Uitspraak
GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN CURAÇAO
Zaaknummer: CUR201903830
Beschikking d.d. 17 februari 2022
inzake
verzoeker,
wonende in Curaçao,
verzoeker,
gemachtigde: mr. G.B. Steward,
tegen
de naamloze vennootschap
KOMPANIA DI TOU KORSOU EXPLOITATIE MAATSCHAPPIJ N.V.,
gevestigd in Curaçao,
verweerster,
gemachtigden: mrs. S.J.C. Anthonio en S.A. Hortencia.
Partijen zullen hierna Verzoeker en KTK worden genoemd.
1.Het procesverloop
1.1.
Verzoeker heeft op 15 oktober 2019 een verzoekschrift met producties ingediend. Voorafgaand aan de mondelinge behandeling heeft Verzoeker nadere producties in het geding gebracht.
1.2.
Op 24 januari 2020 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Verzoeker was daarbij in persoon aanwezig, tezamen met mr. Steward. Namens KTK waren aanwezig […naam…], HR-manager, en […naam…], legal counsel/ bedrijfsjurist, tezamen met mr. Anthonio. Bij deze gelegenheid heeft KTK producties overgelegd en is (onder meer) gesproken over een door KTK opgeworpen vrijwaringsincident, over de door Verzoeker ter zitting mondeling verzochte tussenkomst in de vrijwaringszaak en over te verrichten deskundigenonderzoek.
1.3.
Nadat de door KTK gevorderde oproeping en vrijwaring en de door Verzoeker verzochte tussenkomst in de vrijwaringszaak bij vonnis van 9 maart 2020 waren toegewezen, heeft de in vrijwaring opgeroepen partij een incidentele vordering tot voeging aan de zijde van KTK genomen. Bij vonnis van 16 november 2020 is Fatum/Guardian toegestaan om zich in de hoofdzaak aan de zijde van KTK te voegen.
1.4.
Bij akte van 25 januari 2021 hebben beide partijen een akte uitlating benoeming deskundige, met producties, genomen.
1.5.
Op 22 februari 2021 heeft KTK bij akte de vrijwaringszaak ingetrokken en heeft Fatum/Guardian bij akte de voeging ingetrokken.
1.6.
Op 22 maart 2021 hebben beide partijen een akte houdende uitlating producties genomen.
1.7.
Bij tussenvonnis van 28 juni 2021 is bepaald dat hetgeen Verzoeker in zijn verzoekschrift onder 1, 2 en (deels) 4 heeft gevorderd, na splitsing van de zaak in een (afzonderlijke) AR-procedure zal worden behandeld. Voorts is een datum bepaald voor de mondelinge behandeling voor wat betreft hetgeen onder 3 en (deels) 4 is verzocht.
1.8.
De mondelinge behandeling aangaande het onder 3 en (deels) 4 verzochte is behandeld op 3 september 2021. Verzoeker was daarbij in persoon aanwezig, tezamen met mr. Steward. Namens KTK waren aanwezig […naam…], HR-manager, en […naam…], health safety environment and policy manager, tezamen met mrs. Anthonio en Hortencia. De gemachtigden hebben het woord gevoerd aan de hand van door hen overgelegde pleitnotities. Bepaald werd dat KTK op 7 oktober 2021 bij akte mocht reageren op de aanvulling van de gronden door Verzoeker.
1.9.
KTK heeft op 11 november 2021 een akte met producties genomen. Verzoeker heeft daarop op 13 januari 2022 bij antwoordakte gereageerd. Partijen is aangezegd dat het Gerecht een beschikking zal geven.
1.10.
KTK heeft vervolgens bij e-mail van 14 januari 2021 kenbaar gemaakt dat aan voornoemde antwoordakte een niet eerder ingediende productie was gehecht en verzocht om in de gelegenheid te worden gesteld om op die productie te reageren. Daartegen heeft Verzoeker bij e-mail van 15 januari 2022 bezwaar gemaakt. Bij e-mail van 19 januari 2022 heeft het Gerecht medegedeeld geen aanleiding te zien om KTK in de gelegenheid te stellen om op de nadere productie van Verzoeker te reageren en dat er nota van was genomen dat de productie niet op voorhand was toegestuurd.
1.11.
