ECLI:NL:OGHACMB:2025:311 - Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba - Hoger beroep inzake merkrechten en parallelimport van alc...

Uitspraak

Burgerlijke zaken over 2025

Zaaknummers: BON202200211 – BON2024H00050

Uitspraak: 16 december 2025

GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE

van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en

van Bonaire, Sint Eustatius en Saba

V O N N I S

in de zaak van:

1. de vennootschap naar buitenlands recht

SOCIÉTÉ JAS HENNESSY & CO,

gevestigd te Cognac, Frankrijk,

2. de vennootschap naar buitenlands recht

MHCS,

gevestigd te Epernay, Frankrijk,

3. de vennootschap naar buitenlands recht

POLMOS ŻYRARDÓW SP. Z O.O.,

gevestigd te Żyrardów, Polen,

in eerste aanleg eiseressen,

thans appellanten in het principaal hoger beroep,

geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep,

gemachtigde: mr. L.F. Herben,

tegen

1. de naamloze vennootschap

[GEÏNTIMEERDE 1] N.V.,

gevestigd op Bonaire,

in eerste aanleg gedaagde,

thans geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellante in het incidenteel hoger beroep,

gemachtigde: mr. P.M. Noordhoek,

en tegen

2. de besloten vennootschap

ZHUNG KONG B.V.,

gevestigd op Bonaire,

in eerste aanleg gedaagde,

thans geïntimeerde (in het principaal hoger beroep),

gemachtigde: mr. S.A. Hortencia.

Partijen worden hierna Hennessy, MHCS, Polmos, [geïntimeerde 1] en Zhung Kong genoemd. Hennessy, MHCS en Polmos worden gezamenlijk Hennessy c.s. genoemd.

1.De zaak in het kort

In dit geding verzetten merkhouders van alcoholhoudende drank zich ertegen dat detailhandelaars gedecodeerde flessen drank onder de merken van de merkhouders aanbieden aan het publiek. Het Gerecht heeft alle vorderingen van de merkhouders afgewezen met verwijzing naar eerdere rechtspraak over parallelimport in het Caribisch deel van het Koninkrijk.

In dit hoger beroep beoordeelt het Hof de vorderingen opnieuw.

2.Het verloop van de procedure

2.1

Bij op 27 december 2024 ingekomen akte van appel zijn Hennessy c.s. in hoger beroep gekomen van het tussen partijen gewezen en op 20 november 2024 uitgesproken vonnis van het Gerecht in eerste aanleg van Bonaire, Sint Eustatius en Saba, zittingsplaats Bonaire.

2.2

Bij op 10 februari 2025 ingekomen memorie van grieven hebben Hennessy c.s. vier grieven tegen het vonnis aangevoerd en toegelicht. Hun conclusie strekt ertoe dat het Hof het vonnis zal vernietigen en hun vorderingen alsnog zal toewijzen, met veroordeling van [geïntimeerde 1] en Zhung Kong, uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten in beide instanties.

2.3

Bij op 14 april 2025 ingekomen memorie van antwoord, tevens houdende incidenteel hoger beroep, heeft [geïntimeerde 1] de grieven bestreden, incidenteel hoger beroep ingesteld en het incidenteel hoger beroep toegelicht. Haar conclusie strekt ertoe dat het Hof het bestreden vonnis zal bevestigen, behoudens wat de begroting van de proceskosten betreft, en Hennessy c.s. (alsnog) zal veroordelen, uitvoerbaar bij voorraad, in de volledige proceskosten van [geïntimeerde 1] in beide instanties, met rente.

2.4

Bij op 22 april 2025 ingekomen memorie van antwoord heeft Zhung Kong de grieven van Hennessy c.s. bestreden. Haar conclusie strekt ertoe dat het Hof het bestreden vonnis zal bevestigen, met veroordeling van Hennessy c.s., uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten in hoger beroep.

2.5

Hennessy c.s. hebben geen memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep ingediend.

2.6

Op 9 september 2025 is in de volgende zaken een gelijktijdige pleitzitting gehouden ten overstaan van het Hof:

BON2024H00050 Hennessy c.s./[geïntimeerde 1] en Zhung Kong (deze zaak)

CUR2024H00005 Hennessy c.s./Penha

CUR2024H00006 Hennessy c.s./Lunapark

CUR2024H00007 Hennessy c.s./Goisco

CUR2024H00008 Hennessy/Bottles en Brands Imex

SXM2024H00007 MHCS/[naam]

SXM2024H00008 Hennessy en MHCS/Penha Windward, Fresh Pond en Johnnie

2.7

Vooraf is van de zijde van Hennessy c.s. toegezonden:

- producties 1 tot en met 8 (zonder producties 3E en 3F, die ook later niet zijn toegezonden), met een usb-stick;

- akte houdende herroeping deel van grief 3.

In deze zaak zijn bij het pleidooi van 9 september 2025 verschenen:

Zijdens Hennessy c.s.:

mr. Herben,

mr. N. Mulder, advocaat te Amsterdam,

[directeur], directeur bij Hennessy en

[deskundige], deskundige.

Zijdens [geïntimeerde 1]: mr. Noordhoek.

Zijdens Zhung Kong:

mr. Hortencia,

[bestuurder], bestuurder.

De gemachtigden en de advocaat uit Nederland hebben de zaak bepleit aan de hand van pleitnotities, waarvan exemplaren zijn overgelegd. Zijdens Hennessy c.s. is een filmpje getoond. Vragen van het Hof zijn beantwoord. Een tweede spreektermijn is gegeven en benut.

2.8

Vonnis is nader bepaald op vandaag.

3.De beoordeling

3.1

Hennessy c.s. hebben het griffierecht in hoger beroep tijdig betaald, namelijk op 6 februari 2025. Het hoger beroep is daarom niet vervallen.

3.2

De memorie van grieven lijkt niet tijdig te zijn ingediend op Bonaire. De laatste dag waarop het tijdig zou zijn geweest, was 7 februari 2025. Op die dag was de griffie op Bonaire niet gesloten. Een eerdere indiening dan in hard copy op 10 februari 2025 heeft het Hof niet aangetroffen. Het Hof zal toch acht slaan op de memorie van grieven, gelet op de volgende omstandigheden:

- alle partijen zijn inhoudelijk op de memorie van grieven ingegaan;

- Zhung Kong heeft haar beroep op de ontijdigheid van de memorie van grieven niet herhaald bij de pleitzitting;

- Hennessy c.s. hebben in deze zaak en de overige gelijktijdig behandelde zaken een pleitnota ingediend en hebben die mogen indienen;

- de uitkomst van dit hoger beroep zal een bevestiging zijn.

Feiten

3.3

Het Hof gaat uit van de volgende feiten.

3.3.1

Hennessy heeft merkrechten in verband met Hennessy cognac. MHCS heeft merkrechten in verband met Moët & Chandon champagne en Veuve Clicquot champagne. Polmos heeft merkrechten in verband met Belvedere wodka. Deze rechten hebben ook gelding in de Caribische delen van het Koninkrijk.

3.3.2

De flessen cognac, champagne en wodka die Hennessy c.s. op de markt brengen zijn gecodeerd.

3.3.3 [

[geïntimeerde 1] heeft een slijterij aan [adres 1] op Bonaire. Op 25 augustus 2021 zijn daar flessen Hennessy cognac verkocht die gedecodeerd waren.

3.3.4

Zhung Kong heeft een supermarkt aan [adres 2] op Bonaire. Op 10 augustus 2021 of 8 oktober 2021 zijn daar flessen Moët & Chandon champagne verkocht die gedecodeerd waren.

3.3.5

Op 21 april 2022 hebben Hennessy c.s. met verlof van het Gerecht conservatoire derdenbeslagen doen leggen ten laste van [geïntimeerde 1] en ten laste van Zhung Kong.

3.3.6

Op 5 april 2022 of 4 mei 2022 zijn in de supermarkt van Zhung Kong flessen Belvedere wodka verkocht die gedecodeerd waren.

Vorderingen

3.4

In dit geding hebben Hennessy c.s., na eiswijziging bij akte van 28 september 2022 en eisvermindering bij akte vóór de zitting van 6 maart 2024 gevorderd, verkort weergegeven:

1a. bevel aan [geïntimeerde 1] om iedere inbreuk op de merkrechten van Hennessy op Bonaire te staken en gestaakt te houden, en verbod aan [geïntimeerde 1] om het Besluit etikettering van levensmiddelen en zorgvuldigheidsnormen jegens Hennessy te overtreden;

b. bevel aan Zhung Kong om iedere inbreuk op de merkrechten van MHCS en Polmos op Bonaire te staken en gestaakt te houden, en verbod aan Zhung Kong om het Besluit etikettering van levensmiddelen en zorgvuldigheidsnormen jegens MHCS en Polmos te overtreden;

2. op straffe van verbeurte van dwangsommen;

3. bevel aan [geïntimeerde 1] c.s. om inbreukmakende flessen terug te roepen (recall);

4. op straffe van verbeurte van dwangsommen;

5. bevel aan [geïntimeerde 1] c.s. om opgave te doen van onder meer leveranciers, professionele afnemers en aantallen van aan en door [geïntimeerde 1] c.s. aangeboden inbreukmakende producten, met omzet- en winstcijfers;

6. op straffe van verbeurte van dwangsommen;

met proceskosten en rente.

