Conclusie
Rolnr. C99/053HR
Mr Strikwerda
Zt. 30 juni 2000
conclusie inzake
FBTO Schadeverzekeringen N.V.
tegen
Delta Lloyd Schadeverzekeringen N.V.
Edelhoogachtbaar College,
1. Het gaat in deze zaak om de vraag of een beroep op overmacht als bedoeld in het eerste lid van art. 31 (thans art. 185) WVW kan opgaan als de oorzaak van het verkeersongeval niet opgehelderd kan worden.
2. Het verkeersongeval dat aanleiding gaf tot de onderhavige procedure heeft op 23 mei 1989 om ca. 11.15 uur plaatsgevonden op de Gasthuissingel te Bolsward tussen een vrachtwagen, bestuurd door [de chauffeur], en de toen 9-jarige fietser [het slachtoffer]. Wat de toedracht van het ongeval betreft, is het volgende vast komen te staan (zie r.o. 6 en de aanhef van r.o. 7 van het arrest van het Hof in verbinding met r.o. 1 van het vonnis van de Rechtbank).
(i) Ter plaatse is de Gasthuissingel 6 meter breed. De weg bestaat uit klinkers en bevindt zich in goede conditie. Er geldt een maximumsnelheid van 50 km per uur. Ten tijde van het ongeval was het droog, zonnig weer. Er was sprake van een zo nu en dan veranderende windrichting.
(ii) Beide verkeersdeelnemers reden in dezelfde richting, waarbij de vrachtwagen op een bepaald moment de rechts van de weg fietsende [het slachtoffer] inhaalde. Hierbij had de vrachtwagen een snelheid van 25 tot 30 km per uur.
(iii) Tijdens de inhaalmanoeuvre kwam de fietser ten val en is hij met de vrachtwagen in aanraking gekomen. Hij is daarbij ernstig gewond geraakt.
(iv) [De chauffeur] heeft voor het ongeval geconstateerd dat [het slachtoffer] goed rechts fietste. Krassporen van de fiets zijn aangetroffen op een afstand van 2.40 en 2.60 meter gemeten vanaf de zuidkant van de rijbaan, de kant waar [het slachtoffer] fietste.
3. Eiseres tot cassatie, hierna: FBTO, heeft uit hoofde van een verzekeringsovereenkomst de schade, die per november 1991 f 57.161,84 bedroeg, aan de ouders van [het slachtoffer] vergoed. Verweerster in cassatie, hierna: Delta Lloyd, is de WAM-verzekeraar van [de chauffeur].
4. FBTO vordert in deze bij dagvaarding d.d. 20 mei 1992 voor de Rechtbank te Leeuwarden ingeleide procedure veroordeling van Delta Lloyd tot betaling van de door haar ter zake van het verkeersongeval aan de verzekerden uitgekeerde en mogelijk nog uit te keren bedragen. Zij stelt dat [de chauffeur], als bestuurder van de vrachtwagen, van het ongeval een verwijt gemaakt kan worden, nu hij zijn rijgedrag niet voldoende heeft aangepast en hoe dan ook geen beroep toekomt op overmacht, als bedoeld in art. 31 lid Pro 1 (oud) WVW, zodat hij aansprakelijk is voor de gehele door [het slachtoffer] geleden schade.
5. Delta Lloyd heeft verweer gevoerd en daartoe aangevoerd dat [de chauffeur] ter zake van zijn verkeersgedrag, voor zover van belang voor de veroorzaking van de aanrijding, rechtens geen enkel verwijt gemaakt kan worden, zodat er sprake is van overmacht als bedoeld in art. 31 lid Pro 1 (oud) WVW.
6. Bij vonnis van 4 november 1993 heeft de Rechtbank geoordeeld dat Delta Lloyd zich terecht heeft beroepen op overmacht aan de zijde van [de chauffeur] en de vordering van FBTO afgewezen.
7. Dit vonnis is op het hoger beroep van FBTO door het Gerechtshof te Leeuwarden bij arrest van 11 november 1998 bekrachtigd. Het Hof was van oordeel dat de Rechtbank op basis van de vaststaande feiten terecht de conclusie heeft getrokken dat [de chauffeur] ter zake van zijn verkeersgedrag, voor zover van belang voor de veroorzaking van de onderhavige aanrijding, rechtens geen enkel verwijt kan worden gemaakt. Daartoe overwoog het Hof onder meer (r.o. 7):
"[De chauffeur] heeft immers, zo moet op basis van de feiten worden aangenomen, de goed rechts rijdende fietser met een voldoende aan de omstandigheden aangepaste snelheid gepasseerd en heeft daarbij voor deze fietser een zeer brede strook van de rijbaan (circa 2.50 meter) vrijgelaten. (...). Het enkele feit dat de oorzaak van het onderhavige ongeval niet duidelijk kan worden vastgesteld (hetgeen [het slachtoffer] dienaangaande heeft verklaard is grotendeels onjuist gebleken) kan - anders dan FBTO kennelijk wil - niet tot de conclusie leiden dat Delta Lloyd niet in voldoende mate aan haar stelplicht (en de eventueel daarbij behorende bewijslast) heeft voldaan."