De uitspraak is bepaald op heden.
2.De feiten
2.1.
De volgende feiten zullen in dit geding als tussen partijen vaststaand worden aangemerkt. Deze feiten blijken uit overgelegde stukken en/of volgen uit stellingen van partijen voor zover deze door de ene partij zijn aangevoerd en door de andere partij zijn erkend of niet dan wel onvoldoende gemotiveerd zijn betwist.
a. Verzoeker, thans bijna 61 jaar, is op 1 oktober 1985 bij KTK in dienst getreden in functie van volmatroos.
Op de arbeidsovereenkomst is een cao van toepassing. Daarin is – voor zover van belang – het volgende vermeld:
“ARTIKEL 28: UITKERINGEN BIJ ZIEKTE EN BEDRIJFSONGEVALLEN
3.28.1.
Met ziekte wordt gelijkgesteld een aan de werknemer overkomen ongeval, niet zijnde een bedrijfsongeval.
3.28.2.
In geval van langdurige arbeidsongeschiktheid als gevolg van ziekte of een bedrijfsongeval heeft de werknemer, onafhankelijk van het voortduren van de dienstbetrekking aanspraak op een uitkering overeenkomstig het bepaalde in dit artikel.
3.28.3.
a. De in lid 2 bedoelde uitkering wordt gedaan gedurende de eerste twee jaar van de ziekteperiode en is gelijk aan het basisloon vermeerderd met de eventuele vaste toeslagen.
b. Indien de werknemer arbeidsongeschikt is ten gevolge van een hem overkomen bedrijfsongeval en deze arbeidsongeschiktheid langer dan 2 jaar voortduurt, ontvangt hij na afloop van deze twee jaar een periodieke uitkering krachtens en overeenkomstig de wettelijke bepalingen.”
Bij brief van 23 april 2012 heeft de bedrijfsarts van Arbo Consult aan KTK medegedeeld dat Verzoeker ongeschikt is bevonden voor de functie van matroos.
Op 13 november 2013 is de functie van Verzoeker gewijzigd naar mentor/ walmatroos. Het loon bedroeg laatstelijk NAf 3.455 bruto per maand.
Op 4 augustus 2015 heeft Verzoeker tijdens zijn werkzaamheden dampen van een chemische vloeistof ingeademd. Daarop is hij naar de EHBO polikliniek van de Isla gegaan.
Verzoeker heeft op 11 augustus 2015 een schade/ongeval/incident rapport opgemaakt. Bij “datum ongeval/incident” is ingevuld “4 augustus 2015”. Bij “weersgesteldheid” is ingevuld “11 augustus 2012”.
Van het/de incident(en) is geen melding gemaakt bij de SVB.
Verzoeker was van 11 augustus 2015 tot 11 januari 2016 arbeidsongeschikt.
i. Tussen 11 en 15 januari 2016 heeft Verzoeker bij KTK gewerkt.
Vanaf 18 januari 2016 is Verzoeker aansluitend arbeidsongeschikt geweest.
Bij brief van 4 januari 2018, die “copy conform” naar dr. Cabenda van ARBO Consult is gestuurd, heeft Verzoeker KTK (onder meer) medegedeeld dat hij niet in aanmerking kwam voor pensioen en dat zijn enige mogelijkheid een invaliditeitspensioen was, onder de voorwaarde dat hij werd afgekeurd. Hij verzocht KTK om hem op basis van humanitaire redenen te laten herkeuren door een ARBO deskundige.
Bij brief van 12 januari 2018 heeft dr. Cabenda, bedrijfsarts van Arbo Consult, naar aanleiding van een herkeuringsonderzoek aan KTK medegedeeld dat bij Verzoeker sprake is van een blijvende en volledige arbeidsongeschiktheid (van 100%).
KTK heeft zich vervolgens tot haar verzekeraar (toen nog Fatum; thans Guardian genaamd) gewend.
Op 9 oktober 2018 heeft dr. Brijker, longarts, naar aanleiding van een beroepskeuring het volgende gerapporteerd:
“Conclusie/Beleid:
Geen interstitiele schade t.g.v. van eerder expositie tijdens het werk, wel work aggravated astma bevestigd.”