Beslissingen van het Gerecht

3.5

Bij het bestreden vonnis heeft het Gerecht de vorderingen afgewezen.

Beoordeling door het Hof

Juridisch kader

3.6

Het nu volgende juridische kader is grotendeels ontleend aan de conclusies van advocaat-generaal Verkade voor HR 1 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA3525 (hierna: de zaak Diageo/Esperamos) en HR 19 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5797 (hierna: de zaak Diageo/[naam]) en aan de overwegingen die de Hoge Raad in die twee zaken gegeven heeft.

Uitputting van merkrecht

3.7

Het recht van de merkhouder dient – als regel – niet om hem daarmee controle over de afzetkanalen te verschaffen. Dat is de kern van het leerstuk van de ‘uitputting’ van het merkrecht.

Benelux-merkenrecht en EU-merkenrecht

3.8

Art. 15 lid 2 Merkenrichtlijn 89/104/EG, art. 2.23 lid 3 Benelux-verdrag inzake de intellectuele eigendom (merken en tekeningen of modellen) (BVIE) en art. 13 lid 8 Eenvormige Beneluxwet op de merken (Benelux-Merkenwet) bevatten een uitzondering voor het geval er gegronde redenen zijn zich te verzetten tegen verdere verhandeling van de waren, met als expliciet wettelijk voorbeeld de omstandigheid dat de toestand van de waren, nadat zij in het verkeer zijn gebracht, gewijzigd of verslechterd is.

3.9

Naar aanleiding van prejudiciële vragen in HR 3 november 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1864, NJ 1999/215 is HvJ EG 11 november 1997, ECLI:EU:C:1997:530, NJ 1999/216 gewezen (hierna: de zaak [naam]/Ballantine). In die zaak ging het om verzet van de merkhouder tegen het heretiketteren van whiskyflessen, waarbij etiketten met identificatienummers werden vervangen door etiketten zonder zulke nummers. Het oordeel van het HvJ EG in die zaak komt erop neer dat het verwijderen van identificatienummers een geldige reden voor de merkhouder kan zijn om zich tegen verkoop van waren door parallelimporteurs onder zijn merk te verzetten. Daarvoor is nodig dat die identificatienummers zijn aangebracht met het oog op legitieme belangen, zoals een wettelijke ‘identificatieplicht’, product-recall of de bestrijding van namaak. Daaraan kan niet afdoen dat de merkhouder met het gebruik van die nummers ook tracht te voorkomen dat zijn afnemers de merkproducten in strijd met hun verplichtingen als lid van een gesloten verkooporganisatie aan parallelimporteurs doorverkopen. Dit laatste wordt anders als komt vast te staan dat het gebruik van het merkrecht door de merkhouder om zich te verzetten tegen de verhandeling van opnieuw geëtiketteerde producten onder dit merk, zal bijdragen tot kunstmatige afscherming van de markten van de Lid-Staten.

3.1

De Europese uitputtingsregel is meer recentelijk besproken in een conclusie van advocaat-generaal Vlas in de zaak EPAL/PHZ, ECLI:NL:PHR:2019:918 (2.5-2.8) en in conclusies van advocaat-generaal Van Peursem in de zaken La Roche/4 EW, ECLI:NL:PHR:2020:687 (2.3-2.12), Hennessy, ECLI:NL:PHR:2020:1011 (2.3-2.16), [curator] q.q./Converse, ECLI:NL:PHR:2022:181 (2.3-2.16) en Coty/Easycosmetic, ECLI:NL:PHR:2022:1022 (4.3-4.8).

Merkenlandsverordening Nederlandse Antillen 1961 / Merkenlandsverordening Nederlandse Antillen 1995

3.11

Voorheen, onder de Merkenwet 1893, huldigde de Hoge Raad het principe van de wereldwijde uitputting. Aanvankelijk was het merkenrecht in de Nederlandse Antillen zo goed als identiek aan het in Nederland op de Merkenwet 1893 gestoelde recht. Vanaf 1961 traden er enkele verschillen op. Een grote discordantie ontstond toen Nederland in 1971 de Benelux-Merkenwet invoerde. Een verdere discordantie trad aan de dag toen in Nederland onder vigeur van de Merkenrichtlijn de wereldwijde uitputting beperkt werd tot Europese uitputting. In de jaren tachtig ontstond er in de Nederlandse Antillen belangstelling voor vernieuwing van het merkenrecht. Dit leidde in 1988 en 1995 tot ontwerpen die in overwegende mate geschoeid waren op de leest van de (toenmalige) Benelux-Merkenwet. De Nota van Wijziging van 1996 maakte echter een geheel andere keuze: de ontwerpers keerden terug naar wereldwijde uitputting.

3.12

Art. 23 van de Merkenlandsverordening Nederlandse Antillen 1995 (PB 1996 nr. 188, in werking getreden op 1 januari 2001 bij PB 2000 nr. 166; hierna: Mlv) luidt (onder meer):

1. Onverminderd de toepassing van het gemene recht betreffende de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad kan de merkhouder zich op grond van zijn uitsluitend recht verzetten tegen:

a. elk gebruik, dat in het economisch verkeer van het merk wordt gemaakt voor de waren of diensten waarvoor het merk is ingeschreven;

b. elk gebruik, dat in het economisch verkeer van het merk of een overeenstemmend teken wordt gemaakt voor de waren of diensten waarvoor het merk is ingeschreven of voor soortgelijke waren of diensten, indien daardoor de mogelijkheid bestaat dat bij het publiek een associatie wordt gewekt tussen het teken en het merk;

c. elk gebruik, dat zonder geldige reden in het economisch verkeer van een binnen de Nederlandse Antillen bekend merk of een overeenstemmend teken wordt gemaakt voor waren of diensten, die niet soortgelijk zijn aan die waarvoor het merk is ingeschreven, indien door dat gebruik ongerechtvaardigd voordeel kan worden getrokken uit of afbreuk kan worden gedaan aan het onderscheidend vermogen of de reputatie van het merk;

d. elk gebruik dat zonder geldige reden in het economisch verkeer van een merk of een overeenstemmend teken wordt gemaakt anders dan ter onderscheiding van waren of diensten, indien door dat gebruik ongerechtvaardigd voordeel kan worden getrokken uit of afbreuk kan worden gedaan aan het onderscheidend vermogen of de reputatie van het merk.

2. Voor de toepassing van het eerste lid wordt onder gebruik van een merk of een overeenstemmend teken met name verstaan:

a. het aanbrengen van het teken op de waren of op hun verpakking;

b. het aanbieden, in de handel brengen of daartoe in voorraad hebben van waren onder het teken;

c. het in- en uitvoeren van waren onder het teken; behalve wanneer het betreft invoer met de kennelijke bestemming van wederuitvoer;

d. het gebruik van het teken in stukken voor zakelijk gebruik en in de reclame.

(…)

8. Het uitsluitend recht omvat niet het recht zich te verzetten tegen het gebruik van het merk voor waren, die onder het merk door de houder of met diens toestemming in het verkeer zijn gebracht, tenzij er voor de houder gegronde redenen zijn zich te verzetten tegen verdere verhandeling van de waren, met name wanneer de toestand van de waren, nadat zij in het verkeer zijn gebracht, gewijzigd of verslechterd is.

9. Indien een merk in verschillende Staten aan verschillende merkhouders toebehoort, kan de merkhouder in de Nederlandse Antillen zich niet verzetten tegen de invoer van waren die hetzelfde merk of een overeenstemmend teken dragen en die uit een andere staat afkomstig zijn, noch schadevergoeding eisen voor deze invoer, wanneer het merk in die andere staat door de merkhouder of met zijn goedkeuring is aangebracht.

(…)

3.13

De wetsgeschiedenis laat geen misverstand bestaan over de (alsnog) bewust gemaakte keuze van de wetgever van de Nederlandse Antillen voor wereldwijde uitputting. Dit blijkt onder meer uit de toelichting in de Nota van wijziging, Staten van de Nederlandse Antillen, Zitting 1996-1997, 1747, nr. 6, p. 3:

In 1988 is in de toenmalige ontwerp-landsverordening op het merkenrecht gekozen voor landelijke uitputting. Deze keuze is ook overgenomen in de in 1995 ingediende ontwerp-landsverordening. Thans evenwel is de ondergetekende van mening dat het de voorkeur verdient in navolging van de huidige nog geldende regeling uit 1960 opnieuw te kiezen voor wereldwijde uitputting. De reden hiervoor is gelegen in het feit dat de Nederlandse Antillen als klein land sterk afhankelijk zijn van import. In verband hiermee is ons land het meest gebaat bij wereldwijde uitputting. Landelijke uitputting zou immers import uit goedkopere derde-landen in de weg kunnen staan, hetgeen produkten alhier onnodig duurder kan maken (duurder niet alleen voor onze eigen mensen maar ook voor de toeristen). (…)

3.14

Na de staatkundige wijziging van 10 oktober 2010 is de Mlv van kracht gebleven in Curaçao (Afkondigingsblad van Curaçao 2010 no. 86 en 87) en Sint Maarten (Afkondigingsblad van Sint Maarten 2010, GT no. 30). In de BES geldt de Wet Merken BES (Stb. 2010 no. 435, zoals gewijzigd) die, voor zover voor deze zaak van belang, gelijkluidend is.