8. FBTO is tegen het arrest van het Hof (tijdig) in cassatie gekomen met een uit drie onderdelen opgebouwd middel, dat door Delta Lloyd is bestreden met conclusie tot verwerping van het beroep.
9. Onderdeel 1 van het middel keert zich met rechts- en motiveringsklachten tegen het oordeel van het Hof, in r.o. 7, laatste alinea, dat het enkele feit dat de oorzaak van het onderhavige ongeval niet duidelijk kan worden vastgesteld niet tot de conclusie kan leiden dat Delta Lloyd niet in voldoende mate aan haar stelplicht (en de eventueel daarbij behorende bewijslast) heeft voldaan.
10. Centraal in het onderdeel staat de klacht dat het Hof, aldus oordelende, blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting aangaande stelplicht, bewijslast en bewijsrisico van een motorrijtuig bij een beroep op overmacht in de zin van art. 31 lid Pro 1 (oud) WVW, althans onvoldoende inzicht heeft gegeven in de gedachtengang die tot zijn oordeel heeft geleid. Volgens het middel heeft het Hof miskend dat op Delta Lloyd de plicht rust om te stellen en aannemelijk te maken (te bewijzen) dat het verkeersgedrag van de fietser en de eventueel door deze gemaakte fout voor [de chauffeur] zó onwaarschijnlijk waren, dat hij daarmee in redelijkheid geen rekening behoefde te houden. Met zijn beslissing heeft het Hof ten onrechte het risico, dat de oorzaak van de aanrijding niet kan worden vastgesteld, voor rekening van de het (jeugdige) verkeersslachtoffer gelaten, aldus het middel.
11. Ingevolge het hier toepasselijke eerste lid van art. 31 (thans art. 185) WVW is, indien een motorrijtuig waarmee op de weg wordt gereden betrokken is bij een aanrijding waardoor schade wordt toegebracht aan niet door dat motorrijtuig vervoerde personen en zaken, de eigenaar of houder verplicht die schade te vergoeden, tenzij aannemelijk is dat de aanrijding is te wijten aan overmacht. Overmacht moet hier beperkt worden opgevat. Een beroep op overmacht slaagt alleen, indien aannemelijk is geworden dat, gezien de omstandigheden van het geval, aan de bestuurder van het motorrijtuig rechtens geen enkel verwijt kan worden gemaakt ter zake van de wijze waarop hij aan het verkeer heeft deelgenomen voor zover van belang voor de veroorzaking van het ongeval. Daarbij kunnen eventuele fouten begaan door andere weggebruikers - daaronder begrepen het slachtoffer zelf - alleen van belang zijn, indien zij voor de bestuurder zo onwaarschijnlijk waren, dat deze bij het bepalen van zijn verkeersgedrag met die mogelijkheid naar redelijkheid geen rekening behoefde te houden. Zie HR 22 mei 1992, NJ 1992, 527, en HR 4 oktober 1996, NJ 1997, 147 nt. CJHB. Is het slachtoffer een kind onder de veertien jaar, dan is de mogelijkheid van een beroep op overmacht nog verder beperkt, zo niet afgeschaft, aangezien de fouten van het kind, behoudens opzet of aan opzet grenzende roekeloosheid, voor rekening van de bestuurder komen. Zie HR 31 mei 1991, NJ 1991, 721 nt. CJHB. Deze extra beperking van het beroep op overmacht geldt echter niet ten gunste van de regreszoekende verzekeraar van het kind. Zie HR 2 juni 1995, NJ 1997, 700 nt. CJHB. Bij de regresactie geldt het eerstbedoelde overmachtsbegrip en gaat de bestuurder ten opzichte van de regreszoekende verzekeraar dus vrijuit, indien de aanrijding is te wijten aan een fout van het kind, die voor hem zo onwaarschijnlijk was dat hij bij het bepalen van zijn verkeersgedrag met die mogelijkheid naar redelijkheid geen rekening behoefde te houden.