Bij e-mail van 22 oktober 2018 heeft Guardian aan KTK het volgende medegedeeld:
“Dr Brijker heeft de onderzoeken afgerond en een rapport geschreven van zijn bevindingen. Het rapport is beoordeeld door onze medisch adviseur.
Het advies van onze medisch adviseur is dat dhr E Verzoeker niet in aanmerking komt voor invaliditeitspensioen omdat hij niet 66,67% invalide is.”
Bij brief van 6 november 2018 heeft Guardian aan KTK – voor zover van belang – het volgende medegedeeld:
“Hiermede bevestigen wij u ontvangst van de medische keuringen en het onderzoeksrapport (van het St. Elizabeth Hospitaal) t.n.v. de heer E.H.R. Verzoeker. Onze medische adviseuse heeft het rapport beoordeeld en een arbeidsongeschiktheidsgraad van 10% - 25% toegekend.
Gezien het percentage van de arbeidsongeschiktheidsgraad en verwijzend naar bijlage IX “Aanvullingsvoorwaarden voor verzekering van Invaliditeitspensioen artikel 3”: luidt het medisch advies dat er geen algehele invaliditeit aanwezig is bij de heer E.H.R. Verzoeker.
De heer Verzoeker is voor meer dan één derde geschikt om arbeid te verrichten.
In verband hiermee komt de heer E.H.R. Verzoeker niet in aanmerking voor uitkering op basis van invaliditeitspensioen.”
KTK heeft in november 2018 een voorstel gedaan voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden. Verzoeker heeft dit voorstel afgewezen.
Bij brief van 29 november 2018 heeft KTK aan Verzoeker (onder meer) medegedeeld dat het door haar ten behoeve van Verzoeker bij de verzekeringsmaatschappij ingediende verzoek om in aanmerking te komen voor een invaliditeitsuitkering was afgewezen, dat er geen passende vervangende functie voorhanden was, dat KTK genoodzaakt was stappen te ondernemen ter beëindiging van het dienstverband en dat per eind december voor het laatst ziekengeld, en daarnaast cessantia, zou worden uitbetaald.
KTK heeft vanaf 1 januari 2019 de loonbetaling aan Verzoeker gestaakt.
In januari 2019 heeft KTK cessantia uitbetaald.
Bij brief van 9 april 2019 heeft KTK, na daartoe verkregen toestemming van SOAW, de arbeidsovereenkomst met Verzoeker opgezegd tegen 1 juli 2019.
Bij brief van 15 januari 2021 heeft Guardian aan Verzoeker medegedeeld dat aan hem met ingang van 19 januari 2018 een invaliditeitspensioen wordt toegekend van NAf 1.840,41 per maand.
3.Het geschil
3.1.
Verzoeker verzoekt – voor zover na de splitsing in de onderhavige zaak nog aan de orde – om, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
3. “voor recht te verklaren dat de door KTK gedane opzegging ter beëindiging van het dienstverband met Verzoeker kennelijk onredelijk is en dat Verzoeker ten gevolge daarvan schade heeft geleden en nog steeds lijdt;
4. te bepalen dat de door Verzoeker geleden en nog te lijden schade als hiervoor gesteld onder punt 2 en 3 nader zal worden opgemaakt bij staat;
5. KTK te veroordelen in de kosten van deze procedure waaronder mede begrepen de door Verzoeker terzake voorgeschoten en betaalde griffierechten.”
3.2.
Verzoeker heeft – na aanvulling van gronden – aan zijn verzoek het volgende ten grondslag gelegd. De beëindiging van het dienstverband door KTK is kennelijk onredelijk. Dat er geen andere passende functie was, is een valse of voorgewende reden. KTK ging er zelf immers vanuit dat Verzoeker voor 75 a 90% geschikt was om arbeid te verrichten. KTK heeft bij de beëindiging geen (blijk ervan gegeven) rekening (te hebben) gehouden met:
- het lange dienstverband van 34 jaar;
- de wijze waarop Verzoeker altijd naar volle tevredenheid heeft gefunctioneerd;
- de leeftijd van Verzoeker;
- de persoonlijke omstandigheden van Verzoeker, waarmee KTK bekend was;
- de Verzoeker op de werkvloer c.q. gedurende het uitvoeren van zijn werkzaamheden overkomen ongevallen als gevolg waarvan hij arbeidsongeschikt is geraakt, en
- de – gelet op zijn eenzijdige opleiding en gezondheidsklachten – beperkte mogelijkheid om aan een andere dienstbetrekking te komen.