Etikettering van waren

3.15

De Landsverordening d.d. 29 september 1997 houdende regels ten aanzien van waren (PB 1997 no. 334, in werking getreden op 1 januari 1998, hierna: Warenlandsverordening) bepaalt onder meer dat bij landsbesluit regels gegeven kunnen worden met betrekking tot etikettering van waren (art. 3 lid 1, aanhef en onder f) en dat het verboden is waren te verhandelen, anders dan met inachtneming van die regels (art. 14). Ook is het verboden waren te verhandelen die door hun ondeugdelijkheid de gezondheid of veiligheid van de mens in gevaar kunnen brengen (art. 16). Opzettelijk handelen in strijd met die verboden is een misdrijf; zonder opzet is het een overtreding (art. 24). Het Landsbesluit etikettering van levensmiddelen (van 18 januari 2005, ingevoerd met terugwerkende werking tot en met 11 november 2004) bevat een algemene verbodsbepaling (art. 2 lid 1) en bepaalt dat bij de verhandeling van voorverpakte drinkwaren de produktiepartij moet worden vermeld (art. 5 lid 1, aanhef en onder i) in de vorm van een nummercode (art. 22) op de verpakking of op een daaraan gehecht etiket (art. 25 lid 1) (en als dat niet mogelijk is, op het handelsdocument dat de drinkwaar vergezelt (art. 27)).

3.16

Na de staatkundige wijziging van 10 oktober 2010 zijn deze voorschriften van kracht gebleven (in Curaçao en Sint Maarten) of vervangen door gelijkluidende voorschriften (op Bonaire, Sint Eustatius en Saba in de Wet merken BES en het Besluit etikettering levensmiddelen BES).

3.17

In de zaak Diageo/[naam] hebben Diageo c.s. in cassatie onder meer geklaagd dat het Hof ten onrechte ervan was uitgegaan dat het Landsbesluit Etikettering geen verplichting bevat om identificatienummers aan te brengen (klacht 3). Hierover heeft advocaat-generaal Verkade onder meer opgemerkt dat de klacht niet tot cassatie kan leiden, omdat een – al dan niet op een wettelijke regeling gebaseerd – legitiem belang niet zonder meer als een gegronde reden als bedoeld in art. 23 lid 8 Mlv moet worden gekwalificeerd. De Hoge Raad heeft deze klacht verworpen met toepassing van art. 81 RO.

Het concordantiebeginsel

3.18

Het in art. 39 lid 1 van het Statuut voor het Koninkrijk neergelegde concordantiebeginsel strekt ertoe het burgerlijk recht binnen het Koninkrijk zoveel mogelijk op overeenkomstige wijze te regelen. Dit concordantiebeginsel brengt niet zonder meer mee dat ontwikkelingen die zich in de Nederlandse rechtspraak voordoen, in de Caribische rechtspraak dienen door te werken, onder meer niet indien de eerstbedoelde ontwikkelingen worden bepaald of beïnvloed door Europese regelgeving of door rechtspraak van het HvJ EU. Er bestaat met name dan aanleiding niet overeenkomstig dat beginsel te beslissen indien sprake is van een duidelijk verschil in maatschappelijke opvattingen of de wetgever van het betrokken land een welbewuste keuze heeft gemaakt voor een afwijkend regime (zie de zaak Diageo/[naam]). Indien de wetgever heeft gekozen voor een afwijkende wettelijke regeling, geldt het beginsel van concordantie van rechtspraak dus niet (HR 6 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1104).

3.19

De Merkenlandsverordening 1995 is in hoofdopzet gebaseerd op dat van de Benelux-Merkenwet, als geharmoniseerd door de Europese Merkenrichtlijn 89/104/EEG, maar de wetgever van de Nederlandse Antillen heeft uitdrukkelijk gekozen voor handhaving van wereldwijde uitputting, in plaats van territoriaal/regionaal beperkte uitputting. Het concordantiebeginsel brengt mee dat deze keuze gerespecteerd moet worden.

3.2

De bewoordingen omtrent de uitzondering op de (wereldwijde) uitputting, te weten ‘gegronde redenen (…), met name wanneer de toestand van de waren, nadat zij in het verkeer zijn gebracht, gewijzigd of verslechterd is’ zijn in art. 23 lid 8 Mlv 1995 zo goed als identiek aan die in de Benelux-merkenwetgeving en in Merkenrichtlijn 89/104/EG. Het concordantiebeginsel brengt echter niet mee dat die uitzonderingsbepalingen door de Caribische rechter in die zin uitgelegd zouden moeten worden, dat die uitleg geheel concordant is met de uitleg die door het HvJ EG, het Benelux Gerechtshof en de Hoge Raad voor Europa, respectievelijk voor de Benelux, respectievelijk voor Europees Nederland gegeven wordt aan de Richtlijn respectievelijk de Benelux-merkenwetgeving. Hetgeen door Benelux- respectievelijk EU-organen in Europa (mede) voor het in Europa gelegen deel van het Koninkrijk wordt beslist, is voor het Caribische deel van het Koninkrijk slechts maatgevend, voor zover de Hoge Raad bij de uitleg van Caribische rechtsregels tot het oordeel komt dat óók die (Brusselse of Luxemburgse) uitleg zich met het concordantiebeginsel verdraagt. Daarbij blijven verschillen tussen de maatschappelijke opvattingen en afwijkende keuzen van de wetgevers van het Koninkrijk van belang. Verder is van belang dat de uitzonderingen op het uitputtingsbeginsel in de relevante wetsbepalingen geformuleerd zijn als open normen, ook waar het gaat om de norm of de toestand van de waren ‘gewijzigd of verslechterd’ is.

3.21

In Diageo/[naam] heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het Hof geen toepassing behoefde te geven aan HvJ EU 18 juni 2009, NJ 2009/576 (hierna: de zaak l’Oréal/Bellure). Reden hiervoor was dat de wetgever van de Nederlandse Antillen bij de regeling van de uitputting van merkrechten een welbewust keuze heeft gemaakt voor een regime dat afwijkt van dat van Nederland. De Hoge Raad overwoog verder dat daarmee niet is gezegd dat de in dat Europese arrest genoemde functies van het merkrecht geen rol kunnen spelen bij de beantwoording van de vraag of een merkhouder in een bepaald geval een gegronde reden heeft voor verzet als bedoeld in art. 23 lid 8 Mlv. De enkele omstandigheid dat aan een van die functies in enigerlei mate afbreuk wordt gedaan, noopt naar het oordeel van de Hoge Raad niet tot de gevolgtrekking dat de merkhouder een gegronde reden heeft voor verzet als bedoeld in art. 23 lid 8 Mlv. Dit had het Hof naar het oordeel van de Hoge Raad niet miskend.

Gegronde reden voor verzet als bedoeld in art. 23 lid 8 Mlv - belangenafweging

3.22

In Diageo/Esperamos (een kort geding) heeft het Hof, verkort weergegeven, geoordeeld:

- voorshands is onaannemelijk dat de identificatienummers zijn aangebracht met het oog op het tegengaan van namaak;

- voorshands is onaannemelijk dat de identificatienummers zijn aangebracht met het oog op de mogelijkheid van recall van gebrekkige producten;

- het aanbrengen van identificatienummers is niet wettelijk verplicht; en

- het lijkt veeleer waarschijnlijk dat de identificatienummers zijn aangebracht met het (vrijwel) uitsluitende doel om parallelimport onmogelijk te maken.

3.23

In die zaak heeft de Hoge Raad geoordeeld dat dit oordeel van het Hof niet onbegrijpelijk is en voor het overige in cassatie niet op juistheid kan worden onderzocht.

3.24

In Diageo/[naam] (een bodemzaak) heeft het Hof, verkort weergegeven, geoordeeld:

- het enkele verwijderen, afplakken of anderszins onleesbaar maken van coderingen moet niet als merkinbreuk worden aangemerkt;

- de aangebrachte wijzigingen zijn zeer gering en doen geen noemenswaardige afbreuk aan de goede faam van de merken van Diageo;

- de herkomstfunctie is niet in het geding;

- met de productidentificatie worden (mede) legitieme belangen beoogd, namelijk het vergemakkelijken van recall en herkennen en opsporen van counterfeit;

- het belang van vrije parallelhandel weegt zwaarder dan de legitieme belangen van Diageo c.s.

3.25

In die zaak werd in cassatieklacht 2 een beroep gedaan op de uitspraak van het HvJ EG 11 november 1997 in de zaak [naam]/Ballantine. Bij de bespreking van die klacht ging advocaat-generaal Verkade in op diverse Europese rechtspraak waaruit volgt dat een legitiem belang van de merkhouder nog geen gegronde reden als bedoeld in art. 23 lid 8 Mlv meebrengt, ook niet als het legitieme belang gebaseerd is op een wettelijke regeling.