12. Uit dit een en ander volgt dat in een geval als het onderhavige, waar de verzekeraar van het jeugdige verkeersslachtoffer regres zoekt op de verzekeraar van de eigenaar van het motorrijtuig, een beroep op overmacht aan de zijde van de bestuurder van het motorrijtuig alleen kan slagen, indien aannemelijk wordt gemaakt dat de aanrijding uitsluitend is te wijten aan de fout van een ander, in dit geval de fietser, en dat die fout bovendien voor de bestuurder van het motorrijtuig zo onwaarschijnlijk is geweest dat hij bij het bepalen van zijn verkeersgedrag met deze mogelijkheid naar redelijkheid geen rekening behoefde te houden. Voor een beroep op overmacht is dus niet voldoende dat aannemelijk wordt gemaakt dat de bestuurder van het motorrijtuig zelf geen enkele verkeersfout heeft begaan. Er is pas sprake van de situatie dat aan de bestuurder van het motorrijtuig rechtens geen enkel verwijt kan worden gemaakt, indien aannemelijk wordt gemaakt dat de bestuurder daarnaast voldoende rekening heeft gehouden met de mogelijke fouten van andere verkeersdeelnemers. Dit heeft tot gevolg dat in gevallen waarin niet aannemelijk kan worden gemaakt dat de aanrijding is te wijten aan de fout van een ander, een beroep op overmacht faalt, ook al staat vast dat de aanrijding niet is veroorzaakt door een handelen in strijd met de verkeersregels van de bestuurder van het motorrijtuig. Overmacht in de zin van art. 31 WVW Pro begint dus niet waar schuld ophoudt, maar waar schuld èn risico ophouden, zodat het onopgehelderd blijven van de oorzaak van de aanrijding met de ongemotoriseerde verkeersdeelnemer in beginsel voor risico van de eigenaar of houder van het motorrijtuig komt. Vgl. Asser-Hartkamp III, nr. 223, en Onrechtmatige daad, losbl., III, aant. 176.5 (H.A. Bouman). HR 24 mei 1991, NJ 1991, 506, dat betrekking had op een "eigen schuld"-verweer van de automobilist, maakt hierop slechts schijnbaar een uitzondering: de fout van de fietser stond in dat geval vast; slechts de oorzaak van de onjuiste verkeersmanoeuvre van de fietser bleef onopgehelderd. In een zodanig geval gaat, aldus de Hoge Raad, art. 31 WVW Pro niet zover dat de eigenaar-bestuurder van de auto van het niet blijken van de oorzaak van de fout van de fietser het risico zou moeten dragen.
13. In het onderhavige geval is het Hof ervan uitgegaan dat [de chauffeur] als bestuurder van de vrachtwagen geen verkeersfout heeft gemaakt. Voorts is het Hof, blijkens de laatste alinea van r.o. 7 van het bestreden arrest, ervan uitgegaan dat de oorzaak van de aanrijding niet duidelijk kan worden vastgesteld. Ik maakt hieruit op dat naar 's Hofs oordeel niet is komen vast te staan dat [het slachtoffer] een fout heeft gemaakt, althans geen fout welke voor [de chauffeur] zo onwaarschijnlijk was, dat hij daarmee geen rekening heeft behoeven te houden. Aldus gelezen, berust de aangevallen overweging van het Hof op een onjuiste rechtsopvatting. Het Hof heeft miskend dat, ook al staat vast dat [de chauffeur] niet heeft gehandeld in strijd met de verkeersregels, het beroep op overmacht moet falen als niet aannemelijk is gemaakt dat het ongeval uitsluitend aan de fout van [het slachtoffer] is te wijten en dat deze fout voor [de chauffeur] zo onwaarschijnlijk was dat hij daarmee geen rekening heeft behoeven te houden. Het lag, anders dan het Hof heeft geoordeeld, dan ook op de weg van Delta Lloyd om te stellen en zo nodig aannemelijk te maken dat [het slachtoffer] een zodanige fout heeft gemaakt. Derhalve treft naar mijn oordeel onderdeel 1 in zijn rechtsklacht doel en kunnen de motiveringsklachten onbesproken blijven.
14. Als onderdeel 1 doel treft, behoeven de onderdelen 2 en 3 van het middel, die zich richten tegen het oordeel van het Hof, in r.o. 7, dat [de chauffeur] voor de fietser voldoende ruimte heeft gelaten en dat [de chauffeur] daarom geen enkel verwijt kan worden gemaakt van zijn verkeersgedrag, geen behandeling. Ik ga daarom op die klachten slechts kort in.