KTK had zich, onder de gegeven omstandigheden en mede gelet op de ernstige financiële gevolgen die de beëindiging van het dienstverband voor Verzoeker als alleenstaande ouder met zich bracht, als goed werkgever moeten inspannen om Verzoeker een passende functie aan te bieden. Verzoeker was door het bedrijfsongeval blijvend arbeidsongeschikt voor zijn werkzaamheden als matroos, maar was in staat om als mentor te werken of andere werkzaamheden te verrichten, zoals hij in het verleden had gedaan. Verzoeker was daartoe bereid. Verder moet rekening worden gehouden met de omstandigheid dat KTK, die zich bij eerdere ongevallen op de werkvloer evenmin als goed werkgever had gedragen, heeft nagelaten om het bedrijfsongeval in 2015 bij de SVB te melden. Hierdoor is het recht op ongevallengeld verloren gegaan. Van januari 2019 tot maart 2021 is Verzoeker verstoken geweest van inkomen.
3.3.
KTK concludeert tot afwijzing. Zij heeft als verweer het volgende aangevoerd. De incidenten die Verzoeker zijn overkomen dienen niet bij de beoordeling van de vraag of de beëindiging van het dienstverband kennelijk onredelijk is te worden betrokken. Dat het incident in 2015 als een bedrijfsongeval moet worden aangemerkt en dat Verzoeker als gevolg daarvan blijvend arbeidsongeschikt is geraakt staat niet vast. De verplichting om een bedrijfsongeval bij de SVB te melden rustte niet op KTK, maar op Verzoeker zelf. KTK heeft genoegzaam rekening gehouden met alle omstandigheden zoals die bekend waren ten tijde van het beëindigen van de dienstbetrekking. Deze omstandigheden afgewogen tegen de door KTK getroffen voorzieningen, zijn de gevolgen voor Verzoeker niet dusdanig dat sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag op grond waarvan hem een vergoeding toekomt. Toen Verzoeker reeds twee jaar arbeidsongeschikt was, heeft KTK onverplicht nog elf maanden langer loon doorbetaald. Nadat de verzekeraar van KTK had vastgesteld dat Verzoeker slechts voor 10 tot 25% arbeidsongeschikt was, heeft KTK een redelijk voorstel tot beëindiging gedaan. KTK heeft voorts cessantia uitbetaald. Voor Verzoeker was geen andere passende functie beschikbaar. KTK verkeerde reeds toen, mede door de situatie rondom de Isla raffinaderij, in de positie dat zij personeel moest laten afvloeien. De situatie is later nog verergerd door de Covid pandemie. Verzoeker staat niet met lege handen omdat hij uiteindelijk, met terugwerkende kracht, invaliditeitspensioen krijgt uitbetaald op grond van de verzekering die KTK voor hem heeft afgesloten, en teveel betaalde premies terugkrijgt.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Bij een regelmatige opzegging na verkregen toestemming van de directeur van SOAW kan desondanks sprake zijn van een kennelijk onredelijk ontslag. Beoordeeld moet worden of KTK objectief bezien niet in redelijkheid tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst had mogen overgaan. De stelplicht en bewijslast ten aanzien van het bestaan van de kennelijke onredelijkheid van een ontslag rusten volgens vaste rechtspraak in beginsel op de werknemer (onder meer: HR 17 december 1999, ECLI:NL:HR:1999:AA3878).
valse of voorgewende reden
4.2.
Verzoeker heeft ter zitting de gronden voor de door hem gestelde kennelijke onredelijkheid van het ontslag aangevuld, daartoe (onder meer) stellende dat sprake was van een valse of voorgewende reden omdat KTK wel (een) andere passende functie(s) had kunnen aanbieden. Bij akte van 11 november 2021 heeft KTK in reactie daarop aangevoerd dat Verzoeker niet meer op het buitenterrein kon worden ingezet omdat zijn gezondheidsklachten in die omgeving konden worden getriggerd, en dat – gelet op de opleidingsachtergrond van Verzoeker en de beschikbaarheid van kantoorbanen – het aanbieden van een kantoorbaan niet haalbaar was. In dit kader heeft KTK onder meer verwezen naar de “regeling vrijwillige afvloeiing met wederzijds goedvinden” van 1 november 2018 waaruit blijkt dat KTK toen reeds aan het inkrimpen was.