De Hoge Raad verwierp de cassatieklacht. De enkele omstandigheid dat een merkhouder een legitiem doel nastreeft met – en aldus een legitiem belang heeft bij – het aanbrengen van de identificatiecodes, brengt niet mee dat hij een gegronde reden heeft voor verzet als bedoeld in art. 23 lid 8 Mlv, indien een handelaar dat ongedaan maakt, aldus de Hoge Raad. Naar het oordeel van de Hoge Raad had het Hof zich terecht begeven in een belangenafweging. De uitkomst van die afweging achtte de Hoge Raad in het licht van de vaststellingen van het Hof niet onbegrijpelijk.

Onrechtmatige daad

3.26

Het enkele profiteren van andermans wanprestatie is op zichzelf niet onrechtmatig. Dit is slechts het geval wanneer dit profiteren zich onder bijzondere, bijkomende omstandigheden voordoet. Het leerstuk heeft van oudsher in belangrijke mate vorm gekregen in jurisprudentie over verkoop van producten die (zouden) zijn verkregen van partijen die deze in strijd met hun contractuele verplichtingen in het verband van een gesloten verkooporganisatie hebben doorverkocht. De conclusie dat het doorverkopen van producten die afkomstig zijn van een ‘lek’ in een gesloten verkooporganisatie onrechtmatig is, mag niet licht worden getrokken.

3.27

In Diageo/Esperamos heeft het Hof, verkort weergegeven, geoordeeld dat het voorshands onvoldoende aannemelijk is dat verwijdering van de identificatienummers leidt tot verwarring bij de consument omtrent de herkomst van het product of tot aantasting van de reputatie van het merk, zodat van onrechtmatig handelen niet is gebleken.

In die zaak heeft de Hoge Raad klachten tegen dit oordeel verworpen, onder meer op de grond dat de stellingen van Diageo onvoldoende feiten inhouden waaruit zou kunnen volgen dat Esperamos c.s. wanprestatie van de leden van de verkooporganisatie hebben uitgelokt, dan wel onrechtmatig van eventuele wanprestatie hebben geprofiteerd.

3.28

Ook in Diageo/[naam] heeft het Hof het beroep van Diageo c.s. op onrechtmatige daad verworpen. Daartegen hebben Diageo c.s. in cassatie als klacht 5 een motiveringsklacht aangevoerd. Die klacht heeft de Hoge Raad verworpen met toepassing van art. 81 RO.

Latere rechtspraak van het Hof

3.29

Het Hof heeft naar zijn eerdere rechtspraak over parallelimport verwezen en eraan vastgehouden in GHvJ 17 mei 2013 (Rémy Martin/Cardinal), ECLI:NL:OGHACMB:2013:80, en GHvJ 31 januari 2014 (niet 31 januari 2013, zoals ten onrechte boven het vonnis staat; de juiste datum staat onder het vonnis), ECLI:NL:OGHACMB:2013:69 (Bacardi/Cardinal) (het ECLI-nummer gaat uit van een onjuiste uitspraakdatum).

Beschouwing naar aanleiding van het juridische kader

3.3

Voor zover Hennessy c.s. zich kritisch hebben uitgelaten over de uitspraken van de Hoge Raad in Diageo/Esperamos en Diageo/[naam], baat hen dat niet: het Hof neemt de juistheid van beide uitspraken tot uitgangspunt.

3.31

Hetgeen hiervoor onder 3.13 is geciteerd, geeft niet alleen de mening weer van de minister van Justitie van de Nederlandse Antillen, maar ook de opvatting van de wetgever (regering en Staten) van de Nederlandse Antillen ten tijde van de invoering van de Mlv. Aangenomen moet worden dat het ook de huidige opvatting is van de wetgevers van alle Caribische gebiedsdelen in het Koninkrijk. De wet is immers in geen van die gebiedsdelen gewijzigd. De schriftelijke verklaring van 27 augustus 2025 van [minister], voormalig minister van justitie van Sint Maarten en het nieuwsbericht van 14 juli 2019 op een website over [statenlid], destijds statenlid in Sint Maarten, zijn onvoldoende voor een ander oordeel. Ook de strafbaarstelling in 2011 in Curaçao van doorvoer van namaakgoederen via de Vrije Zone (wat daarvan zij) wijst er niet op dat de opvatting van de wetgevers is gewijzigd over uitputting van merkrechten en de daarbij betrokken belangen, zoals die ten grondslag liggen aan de Mlv. Hetzelfde geldt voor de regelgeving inzake etikettering (die overigens deels in 1998 in werking is getreden en in zoverre ouder is dan de Mlv die in 2001 in werking is getreden). Acties van de gezondheidsinspectie, de douane en het Openbaar Ministerie zijn geen acties van de wetgever en wijzen dus ook niet op een wijziging van opvatting van de wetgever.

3.32

Aangenomen moet worden dat de maatschappelijke opvattingen over wereldwijde uitputting van merkrechten en de belangen die gediend worden met parallelimport, ten tijde van de invoering van de Mlv niet afweken van de opvattingen van de wetgever daarover. Ook moet worden aangenomen dat zij sindsdien niet daarvan zijn gaan afwijken. Onvoldoende is gesteld om anders aan te nemen. De omstandigheid dat er in het Caribische deel van het Koninkrijk congressen worden georganiseerd over de bestrijding van counterfeit, is onvoldoende voor een ander oordeel. Zie hierna voor een bespreking van de stellingen over recente opvattingen over de gevaren van alcoholhoudende drank.

3.33

Zoals hiervoor is vermeld, heeft de Hoge Raad uitdrukkelijk geoordeeld dat het Hof geen toepassing behoefde te geven aan de uitspraak van het HvJ EU in de zaak l’Oréal/Bellure. Verder wijkt het beoordelingskader dat in 3.9 is vermeld af van het beoordelingskader dat in 3.25 is vermeld. Hieruit blijkt dat het Hof ook niet rechtstreeks toepassing behoeft te geven aan de uitspraken van het HvJ EG in de zaak [naam]/Ballantine. Aan geen enkele uitspraak van het HvJ EG of het HvJ EU over uitputting van merkrechten behoeft het Hof rechtstreeks toepassing te geven. Dus ook niet aan HvJ EU 27 oktober 2022, C 197/21, ECLI:EU:C:2022:834 (Sodastream). Het hoeft ook niet als de uitspraak is gegeven in een geval waarin een regime van wereldwijde uitputting geldt (zoals opnieuw de zaak [naam]/Ballantine). Wel dienen de in de rechtspraak van HvJ EG en het HvJ EU genoemde functies van het merkrecht een rol te spelen bij de beoordeling van de vraag of Hennessy c.s. in deze zaak een gegronde reden heeft voor verzet als bedoeld in art. 23 lid 8 Mlv.

3.34

Het beginsel van concordantie van rechtspraak is voor de BES niet anders dan voor de Caribische landen van het Koninkrijk. De omstandigheid dat de BES deel uitmaakt van Nederland brengt niet mee dat wetgeving van de BES sneller dan wetgeving van de Caribische landen op een wijze moet worden uitgelegd die overeenkomt met de wijze waarop vergelijkbare of gelijkluidende wetgeving uit Europees Nederland wordt uitgelegd.

3.35

Anders dan Hennessy c.s. hebben aangevoerd, hoeven [geïntimeerde 1] en Zhung Kong niet te bewijzen dat de flessen die Hennessy c.s. bij hen hebben aangetroffen “door de houder of met diens toestemming in het verkeer zijn gebracht” als bedoeld in de hoofdzin van art. 23 lid 8 Mlv. Het Hof neemt dat aan op de grond dat Hennessy c.s. dat onvoldoende gemotiveerd hebben betwist. Hennessy c.s. hebben immers zelf uitgebreid toegelicht hoe in veel gevallen originele flessen met inhoud die door hen in het verkeer zijn gebracht, worden bewerkt (gedecodeerd) om ze vervolgens door middel van parallelimport verder te verhandelen. De enkele omstandigheid dat van een aangetroffen fles de originele codering ontbreekt, levert daarom geen voldoende gemotiveerde betwisting op van de stelling dat die fles door of met toestemming van Hennessy c.s. in het verkeer is gebracht.

3.36

Iets anders geldt voor het geval waarin volgens Hennessy c.s. een fles namaak-Belvedere-wodka bij Zhung Kong is aangetroffen. In dat geval hebben Hennessy c.s. met hun stelling dat de fles hervuld lijkt te zijn, onderbouwd met testresultaten van de analyse van de inhoud van de fles, wel voldoende gemotiveerd betwist dat de drank door hen of met hun toestemming in het verkeer is gebracht. Dit baat Hennessy c.s. echter niet, zoals hierna zal blijken.

3.37

Ter beantwoording van de vraag of Hennessy c.s. in dit geval een gegronde reden heeft voor verzet als bedoeld in art. 23 lid 8 Mlv, zal het Hof zich begeven in een belangenafweging (zie 3.25 hiervoor). Bij het toekennen van gewicht aan de diverse belangen zal het Hof aandacht besteden aan het partijdebat zoals het in deze zaak is gevoerd.