15. Onderdeel 2 keert zich met motiveringsklachten tegen het oordeel van het Hof, in r.o. 7, dat op basis van de feiten moet worden aangenomen dat [de chauffeur] voor de goed rechts rijdende fietser een zeer brede strook van de rijbaan (circa 2.50 meter) heeft vrijgelaten. Het onderdeel noemt dit oordeel onbegrijpelijk in het licht van de bevindingen van de verbalisanten, die krassporen van de fiets op de rijbaan hebben aangetroffen op een afstand van 2.40 meter vanaf de zuidkant van de rijbaan en als vermoedelijke oorzaak van de krassporen hebben aangegeven, dat de vrachtwagen ter plaatse waar de krassporen zijn aangetroffen over de fiets van [het slachtoffer] is gereden. De rijstrook die [de chauffeur] heeft vrijgelaten zou dus niet anders dan op minder dan 2.40 meter kunnen worden berekend, zo wordt betoogd in subonderdeel 1.1. In ieder geval heeft het Hof geen inzicht heeft gegeven in de gedachtengang, die heeft geleid tot de beslissing dat [de chauffeur] een rijstrook van ongeveer 2.50 meter heeft vrijgelaten, aldus subonderdeel 2.2.
16. De klachten falen m.i. Het Hof heeft, in overeenstemming met de bevindingen van de verbalisanten, vastgesteld dat krassporen zijn aangetroffen op een afstand van 2.40 en 2.60 meter gemeten vanaf de zuidkant van de rijbaan, de kant waar [het slachtoffer] fietste. Op grond daarvan heeft het Hof kennelijk en niet onbegrijpelijk, ook niet in het licht van de bevindingen van de verbalisanten, aangenomen dat de krassporen de plaats aangeven waar de vrachtwagen met de fiets in aanrijding moet zijn gekomen. Uitgaande van deze oordelen is, ook zonder nadere motivering, niet onbegrijpelijk dat het Hof heeft aangenomen dat [de chauffeur] een rijstrook van circa 2.50 meter voor de fietser heeft vrijgelaten.
17. Onderdeel 3 klaagt dat het Hof ten onrechte reeds op grond van de omstandigheid dat [de chauffeur] een strook van de rijbaan van circa 2.50 meter aan [het slachtoffer] heeft vrijgelaten, heeft geoordeeld dat [de chauffeur] geen enkel verwijt van zijn verkeersgedrag kan worden gemaakt. Het Hof had duidelijk moeten maken waarom, gelet op het te verwachten weggedrag van een jeugdige fietser als [het slachtoffer], die vrijgelaten ruimte voldoende was en waarom van [de chauffeur] niet kon worden gevergd dat hij door geheel op de linker rijbaan te rijden aan de jeugdige fietser alle beschikbare ruimte zou laten.
18. Voor zover het onderdeel ertoe strekt te betogen dat [de chauffeur] wèl een verkeersfout heeft gemaakt, omdat hij, anders dan het Hof heeft geoordeeld, niet een voldoende brede strook van de rijbaan voor [het slachtoffer] heeft vrijgelaten, faalt het. 's Hofs oordeel kan, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie op zijn juistheid niet worden getoetst en is, ook zonder nadere motivering, niet onbegrijpelijk. Voor zover het middel wil betogen dat het Hof heeft miskend dat de enkele omstandigheid dat aannemelijk is geworden dat [de chauffeur] geen verkeersfout heeft gemaakt niet voldoende is om aan te nemen dat aan [de chauffeur] rechtens geen enkel verwijt kan worden gemaakt, doch dat tevens aannemelijk had moeten zijn geworden dat [de chauffeur] voldoende rekening heeft gehouden met de mogelijke fouten van de fietser, mist het onderdeel zelfstandige betekenis naast onderdeel 1.
19. Onderdeel 1 van het middel gegrond bevindend, ben ik van oordeel dat het 's Hofs arrest niet in stand kan blijven. Nu vaststaat dat Delta Lloyd niet in voldoende mate heeft voldaan aan haar voor een beroep op overmacht in de zin van art. 31 lid Pro 1 (oud) WVW vereiste stelplicht, kan de Hoge Raad, na vernietiging van het bestreden arrest, de zaak op het bestaande hoger beroep zelf afdoen door, met vernietiging van het in eerste aanleg gewezen vonnis, de vordering van FBTO alsnog toe te wijzen.
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot afdoening van de zaak door de Hoge Raad in voege als in weergegeven onder 20.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,