4.3.
Het Gerecht oordeelt als volgt. Dat er (reeds) ten tijde van de opzegging geen stagiairs of nieuwe matrozen werden aangenomen zodat er geen mentorwerkzaam-heden voorhanden waren heeft Verzoeker niet weersproken. Bovendien heeft hij ter zitting desgevraagd erkend dat hij slechts een deel van zijn werktijd als mentor optrad. Hij heeft toegelicht dat hij zich de rest van de tijd bezig hield met onderhoud van materiaal en schepen. Dat Verzoeker tot het verrichten van dat onderdeel van zijn werkzaamheden niet meer in staat was, is niet in geschil. Dat hij – reeds sinds 2012 – niet meer inzetbaar was op schepen zodat hij ook niet voor een andere functie binnen de nautische dienst in aanmerking kwam heeft hij niet weersproken. Voor zover Verzoeker bedoeld heeft te betogen dat hem administratieve werkzaamheden hadden moeten worden aangeboden geldt dat hij heeft erkend dat er ten tijde van de opzegging een afvloeiingsronde wegens bedrijfseconomische omstandigheden gaande was, en dat hij niet heeft betwist dat daarbij ook kantoorpersoneel werd afgestoten. Dit nog afgezien van de vraag naar zijn geschiktheid voor kantoorwerk. In het licht van al het voorgaande heeft Verzoeker, tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door KTK, zijn stelling dat sprake was van een valse of voorgewende reden omdat er wel passend werk beschikbaar was onvoldoende nader onderbouwd.
4.4.
Bij zijn antwoordakte van 13 januari 2022 heeft Verzoeker nog aangevoerd dat KTK – om te voorkomen dat er een voor Verzoeker vele malen gunstigere afvloeiingsregeling zou worden gehanteerd – bewust de langdurige arbeidsongeschiktheid als ontslagreden bij SOAW heeft opgegeven, terwijl de werkelijke reden was dat KTK doende was werknemers af te vloeien wegens bedrijfseconomische redenen. Nog afgezien van de omstandigheid dat de langdurige arbeidsongeschiktheid van Verzoeker niet als feitelijk onjuist kan worden aangemerkt, wordt deze verdere aanvulling van de gronden als zijnde tardief buiten beschouwing gelaten. KTK kon daarop immers niet meer reageren.
gevolgencriterium
4.5.
Bij de beoordeling of een opzegging van een arbeidsovereenkomst als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt vanwege het zogenoemde gevolgencriterium geldt als maatstaf of, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor de werknemer bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging. Daarbij dienen alle omstandigheden zoals deze zich niet later dan op het tijdstip van ingang van het ontslag voordeden, in aanmerking te worden genomen. Nadien intredende omstandigheden kunnen slechts worden meegewogen voor zover zij aanwijzingen opleveren voor wat niet later dan op voormeld tijdstip kon worden verwacht.
4.6.
Ten tijde van de opzegging was Verzoeker reeds ruim drie jaar aansluitend arbeidsongeschikt. Mede gelet op hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de valse of voorgewende reden geldt dat niet voldoende gemotiveerd is gesteld, en ook overigens niet is gebleken, dat er bij KTK passend ander werk beschikbaar was. Evenmin valt in te zien welke concrete inspanningen van KTK – in het kader van goed werkgeverschap – hadden mogen worden gevergd om passend ander werk te vinden. KTK had dan ook goede gronden om tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst over te gaan. Dit te meer aangezien KTK tot en met december 2018 al zo’n drieënhalf jaar loon had betaald terwijl Verzoeker – op enkele dagen na – al die tijd geen werkzaamheden had verricht, en de financiële situatie van KTK toen reeds dusdanig was verslechterd dat zij zich genoodzaakt zag om tot inkrimping over te gaan. De enkele omstandigheid dat een werknemer na een langdurig dienstverband wegens arbeidsongeschiktheid is ontslagen levert op zich geen grond op voor toekenning van een vergoeding ter zake van kennelijk onredelijk ontslag. Het voorgaande staat er echter niet aan in de weg dat het ontslag, gelet op de gevolgen daarvan voor die werknemer, zonder inachtneming van een ruimere opzegtermijn en/of toekenning van een redelijke geldelijke tegemoetkoming, kennelijk onredelijk kan zijn (vgl. Elmar/Felix HR 1-12-1978, NJ 1979,185). Naar het oordeel van het Gerecht is daarvan in het onderhavige geval sprake.