Het belang bij het mogelijk maken van parallelimport

3.38

Aangenomen moet worden dat ondernemingen in detailhandel in de Caribische gebiedsdelen van het Koninkrijk van tijd tot tijd van importeurs en groothandels partijen aangeboden krijgen van gedecodeerde waren. Deze partijen zijn wellicht niet altijd goedkoper dan vergelijkbare partijen gecodeerde waren, maar aannemelijk is dat zij dat vaak wel zijn en soms ook aanzienlijk goedkoper. Dat stelt de detailhandels in staat de waren desgewenst (of uit overwegingen van concurrentie met andere ondernemingen in de detailhandel) goedkoper aan te bieden aan het publiek, zowel aan het lokale publiek als aan toeristen. Dit belang heeft de wetgever uitdrukkelijk vooropgesteld bij zijn keuze voor wereldwijde uitputting (zie 3.13 hiervoor). Weliswaar heeft het Hof geen concreet beeld van hoe vaak gedecodeerde partijen aan detailhandels worden aangeboden, wat de prijsverschillen gemiddeld zijn en in hoeverre de consument van deze prijsverschillen meeprofiteert enz., maar dat hoeft ook niet. Het Hof dient de opvatting van de wetgever hierover te respecteren. Aangenomen moet dus worden dat deze gang van zaken een economisch belang van de Caribische gebiedsdelen in het Koninkrijk dient. Indien de opvatting van de wetgever gevormd is zonder deugdelijke analyse, of op basis van een aanvechtbare of verouderde analyse, is het niet aan de rechter om een andere opvatting ervoor in de plaats te stellen, maar is het aan de politiek en het openbare maatschappelijke debat om te trachten de wetgever tot een andere opvatting te bewegen. Het betoog van Hennessy c.s. dat parallelimport juist een ongunstig effect heeft op de economie, kan hen dan ook niet baten in dit geding. Dit geldt ook voor het betoog van Hennessy c.s. dat de landen in het Koninkrijk belastinginkomsten mislopen door parallelimport toe te staan. Voor zover het beroep van Hennessy c.s. op een uitspraak van de Franse rechter in Guadeloupe van 13 november 2018 bedoeld is om deze en vergelijkbare betogen te onderbouwen, geldt daarvoor hetzelfde. Het geldt ook voor de stelling van Hennessy c.s. dat parallelimport tot oneerlijke en verstoorde marktwerking en frauduleus handelen leidt of kan leiden.

3.39

Bij de door het Hof te maken belangenafweging weegt het door de wetgever vooropgestelde (aan te nemen) belang bij het mogelijk maken van parallelimport dus zwaar.

3.4

Het betoog van Hennessy c.s. dat het bevorderen van parallelimport mogelijk de alcoholconsumptie bevordert en daarmee de volksgezondheid schaadt, legt nauwelijks gewicht in de schaal. Er is geen reden om aan te nemen dat flessen die via parallelimport op de markt komen in de Caribische gebiedsdelen tot meer overmatig alcoholgebruik aanleiding geven dan flessen die via de afzetkanalen van Hennessy c.s. op die markt komen (en evenmin om aan te nemen dat gedecodeerde flessen tot meer alcoholgebruik aanzetten dan gecodeerde flessen; de eventuele waarschuwingen op de flessen tegen overmatig alcoholgebruik worden niet afgeplakt of weggevijld of verwijderd met een vloeistof). Als het toestaan van parallelimport ertoe leidt dat de totale alcoholconsumptie toeneemt, dan is die omstandigheid van weinig gewicht.

3.41

Het betoog van Hennessy c.s. dat er in de loop van de tijd in veel landen meer aandacht is gekomen voor de gevaren van alcohol voor de volksgezondheid, legt ook nauwelijks gewicht in de schaal. Indien die aandacht is toegenomen, moet aangenomen worden dat die vooral is gericht op de gevaren van (overmatige) consumptie van alcoholhoudende dranken in het algemeen en niet zozeer speciaal op gevaren van consumptie van alcoholhoudende drank uit gedecodeerde flessen of speciaal op gevaren van consumptie van alcoholhoudende drank waarmee ‘geknoeid’ is (in de zin dat de samenstelling van de drank zodanig is veranderd dat bij consumptie de gezondheidsschade groter is dan zonder die verandering). Zoals hierna zal worden toegelicht, is niet aannemelijk dat op relevante schaal is ‘geknoeid’ (in die zin) met de drank in gecodeerde flessen.

De rol van decodering voor de mogelijkheid om parallelimport te bedrijven

3.42

Hennessy c.s. hebben gesteld dat het mogelijk is om parallelimport met flessen alcoholhoudende drank te bedrijven zonder gebruik te maken van gedecodeerde flessen. Bij pleidooi in hoger beroep hebben zij aangeboden deze stelling te bewijzen.

3.43

Het Hof zal Hennessy c.s. niet toelaten tot het aangeboden bewijs. De stelling is daarvoor te algemeen en onvoldoende ter zake doende. Waar het om gaat, is dat parallelimport van gedecodeerde flessen kan bijdragen aan de verkrijgbaarheid van goedkopere partijen alcoholhoudende drank op de Caribische markt. Voor zover Hennessy c.s. dat hebben betwist, hebben zij die betwisting onvoldoende onderbouwd.

Functies van de identificatiecodes

3.44

Hennessy c.s. hebben aangevoerd, verkort weergegeven, dat de door hen gebruikte identificatiecodes een praktische en tastbare uitwerking zijn van de wezenlijke functie van hun merken, namelijk de herkomstfunctie, omdat zij het enige middel zijn aan de hand waarvan de herkomst kan worden achterhaald van flessen, waar ter wereld zij ook worden aangetroffen. Daarnaast hebben de identificatiecodes een kwaliteitsgarantiefunctie, die direct voortvloeit uit de herkomstfunctie, en vormen zij een instrument ter bescherming van de consument. Hennessy c.s. zijn ook wettelijk verplicht om hun waren van een identificatiecode te voorzien, aldus Hennessy c.s.

3.45

Dit is een algemeen betoog dat op zichzelf nog niet de conclusie rechtvaardigt dat het belang bij parallelimport (met de rol van decodering daarbij) moet wijken voor de belangen van Hennessy. De uitwerking die Hennessy c.s. aan dit betoog hebben gegeven, zal hieronder nader beoordeeld worden.

Problemen en gevaren met gedecodeerde flessen

Kwaliteit van de drank in het algemeen

3.46

Hennessy c.s. hebben gesteld dat van flessen waarvan de identificatiecodes verwijderd zijn, de kwaliteit niet gegarandeerd is.

3.47

De stelling dat Hennessy c.s. de kwaliteit van hun gecodeerde waren wel kunnen garanderen en die van hun gedecodeerde waren niet, is te zwart-wit. Wel is aannemelijk dat codering Hennessy c.s. aanzienlijk helpt bij hun inspanningen om te bevorderen dat hun waren de consument in goede kwaliteit bereiken. Dit levert op zichzelf een legitiem belang van Hennessy c.s. op dat pleit tegen het toestaan van decodering. Het gewicht van dat belang moet echter minder groot worden geacht dan Hennessy c.s. verdedigen. Aangenomen moet worden dat in verreweg de meeste gevallen de kwaliteit van de drank in de gedecodeerde flessen gelijk is aan de kwaliteit van de drank in niet-gedecodeerde flessen, omdat het decoderingsproces de samenstelling van de drank in het geheel niet heeft veranderd.

3.48

Volgens Hennessy c.s. zien gedecodeerde flessen er slordig en bewerkt uit.

3.49

De flessen die Hennessy c.s. aan het Hof getoond heeft (op foto’s en in het echt ter zitting), zien er naar het oordeel van het Hof geen van alle slordig uit. In veel gevallen is gemakkelijk zichtbaar dat er een zwarte sticker (netjes) is aangebracht op het etiket. Soms is met goed kijken zichtbaar dat er kleine gaatjes in de capsule zitten. Soms is zichtbaar dat er geschuurd of geslepen is op een of meer kleine oppervlakken van de glazen fles (als een doffe vlek op de plek waar de code ingegraveerd was, om die onleesbaar te maken). Het is aannemelijk dat sommige consumenten zich daaraan zullen storen en de voorkeur zullen geven aan gecodeerde flessen, onder meer vanwege het door Hennessy c.s. nagestreefde luxe-imago van hun merken. Het aantreffen van een gedecodeerde fles kan dan leiden tot enige aantasting van de reputatie van Hennessy c.s. In veel gevallen zal de consument echter niet opmerken dat de fles is gedecodeerd.

Decodering van geprinte code in de flessenhals

3.5

Hennessy hebben aangevoerd dat om de identificatiecode onder de capsule te verwijderen, kleine naaldgaatjes in de capsule kunnen worden gemaakt waarna een vloeistof in het gaatje kan worden gespoten om de daar met inkjet printing aangebrachte identificatiecode te verwijderen (dat hebben zij bij het pleidooi ook aan het hof getoond). Personeel van Hennessy c.s. (of aan hen gelieerde bedrijven) spreken van ‘glue with unkown composition’ (productie 25 bij beslagrekest). Het rapport van American Glass Research van 9 februari 2024 (productie 12 voor de comparitie bij het Gerecht) vermeldt dat een ‘ketone based chemical solvent is typically used’ voor het verwijderen van ‘the most common inks used for these type of ink-jet applications’. Hennessy c.s. spreken van chemische oplosmiddelen als aceton (aantekeningen bij comparitie in eerste aanleg onder 14) en van ‘een sterk chemisch oplosmiddel’ (memorie van grieven nr. 13), ‘een chemische substantie’ (memorie van grieven nr. 33) en ‘een chemische (giftige) stof’ (memorie van grieven nr. 60). Zij spreken niet alleen van gaatjes, maar ook van ‘gaten’ (memorie van grieven nr. 40) en van ‘doorboren’ (pleitnota nr. 29), maar het Hof heeft alleen kleine gaatjes gezien.

