelijk aan die bedoeld in artikel 22 Wet op het notarisambt. Voor zover het gaat om anderszins vertrouwelijke informatie, is het BFT op grond van artikel 2:5 Awb verplicht tot geheimhouding, behalve voor zover enig wettelijk voorschrift het BFT tot mededeling verplicht of uit zijn taak de noodzaak tot mededeling voortvloeit.
Blijkens die wetsgeschiedenis heeft de wetgever met dit stelsel willen voorzien in een “gesloten systeem van waarborgen”. Dat systeem brengt met zich dat de inperking van het verschoningsrecht van de notaris “doelgebonden” is, in die zin dat deze inperking ten dienste staat van het toezicht van dat door het BFT wordt uitgeoefend en dat de betreffende informatie niet “vrijelijk ter beschikking” mag komen van opsporingsdiensten. Uit die wetsgeschiedenis volgt verder als uitgangspunt dat – ook als het BFT aangifte heeft gedaan tegen een notaris – politie en justitie zelf het benodigde strafrechtelijk onderzoek doen bij een eventueel strafrechtelijk optreden tegen die notaris.
Bij dat toezicht geldt – zo volgt uit de onder 4.2 weergegeven wetsgeschiedenis – voor het BFT een geheimhoudingsplicht. Voor zover het daarbij gaat om informatie die aan de notaris als zodanig door zijn cliënt is toevertrouwd, geldt voor het BFT een afgeleide geheimhoudingsplicht gelijk aan die bedoeld in artikel 22 Wet op het notarisambt. Voor zover het gaat om anderszins vertrouwelijke informatie, is het BFT op grond van artikel 2:5 Awb verplicht tot geheimhouding, behalve voor zover enig wettelijk voorschrift het BFT tot mededeling verplicht of uit zijn taak de noodzaak tot mededeling voortvloeit.
Blijkens die wetsgeschiedenis heeft de wetgever met dit stelsel willen voorzien in een “gesloten systeem van waarborgen”. Dat systeem brengt met zich dat de inperking van het verschoningsrecht van de notaris “doelgebonden” is, in die zin dat deze inperking ten dienste staat van het toezicht van dat door het BFT wordt uitgeoefend en dat de betreffende informatie niet “vrijelijk ter beschikking” mag komen van opsporingsdiensten. Uit die wetsgeschiedenis volgt verder als uitgangspunt dat – ook als het BFT aangifte heeft gedaan tegen een notaris – politie en justitie zelf het benodigde strafrechtelijk onderzoek doen bij een eventueel strafrechtelijk optreden tegen die notaris.
5.4.2
Zoals verder blijkt uit de hiervoor onder 4.2 weergegeven wetsgeschiedenis, ligt aan de invoering van het in artikel 110 en 111a Wet op het notarisambt bedoelde toezicht ten grondslag dat een goed toezicht op de dienstverlening van de notaris een waarborg vormt voor de blijvende aandacht voor de integriteit bij de uitoefening van zijn ambt. Dit toezicht draagt volgens de wetgever in belangrijke mate bij aan de integriteit en kwaliteit van het notariaat en dient daarmee zowel het individuele belang van de cliënt van een notaris als het belang van de maatschappij in het algemeen.