4.7.
Toen de verzekeraar van KTK op 6 november 2018 mededeelde dat Verzoeker niet in aanmerking kwam voor een invaliditeitspensioen, had KTK – kennelijk in afwachting van de voornoemde beslissing van de verzekeraar – reeds ruim negen maanden langer loon doorbetaald dan de twee jaar waartoe zij op grond van de cao (artikel 3.28.3 onder b) gehouden was. Nadat Verzoeker vervolgens het voorstel van KTK voor een beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden niet accepteerde, heeft KTK op 29 november 2018 per brief kenbaar gemaakt dat zij zou overgaan tot beëindiging van het dienstverband en vanaf 1 januari 2019 geen ziekengeld (loon) meer zou uitbetalen. Vervolgens heeft KTK – kennelijk vooruitlopend op de ontslagvergunning – in januari 2019 alvast cessantia uitbetaald en tot aan de latere opzegging per 1 juli 2019 geen loon meer betaald. Aldus heeft KTK feitelijk gehandeld alsof de arbeidsovereenkomst reeds per 1 januari 2019 was geëindigd.
4.8.
Partijen twisten over de vraag aan wie van hen is te wijten dat het incident op de werkvloer in 2015 niet bij de SVB is gemeld. KTK heeft ter onderbouwing van haar standpunt dat bedrijfsongevallen door de werknemer bij de SVB moeten worden gemeld verwezen naar informatie van de website en in e-mail van de SVB. Volgens haar blijkt uit de omstandigheid dat Verzoeker over een ingevuld ongevallenformulier beschikt dat KTK heeft voldaan aan haar verplichtingen op grond van artikel 1 van het Landsbesluit houdende algemene maatregelen ter uitvoering van artikel 13 van de Landsverordening Ongevallenverzekering. Verzoeker stelt zich op het standpunt dat KTK bij eerdere bedrijfsongevallen daarvan zelf melding deed. Verder heeft hij er op gewezen dat het door KTK ingevulde interne “schade/ongeval/incident rapport” waarover hij beschikt niet hetzelfde is als het wettelijk voorgeschreven aangifteformulier van de SVB dat – ook blijkens de door KTK zelf overgelegde e-mail – door de werkgever dient te worden ingevuld en aan de werknemer dient te worden afgegeven. KTK heeft daarop niet meer kunnen reageren.
4.9.
De vraag wie van partijen het incident in 2015 bij de SVB had moeten melden kan, evenals de vraag of Verzoeker indien die melding was gedaan aanspraak zou hebben gehad op ongevallengeld, in de onderhavige procedure onbeantwoord blijven. In dit kader is van belang dat KTK wist dat, nadat zij stopte met betalen, Verzoeker geen ongevallengeld en geen invaliditeitspensioen zou ontvangen. KTK heeft echter desondanks – een maand na haar aankondiging dat zij daartoe zou overgaan – de loonbetaling gestaakt in afwachting van de door haar gevraagde toestemming voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Gelet op de omstandigheden had van KTK tenminste mogen worden verwacht dat zij het loon tot het einde van het dienstverband zou doorbetalen. KTK heeft geen ruimere opzegtermijn in acht genomen. Sterker nog, ook over de toegepaste opzegtermijn is geen loon betaald. Dit terwijl KTK, behalve de wettelijke verplichte cessantia, evenmin een aanvullende geldelijke tegemoetkoming aan Verzoeker heeft toegekend. Deze handelswijze van KTK wordt, gelet op de omstandigheden van het geval, waaronder de lange duur van het dienstverband (bijna 34 jaar), de leeftijd en de persoonlijke omstandigheden van Verzoeker en zijn – door zijn (in ieder geval gedeeltelijke) arbeidsongeschikt – beperkte kansen op de arbeidsmarkt, onredelijk geacht. Dat KTK – in plaats van aan het einde van het dienstverband – direct na het staken van de loondoorbetaling cessantia heeft uitbetaald maakt dat niet anders. Ondanks dat KTK daarbij een redelijk belang had, maakt het voorgaande dat het ontslag – gelet op de gevolgen daarvan voor Verzoeker – kennelijk onredelijk moet worden geacht. Aan Verzoeker zal dan ook een schadevergoeding naar billijkheid worden toegekend.