3.51

De enkele omstandigheid dat Hennessy c.s. niet weten (of zeggen niet te weten) welke vloeistof is gebruikt om de inkjet printing te verwijderen, maakt niet dat aangenomen moet worden dat het een gevaarlijke vloeistof geweest moet zijn. Hennessy c.s. hebben onvoldoende gesteld om aan te nemen dat een sterk bijtende of anderszins agressieve vloeistof nodig is om de inkjet printing te verwijderen. Nog minder aannemelijk is dat er een meer dan theoretisch gevaar bestaat dat de gebruikte vloeistof de alcoholhoudende drank in de fles bereikt. Hennessy c.s. hebben geen enkel geval genoemd waarin (aangetoond is of zelfs maar het vermoeden bestaat) dat dit is gebeurd, laat staan dat een consument er ziek van geworden is of er ook maar iets van gemerkt heeft. Daarom hebben zij onvoldoende aangevoerd om aannemelijk te achten dat deze wijze van decodering een relevant gevaar voor de volksgezondheid oplevert.

3.52

Hennessy c.s. hebben ook gesteld dat in sommige gevallen de sluiting en verzegeling (op de bovenkant en de hals van de fles) zijn verwijderd en opnieuw zijn aangebracht, waarbij lijm moet zijn gebruikt. Voor deze lijm (volgens Hennessy c.s. van onbekende compositie) geldt hetzelfde als voor de hiervoor besproken ingespoten vloeistof: Hennessy c.s. hebben onvoldoende gesteld om aan te nemen dat er een meer dan theoretisch gevaar bestaat dat gevaarlijke lijm wordt gebruikt en/of dat deze lijm de alcoholhoudende drank bereikt. Ook hier kan dus geen relevant gevaar voor de volksgezondheid worden aangenomen.

Het aanbrengen van stickers

3.53

Hennessy c.s. hebben niet gesteld dat het aanbrengen van een (zwarte) sticker om een code onleesbaar te maken, op zichzelf een gevaar voor de volksgezondheid of veiligheid van personen oplevert.

Beschadiging van het glasoppervlak

3.54

Hennessy c.s. hebben verder foto’s overgelegd van flessen, en bij het mondelinge pleidooi flessen getoond (Belvedere en Moët & Chandon), waarvan de lasercodering (
laser engraved)is verwijderd door aantasting van het glasoppervlak van de fles. Met betrekking tot flessen Moët & Chandon (die koolzuur bevatten) hebben Hennessy c.s. gesteld dat er ontploffingsgevaar bestaat. Hiertoe hebben zij een beroep gedaan op (onder meer) het volgende geschrift. Productie 32 voor de comparitie in eerste aanleg is een Engelstalig rapport van 11 pagina’s (inclusief bijlage) van 21 februari 2024 van [senior scientist], senior scientist bij het bedrijf American Glass Research (hierna: [senior scientist]). Het rapport is vergezeld van een Nederlandstalige samenvatting van 4 pagina’s van [senior scientist] van 23 of 24 februari 2024.

Deze samenvatting vermeldt onder meer:

SAMENVATTING VAN RESULTATEN

Na een statistische analyse van de resultaten is gebleken dat het verwijderen van de lasermarkeringen, en het daarbij aanbrengen van schuurmarkeringen op de flessen, een reductie in de drukbestendigheid van 60% kan veroorzaken.

In een grotere populatie met flessen waarbij de lasercodering is verwijderd, is de

laagst verwachte drukbestendigheid 9.7 kg/cm2 (9.5 bar). Voor een grotere populatie van flessen waarbij de lasercodering niet is verwijderd, is de laagst verwachte drukbestendigheid 23.7 kg/cm2 (23.2 bar).

Men kan dus concluderen dat het verwijderen van de lasercodering door middel van de beschreven technieken een significant negatief effect heeft op de drukbestendigheid van de flessen.

3.55

Blijkens het rapport (p. 3) is één door de opdrachtgever aangeleverde gedecodeerde fles onderzocht waarop schuurmarkeringen waren aangebracht op twee plaatsen: bij de hals en onderin (dus niet op één plaats en niet op drie plaatsen, anders dan Hennessy c.s. in de pleitnota in hoger beroep onder nr. 11 hebben gesteld). De rapporteur acht aannemelijk dat deze schuurmarkeringen zijn aangebracht met ‘a linear grinding tool/material such as emery paper’ en dat het gebuikte schuurmateriaal waarschijnlijk siliconcarbide was. De drukbestendigheid is gemeten van dertig flessen met door de onderzoeker op dezelfde twee plaatsen aangebrachte schuurmarkeringen (met schuurpapier met een korrelgrootte van 150 grit) en een referentiegroep van dertig flessen zonder schuurmarkeringen (p. 4). Op p. 6 van het rapport staat een ‘discussion of results’. Een statistische berekening die uitgaat van een worst case scenario, namelijk langdurige opslag bij hoge temperatuur (in de samenvatting van het rapport aangeduid als: de laagst verwachte drukbestendigheid in een grotere populatie) leidt tot het in de samenvatting genoemde resultaat van een mogelijke reductie van de drukbestendigheid van 60%.

3.56

Nadere rapporten van [senior scientist] van American Glass Research zijn bij pleidooi in hoger beroep in het geding gebracht. Bij het pleidooi is een filmpje getoond waarin deze onderzoeker een tekst voorleest ter ondersteuning van zijn rapporten.

3.57

Het voorgaande levert op zichzelf een legitiem belang van Hennessy c.s. op bij verzet tegen verdere verhandeling van flessen waarvan het glasoppervlak is aangetast. Bij de beoordeling van de vraag welk gewicht aan dit belang moet worden gehecht, slaat het Hof acht op het volgende.

3.58

American Glass Research moet in dit geding worden aangemerkt als een partijdeskundige. Dat is reden voor behoedzaamheid.

Het rapport vermeldt niet dat het aanbrengen van schuurmarkeringen een reductie in de drukbestendigheid van 60%‘veroorzaakt’ (kennelijk berekend als

100% x (1 - 9,7/23,7), afgerond naar boven), maar slechts dat het deze ‘kan veroorzaken’. Het genoemde percentage van 60% is gebaseerd op een statistische berekening. Dat is ook reden voor behoedzaamheid, te meer nu het Hof de aan die berekening ten grondslag liggende uitgangspunten niet kan toetsen. Die behoedzaamheid wordt vergroot doordat niet duidelijk is waarom andere scenario’s dan het worst case scenario niet in de beoordeling zijn betrokken, hoewel aannemelijk is dat die ook van belang zijn om het risico van decodering door beschadiging van het glasoppervlak goed te kunnen beoordelen.

3.59

Op p. 6 (bij de bespreking van de resultaten) vermeldt het rapport onder meer (letters toegevoegd door het Hof:

(a) More than half of the samples in both sample groups survived at the maximum test pressure of 62.0 kg/cm2. In our experience, this is an expected result for this type of Champagne bottle. The high carbonation content of Champagne necessitates a bottle design with increased glass thicknesses in order to achieve a high pressure resistance.

(b) Nonetheless in the Reference Group, 11 samples failed during testing and the average pressure resistance for these 11 sampled was 55.4 kg/cm2. These bottles failed at the friction damage that was applied to the outside glass surface using the AGR LineSim.

(c) In the Abraded Group, 13 samples failed during testing, 5 samples failed at the abraded laser codes and the remaining 8 samples failed at the friction damage applied to the outside glass surface using the AGR LineSim.

(d) The average pressure resistance for the samples in the Abraded Group that failed at friction damage is with 53.6 kg/cm2 comparable to the 55.4 kg/cm2 of the Reference Group, indicating a similar severity of friction damage for both sample groups.

(e) The average pressure resistance for the samples in the Abraded Group that failed at the abraded laser codes is with 40.7 kg/cm2 more than 36% less than the average pressure resistance of the friction damage in the Reference Group. Thus, it can be concluded that the removal of laser codes has a significant negative effect on the ability of the bottle to withstand pressure.

Het Hof leidt hieruit het volgende af. Een tamelijk groot aantal flessen is bij de test niet gebroken (alinea (a)). Het aantal gebroken flessen met schuurmarkeringen (dertien) is weliswaar groter dan het aantal gebroken flessen zonder schuurmarkeringen (elf), maar niet zo veel groter (alinea’s (b) en (c)). Van de dertien gebroken flessen met schuurmarkeringen trad bij meer dan de helft (acht) de breuk niet op bij de schuurmarkeringen (alinea (c)). De gemiddelde drukbestendigheid van twee groepen flessen als bedoeld in alinea (d) was ‘comparable’ (vergelijkbaar). Dit roept vragen op, niet alleen over de houdbaarheid van de conclusie in alinea (e), maar ook met betrekking tot het volgende.