5.4.3
Mede in het licht van de onder 4.2 besproken wetsgeschiedenis is met het effectief kunnen uitoefenen van het in artikel 110 en 111a Wet op het notarisambt bedoelde toezicht door het BFT een zwaarwegend maatschappelijk belang gemoeid. In dit stelsel van toezicht kunnen notarissen niet het verschoningsrecht, dat hun op grond van artikel 218 Sv toekomt, inroepen tegenover het BFT dat dit toezicht uitoefent, maar geldt daarbij wel het onder 5.4.1 bedoelde “gesloten systeem van waarborgen”. Zonder het, in geval van een strafrechtelijk onderzoek, aanvaarden van een zelfstandig – dat wil zeggen: een niet uitsluitend van het verschoningsrecht van de notaris afgeleid – verschoningsrecht van het BFT tegenover politie en justitie, zou dat zwaarwegende maatschappelijk belang aanmerkelijk kunnen worden geschaad. Het is immers, mede met het oog op het waarborgen van het genoemde “gesloten systeem”, voor de toezichthoudende taak essentieel dat het BFT zelfstandig kan optreden in het strafproces, bijvoorbeeld door een klaagschrift in te dienen overeenkomstig artikel 98 lid 4 Sv. Als het BFT in dit verband niet over een zelfstandig verschoningsrecht zou beschikken, kan dit tot gevolg hebben dat notarissen niet of in beperkte mate bereid zullen zijn mee te werken – ook waar het gaat om het ongevraagd verstrekken van informatie aan het BFT – aan het toezicht uit vrees dat de door hen aangeleverde of, mede op basis daarvan, door het BFT anderszins verzamelde informatie ter kennis komt van derden, in het bijzonder van politie en justitie, anders dan dat die informatie door het BFT zelf in het kader en binnen de grenzen van zijn toezichthoudende taak aan derden kenbaar wordt gemaakt. Het zwaarwegende maatschappelijk belang van een goed werkend systeem van toezicht op het notariaat brengt daarom – in het licht van wat onder 5.2.3 is vooropgesteld – met zich dat aan het BFT een zelfstandig verschoningsrecht toekomt.
5.4.4
Het oordeel van de rechtbank dat aan de klager in het kader van zijn toezichthoudende taak in dit geval geen zelfstandig verschoningsrecht toekomt, is dus onjuist.
5.5
Het cassatiemiddel slaagt.
5.6
De Hoge Raad merkt nog het volgende op. Het zelfstandige verschoningsrecht dat het BFT, in geval van een strafrechtelijk onderzoek, toekomt tegenover politie en justitie strekt zich uit tot de informatie die rechtstreeks verband houdt met de uitoefening van de toezichthoudende taak op het notariaat. Dit betreft zowel de – met het BFT gedeelde – informatie die aan de notaris als zodanig door een cliënt is toevertrouwd en die dus onder de geheimhoudingsplicht van de notaris valt, als anderszins vertrouwelijke informatie die het BFT in het kader van de toezichthoudende taak heeft verkregen. Verder ziet het zelfstandig verschoningsrecht van het BFT niet alleen op de informatie die het BFT heeft verkregen in het kader van dit toezicht maar ook op wat het BFT in dat kader zelf heeft medegedeeld, verricht of geadviseerd.
Ten slotte geldt ook voor dit zelfstandig verschoningsrecht dat het in zoverre niet absoluut is, dat zich zeer uitzonderlijke omstandigheden laten denken waarin het belang dat de waarheid aan het licht komt – ook ten aanzien van datgene waarover het verschoningsrecht van het BFT zich uitstrekt – zwaarder moet wegen dan het verschoningsrecht (vgl., over het verschoningsrecht van een notaris, HR 24 september 2024, ECLI:NL:HR:2024:1290).
Ten slotte geldt ook voor dit zelfstandig verschoningsrecht dat het in zoverre niet absoluut is, dat zich zeer uitzonderlijke omstandigheden laten denken waarin het belang dat de waarheid aan het licht komt – ook ten aanzien van datgene waarover het verschoningsrecht van het BFT zich uitstrekt – zwaarder moet wegen dan het verschoningsrecht (vgl., over het verschoningsrecht van een notaris, HR 24 september 2024, ECLI:NL:HR:2024:1290).
6.Beoordeling van de overige cassatiemiddelen
Gelet op de beslissing die hierna volgt, is bespreking van het tweede en het derde cassatiemiddel niet nodig.
7.Beslissing
De Hoge Raad:
- vernietigt de beschikking van de rechtbank, behalve voor zover het beklag gegrond is verklaard;
- wijst de zaak terug naar de rechtbank Amsterdam, opdat de zaak in zoverre opnieuw wordt behandeld en afgedaan.
Deze beschikking is gegeven door de vice-president M.J. Borgers als voorzitter, en de raadsheren A.L.J. van Strien, A.E.M. Röttgering, C. Caminada en T. Kooijmans, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van
17 december 2024.
17 december 2024.