4.10.
De onder 3 verzochte verklaring voor recht zal worden toegewezen op de in het dictum weergegeven wijze. De hoogte van de schadevergoeding naar billijkheid kan in de onderhavige procedure worden vastgesteld, zodat de onder 4 verzochte verwijzing naar een schadestaatprocedure niet aan de orde is.
4.11.
De hoogte van de schadevergoeding als bedoeld in artikel 7A:1615s lid 1 BW houdt verband met de omstandigheden die de rechter tot zijn oordeel over de kennelijke onredelijkheid van het ontslag hebben geleid, en is mede afhankelijk van omstandigheden zoals de duur van het dienstverband, de leeftijd van de werknemer en diens kans op het vinden van ander passend werk. Deze schadevergoeding dient er vooral toe de benadeelde een zekere mate van genoegdoening te verschaffen voor de kennelijke onredelijkheid van het ontslag, in overeenstemming met aard en ernst van de tekortkoming van de wederpartij. (zie onder meer HR 12 februari 2010, LJN BK4472). Bij de vaststelling van de hoogte van die vergoeding dient rekening te worden gehouden met alle omstandigheden ten tijde van het ontslag in onderlinge samenhang. Omstandigheden die zich hebben voorgedaan na het einde van de arbeidsovereenkomst, zoals in het onderhavige geval de omstandigheid dat de verzekeraar van KTK met terugwerkende kracht vanaf januari 2018 alsnog een invaliditeitsuitkering heeft toegekend en teveel betaalde premies zou hebben gerestitueerd, blijven dan ook buiten beschouwing.
4.12.
Ten tijde van het ontslag was Verzoeker 58 jaar oud en bijna 34 jaar in dienst van KTK. De kansen van Verzoeker op de arbeidsmarkt waren gelet op zijn leeftijd, opleiding en gezondheidsklachten niet rooskleurig. Aangezien ten tijde van de opzegging de arbeidsongeschiktheidsgraad van Verzoeker volgens de verzekeraar van KTK slechts 10-25% was, mocht KTK er echter destijds – zoals zij stelt te hebben gedaan – wel van uitgaan dat Verzoeker in staat was om elders enig inkomen te genereren. De omstandigheid dat ARBO-arts – na het verzoek daartoe van Verzoeker – bij een herkeuring wel tot 100% arbeidsongeschiktheid kwam doet daar niet aan af. Verzoeker was immers ook volgens zijn eigen stellingen aangaande zijn inzetbaarheid op andere functies, in staat om bijvoorbeeld bewakingswerkzaamheden te verrichten. Verder wordt rekening gehouden met de aan Verzoeker toegekende cessantia-uitkering, waarvan Verzoeker heeft bevestigd dat deze zo’n NAf 70.000 netto bedroeg, waarmee een aanzienlijke periode kon worden overbrugd. Gelet op het voorgaande, de hoogte van het salaris en de overige omstandigheden in onderling verband bezien, komt een vergoeding van NAf 30.000 bruto het Gerecht billijk voor.
4.13.
KTK zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van Verzoeker. Deze worden begroot op NAf 50,- aan griffierechten en NAf 2.500,- aan gemachtigdensalaris.
5.De beslissing
Het Gerecht:
5.1.
verklaart voor recht dat het aan Verzoeker verleende ontslag kennelijk onredelijk is;
5.2.
veroordeelt KTK tot betaling aan Verzoeker van een vergoeding naar billijkheid van NAf 30.000 bruto;
5.3.
veroordeelt KTK in de proceskosten, aan de zijde van Verzoeker tot op heden begroot op NAf 2.550;
5.4.
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.5.
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mr. F.V.L.M. Wannyn, rechter, en op 17 februari 2022 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.