3.6

Het rapport maakt een vergelijking tussen dertig flessen met schuurmarkeringen en dertig flessen zonder schuurmarkeringen en berekent het mogelijke verschil in drukbestendigheid in een worst case scenario. Dat is onvoldoende om de conclusie te kunnen dragen dat flessen met schuurmarkeringen als in het onderzoek gebruikt (gemiddeld of onder bepaalde omstandigheden) een zo lage drukbestendigheid hebben dat de mogelijkheid van verkoop van dergelijke flessen aan het publiek een onverantwoord risico voor de volksgezondheid en de veiligheid van personen oplevert. Aannemelijk is dat bij flessen met schuurmarkeringen de kans op een breuk onder bepaalde omstandigheden groter is dan bij flessen zonder schuurmarkeringen, maar hoe groot die kans is, wordt uit dit rapport niet duidelijk.

3.61

Ook is niet duidelijk wat de proef zegt over de kans op ‘ontploffen’ (met glasfragmenten die zich met hoge snelheden in alle richtingen verspreiden) in plaats van het ontstaan van een enkele breuklijn (met enig weglekkende drank). Voor zover in het rapport wordt gesteld dat iedere breuk van een champagnefles tot een ontploffing leidt, is die stelling niet onderbouwd. Het roept ook de vraag op hoe die stelling zich verhoudt met de omstandigheid dat bij de tweemaal dertig flessen die in de proef zijn gebruikt, telkens is vastgesteld waar de (eerste) breuk is opgetreden, hetgeen bij een ontploffing minder goed mogelijk lijkt.

Ook wordt niet ingegaan op:

- de kans dat de breuk ontstaat dan wel de ‘ontploffing’ plaatsvindt in de aanwezigheid van omstanders (op een drukbezocht feest in plaats van in een slecht bezochte opslagruimte);

- hoe groot de kans is op letsel van verschillende ernst (een snee in de hand vergeleken met het verlies van een oog).

3.62

Onvoldoende duidelijk is of de fles die in het rapport als voorbeeld is gebruikt en volgens de rapporteur mogelijk met schuurpapier met korrels van siliconcarbide is bewerkt, representatief is voor de flessen die in het Caribische gebied worden aangetroffen, laat staan of de fles vergelijkbaar is met de flessen die bij [geïntimeerde 1] en Zhung Kong zijn aangetroffen.

3.63

Evenmin is duidelijk wat het onderzoeksresultaat zegt over het risico van flessen waarbij een ander instrument voor de decodering is gebruikt dan het in deze proef gebruikte schuurpapier. Hennessy c.s. noemen als mogelijke instrumenten:

- slijptol (zie producties 9 en 10 bij de aantekeningen bij de comparitie),

- ‘ grof gereedschap’, memorie van grieven nr. 33,

- ‘ industriële en hobby-slijpmachines’, memorie van grieven nr. 133,

- hobby-freesapparaat, pleitnota nr. 4.

Bij memorie van grieven hebben Hennessy c.s. gesproken van ‘diep slijpen’ en ‘diepe deuken’ (memorie van grieven nr. 15)

3.64

Het Hof heeft geen diepe deuken waargenomen op de in het geding gebrachte foto’s van flessen (bijvoorbeeld memorie van grieven nr. 45) en ook niet op de flessen die bij het pleidooi aan het Hof getoond zijn. De flessen die aan het Hof getoond zijn, vertonen weliswaar een dof en ruw oppervlak op de (kleine) plaats(en) waar de code behoort te staan, maar, voor zover het Hof dat kan waarnemen, geen diepe deuken en geen sporen van gebruik van grof gereedschap. Hennessy c.s. hebben hun stelling dat er diepe deuken worden aangebracht, in het geheel niet onderbouwd, laat staan dat gesteld of gebleken is op welke schaal dat volgens Hennessy c.s. gebeurt.

3.65

De statistische kans op (ernstig) letsel kan nooit nihil zijn, ook niet bij flessen die niet zijn gedecodeerd. Het gaat erom of het risico dat letsel ontstaat zo klein is dat het verantwoord is dat risico te nemen.

3.66

Het is een feit van algemene bekendheid dat het met enige regelmaat voorkomt dat consumenten teksten en plaatjes graveren op flessen champagne. Dat maakt het minder aannemelijk dat de schuurmarkeringen die gebruikt worden om een codering onleesbaar te maken in hun algemeenheid een onverantwoord risico voor de volksgezondheid opleveren.

3.67

De verschillende producties waaruit blijkt dat entiteiten zoals Verallia en Saint Gobain-emballage spreken van gevaar en personeel van Hennessy c.s. zelfs van ‘bommetjes’ e.d. (productie 23 bij het beslagrekest en productie 9 bij de aantekeningen bij de comparitie) maken het voorgaande niet anders.

3.68

Bij pleidooi in hoger beroep is nog een rapport van 23 april 2015 overgelegd van Critt Materiaux Alsace, maar zonder toelichting, die ontbreekt, maakt dat rapport het voorgaande evenmin anders.

3.69

Al met al komt het Hof tot de slotsom dat Hennessy c.s. onvoldoende hebben gesteld om aan te nemen dat het risico dat schuurmarkeringen op een champagnefles leiden tot ontploffing van de fles en, daaraan gekoppeld, tot verwondingen, zo onverantwoord hoog is dat het de doorslag moet geven voor de beoordeling in deze zaak.

Andere wijzen van decodering

3.7

Hennessy c.s. spreken nog van het wegsnijden van codes en etiketten en het zwartmaken van etiketten (memorie van grieven nrs. 13 en 28), maar voor zover zij daarmee andere wijzen van decodering op het oog hebben dan hiervoor besproken, is dat onvoldoende duidelijk tot uitdrukking gebracht, en in elk geval is onvoldoende duidelijk dat en waarom die andere vormen van decodering een bedreiging vormen voor de volksgezondheid of de veiligheid van personen.

Het tegengaan van namaak

3.71

Hennessy c.s. hebben in hun inleidend verzoekschrift gewezen op toeristen die in 2019 in de Dominicaanse republiek zijn overleden, waarbij volgens publicaties de verdenking is gerezen dat dit komt door de consumptie van ‘counterfeit alcohol, sometimes containing jet fuel or embalming fluid’. Bij het pleidooi in hoger beroep hebben zij flessen namaak-Belvedere-wodka getoond die moeilijk van echt zijn te onderscheiden en die volgens Hennessy c.s. afkomstig zijn van een partij flessen die (veelal dezelfde) niet-bestaande of valse identificatiecode (of lotcode) hadden.

3.72

In sommige gevallen zullen namaakproducten gevaarlijk voor de volksgezondheid kunnen zijn. Er kunnen ook andere goede redenen zijn om namaak tegen te gaan. De identificatiecodes kunnen helpen om namaak op te sporen. Aangenomen moet echter worden dat in verreweg de meeste gevallen de gedecodeerde flessen van Hennessy c.s. die in de Caribische winkels worden aangeboden, dezelfde, originele drank bevatten als de gecodeerde flessen, en dat bij het decoderingsproces de kwaliteit van de drank niet is aangetast. Hennessy c.s. hebben onvoldoende gesteld om iets anders aan te nemen. Hun stelling dat de stap van het ‘manipuleren’ van flessen naar ‘het bewerken van de inhoud’ van flessen klein is, is nauwelijks een feitelijke stelling en in elk geval onvoldoende onderbouwd. Daarom legt het risico van namaak met de daaraan verbonden gevaren slechts een beperkt gewicht in de schaal.

3.73

Hennessy c.s. hebben een bericht van [public health physician], toenmalig public health physician op Sint Eustatius, van 24 juli 2019 in het geding gebracht, waarin onder meer staat:

It has recently come to the attention of the public health department, that there are counterfeit bottles of Hennessy in circulation on the island.

3.74

Zonder toelichting over welke ‘counterfeit bottles’ hier worden bedoeld, legt dit bericht geen gewicht in de schaal. Niet is gebleken dat de flessen waarop dit bericht betrekking heeft, nader zijn onderzocht en zo ja, wat dit onderzoek uitwijst.

3.75

Indien Zhung Kong daadwerkelijk een fles namaak-Belvedere-wodka in de winkel heeft gehad, levert dat wel een schending van het merkrecht van Polmos op. Hennessy c.s. hebben dit gesteld met een beroep op een analyserapport van 15 juni 2022, waarin staat dat sample C in twee opzichten ‘suspect’ is en een brief van Polmos van 8 augustus 2022, waarin staat “the content of the sample does not meet the strict liquid Belverdere Vodka requirements”.

3.76

Zhung Kong heeft gemotiveerd betwist dat zij daadwerkelijk een fles namaak-Belvedere-wodka in de winkel heeft gehad. Hennessy c.s. hebben dat niet bewezen. Zij dragen die bewijslast; hun eventuele bewijsnood maakt dat niet anders. Zoals het Gerecht terecht heeft overwogen (3.9 slot), is de stelling van Hennessy c.s. niet onderbouwd met onafhankelijk onderzoek en moet worden aangenomen dat betrouwbaar onderzoek nu niet meer mogelijk is. Het is dus niet aangetoond dat de aangetroffen fles namaak-wodka bevatte. Een voldoende specifiek bewijsaanbod is in hoger beroep niet gedaan. Overigens kan de enkele omstandigheid dat één fles ‘suspect’ was in de categorieën ‘methanol by GC’ en ‘UV-Vis analysis’ (en ‘compliant’ in zes andere categorieën), zonder toelichting, de conclusie niet dragen dat de fles waaruit sample C genomen is, hervuld moet zijn geweest, laat staan dat het drinken van (een deel van) de inhoud van deze fles ongezonder moet zijn geweest dan het drinken van (een dienovereenkomstig deel van) de originele inhoud van de fles. Bij de samples A, B en C was geen enkele categorie ‘suspect’. Voor zover Hennessy c.s. bedoelen te stellen dat één op de twintig gedecodeerde flessen Belvedere-wodka in de wereld of in een relevant deel daarvan een aangetaste inhoud heeft of namaak is (memorie van grieven 47-48 en 66), wordt die stelling als onvoldoende onderbouwd gepasseerd.

Het nut van recall

3.77

Ook de stelling dat Hennessy c.s. een recall kunnen doen van gecodeerde waren, maar niet van gedecodeerde waren, is te zwart-wit. Wel is aannemelijk dat indien er een exemplaar van een product met een probleem of gevaar blijkt te bestaan (zoals wanneer flessen met gesmokkelde MDMA of crystal meth worden aangetroffen), codering een gerichte recall vergemakkelijkt, doordat men aan de hand van de codering kan vaststellen tot welke partij het exemplaar behoort, terwijl codering ook het houden van een stille recall (dus zonder publicatie) vergemakkelijkt. Als men geen code heeft, zal een recall doorgaans minder gericht zijn en niet zo gemakkelijk op stille wijze kunnen geschieden.

3.78

Hennessy c.s. heeft echter onvoldoende gesteld om een groot gewicht te hechten aan hun belang om coderingen te kunnen gebruiken voor een recall. Zo hebben zij niet gesteld hoe vaak zij een recall van enige van hun producten hebben gedaan en om welke redenen zij die recalls hebben gedaan. Daarom is niet duidelijk hoe ernstig de hinder is die zij ondervinden bij de mogelijkheid een recall van gedecodeerde producten uit te voeren.

De verplichting om te coderen

3.79

Hennessy c.s. zijn wettelijk verplicht om op hun waren identificatienummers aan te brengen, althans om de productiepartij te vermelden in de vorm van een nummercode (zie 3.15-3.16 hiervoor). Dat was ten tijde van de zaak Diageo/[naam] ook al zo. Naar het zich laat aanzien, was het ook al zo ten tijde van de zaak Diageo/Esperamos. Die wettelijke verplichting legt gewicht in de schaal, maar is niet zonder meer doorslaggevend.

De afweging

3.8

Het belang van vrije parallelhandel weegt nog altijd zwaar. Codering is verplicht. Met het tegengaan van decodering worden (mede) legitieme belangen beoogd, zoals het vergemakkelijken van recall en het herkennen en opsporen van counterfeit. Decodering dient echter ook het zwaarwegende belang van vrije parallelhandel. De aangebrachte wijzigingen bij het decoderen zijn gering en doen slechts in beperkte mate afbreuk aan de goede faam van de merken van Hennessy c.s. Niet is gebleken dat de diverse gebruikelijke wijzen van decodering een onverantwoord risico voor de volksgezondheid en veiligheid van personen opleveren. De herkomstfunctie van de merken is slechts in beperkte mate in het geding. De afweging leidt tot de slotsom dat Hennessy c.s. geen gegronde reden hebben voor verzet als bedoeld in art. 23 lid 8 Mlv.

De grondrechten

3.81

Bij de belangenafweging die het Hof hierboven gemaakt heeft, heeft een belang dat verband houdt met de veiligheid (gezondheid) van personen het afgelegd tegen een belang dat verband houdt met de economie (de welvaart). Dat is op zichzelf niet in strijd met art. 2 EVRM of art. 8 EVRM of met enige andere bepaling uit het EVRM. Het voorgaande brengt mee dat het Hof Hennessy c.s. niet volgt in hun stelling dat het toestaan van decodering een reëel en direct gevaar oplevert dat bepaalde personen rechtstreeks bedreigt.

Andere landen

3.82

Hennessy c.s. hebben een beroep gedaan op rechtsregels en maatregelen in China, Turkije en de Verenigde Staten van Amerika. Die zijn voor deze beoordeling niet van belang.

Onrechtmatige daad

3.83

Hennessy c.s. hebben (met een beroep op rechtspraak van de Hoge Raad uit 1961 en 1995) aangevoerd dat de verwijdering van identificatiecodes onrechtmatig is op grond van art. 6:162 BW. Zij hebben echter niet gesteld dat [geïntimeerde 1] en Zhung Kong in deze zaak zich zelf schuldig hebben gemaakt aan de verwijdering van identificatiecodes. Zij hebben ook onvoldoende gesteld om aan te nemen dat de wijze waarop [geïntimeerde 1] en Zhung Kong ervan profiteren dat anderen de identificatiecodes hebben verwijderd, onrechtmatig jegens Hennessy c.s. is. Hierbij is van belang dat blijkens voorgaande oordelen Hennessy c.s. zich niet op grond van hun merkrechten kunnen verzetten tegen de verkoop van de bij [geïntimeerde 1] en Zhung Kong aangetroffen flessen, juist omdat de wetgever belang hecht aan de mogelijkheid van parallelimport ten behoeve van dergelijke verkoop.

3.84

Indien [geïntimeerde 1] en Zhung Kong door gedecodeerde producten te koop aan te bieden en te verkopen, verbodsbepalingen uit het Besluit Etikettering overtreden, brengt dat nog niet mee dat die handelwijze ook onrechtmatig is jegens Hennessy c.s., dus dat voldaan is aan het relativiteitsvereiste. Weliswaar strekken die verbodsbepalingen onder meer tot bescherming van de volksgezondheid en de veiligheid van personen, maar daarmee strekken zij tot bescherming van belangen van het publiek en niet tot bescherming van belangen van merkhouders. Uit de omstandigheid dat in de Nota van toelichting de fabrikant en de producent genoemd worden, kan het tegendeel niet worden afgeleid. Ook kan het tegendeel niet worden afgeleid uit de omstandigheid dat de functies van merkrechten meebrengen dat merkhouders legitieme belangen (kunnen) hebben die verband houden met de volksgezondheid en de veiligheid van personen. Niet van belang is in hoeverre de Caribische regelgeving over etikettering concordant is met de Europees-Nederlandse regelgeving daarover en evenmin in hoeverre die Europees-Nederlandse regelgeving een Europeesrechtelijke oorsprong heeft.

Overig

3.85

Bij vonnis van 2 december 2022, zaaknummer SXM202201216, heeft het Gerecht in eerste aanleg van Sint Maarten in kort geding overwogen voorshands van oordeel te zijn dat eiseres in die zaak door beschadigde en gedecodeerde flessen Veuve Clicquot te verkopen onrechtmatig heeft gehandeld jegens MHCS, dat zij hierdoor gewijzigde en verslechterde waar heeft verkocht en dat hiermee de kwaliteitsgarantiefunctie van het merk is aangetast. Deze uitspraak levert echter geen jurisprudentie op die het Hof bindt, reeds niet omdat het een vonnis in kort geding is.

3.86

Het Hof ziet niet in dat het met voorgaande oordelen de grenzen van de rechtsstrijd heeft miskend of regels van bewijslastverdeling heeft geschonden. Het Hof ziet ook niet in dat het Gerecht dat heeft gedaan, maar dat kan in het midden blijven.

3.87

Het hoger beroep slaagt niet. Het vonnis waarvan beroep dient te worden bevestigd. Hennessy c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partijen worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. Er is geen reden om af te wijken van het liquidatietarief. Niet kan worden gezegd dat Hennessy c.s. hun vorderingen baseren op feiten en omstandigheden waarvan zij de onjuistheid kenden dan wel behoorden te kennen of op stellingen waarvan zij op voorhand moesten begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Het incidenteel appel slaagt dus evenmin. [geïntimeerde 1] zal worden veroordeeld in de kosten daarvan.

B E S L I S S I N G

Het Hof:

bevestigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt Hennessy c.s. in de kosten van het principaal hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde 1] gevallen en tot op heden begroot op USD 200,00 aan verschotten en USD 2.793,00 aan salaris voor de gemachtigde en aan de zijde van Zhung Kong gevallen en tot op heden begroot op USD 200,00 aan verschotten en USD 2.793,00 aan salaris voor de gemachtigde;

verklaart voornoemde proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

veroordeelt [geïntimeerde 1] in de kosten van het incidenteel hoger beroep, aan de zijde van Hennessy c.s. gevallen en tot op heden begroot op USD 1.117,00 aan salaris voor de gemachtigde;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mrs. G.C.C. Lewin, C.G. ter Veer en C.J.H.G. Bronzwaer, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en ter openbare terechtzitting van het Hof in Curaçao uitgesproken op 16 december 2025 in tegenwoordigheid van de griffier.