Conclusie
Nr. 00552/00
Mr Machielse
Zitting 20 maart 2001
(bij vervroeging)
Conclusie inzake:
[verdachte]
Edelhoogachtbaar College,
1. Het gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft op 26 januari 2000 het openbaar ministerie niet ontvankelijk verklaard in de vervolging van verdachte.
2. De Advocaat-Generaal bij het gerechtshof heeft cassatie ingesteld en een schriftuur ingezonden, houdende drie middelen van cassatie. Mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, heeft per fax op 27 februari 2001 om 11.15 uur een verweerschrift ingediend, dat op 28 februari 2001 gevolgd is door een gelijkluidende schriftelijke versie. Mr. Spong is niet ter terechtzitting van de enkelvoudige kamer van de Hoge Raad verschenen.
3. De vraag is of de Hoge Raad op het verweerschrift acht kan slaan. Het verweerschrift is per fax bij de Hoge Raad ontvangen op 27 februari 2001, de dag dat de zaak voor de eerste maal voor de enkelvoudige kamer diende. Een verweerschrift moet tijdig worden ingediend.(1) De wet bevat geen materiele of formele eisen voor het indienen van een verweerschrift. Uit het huidige art. 438 Sv Pro maak ik op dat op de dag van de terechtzitting van de Hoge Raad eerder opgegeven middelen nog wel mondeling dan wel schriftelijk kunnen worden toegelicht en dat de advocaat van verdachte het cassatieberoep van het openbaar ministerie nog mondeling kan tegenspreken, maar het lijkt mij uit het oogpunt van de overzichtelijkheid en doelmatigheid van de procesgang in cassatie ongewenst als op verweerschriften die op de dag van de zitting zelf per fax binnenkomen nog acht zou moeten worden geslagen.(2)
Ik laat dus het verweerschrift onbesproken.
4.1. Kort gezegd komt het eerste middel van de Advocaat-Generaal er op neer dat het gerechtshof een onbegrijpelijke beslissing heeft gegeven gelet op HR NJ 1996, 249 en op de inhoud van art. 359a Sv. Het eerste middel stelt voorts voor art. 98 Sv Pro aldus te verstaan dat het alleen de 'cliënt' van de verschoningsgerechtigde verdachte beschermt, niet die verschoningsgerechtigde verdachte zelf.
4.2. Het gerechtshof heeft de niet-ontvankelijkverklaring als volgt gemotiveerd:
Het hof is van oordeel dat zowel de huiszoeking bij verdachte - voorzover zich uitstrekkende tot de nader aan te duiden medische gegevens - als de daarmede gepaard gaande inbeslagneming van stukken - voorzover behelzende medische gegevens met betrekking tot individuele patiënten (als daar zijn afsprakenagenda's, consultenboeken, doorslagen van uitgaande facturen uit de map "grote rekeningen", uitgaande facturen, bank- en giroafschriften voorzover betrekking hebbende op betalingen door patiënten) - een schending hebben opgeleverd van het bepaalde in artikel 98 eerste Pro, respectievelijk tweede lid van het Wetboek van Strafvordering.
Naar 's hofs oordeel zou het gevolg van genoemde schendingen in beginsel uitsluiting van voornoemd materiaal voor het bewijs alsmede van het met behulp van dit materiaal verkregen nader bewijs moeten zijn.
Het onderhavige geval echter kenmerkt zich daardoor -zoals ook door de verdediging is betoogd- dat het onder de geheimhoudingsplicht vallend materiaal onderdeel is gemaakt van het proces-verbaal, en in een later stadium van het strafdossier, en dat op grond van dit materiaal een uitgebreid nader opsporingsonderzoek is uitgevoerd waarin onder andere patiënten van verdachte en zorgverzekeraars zijn gehoord. Aldus is een zeer belangrijk rechtsbeginsel in ernstige mate geschonden. Nu de officier van justitie voor dat opsporingsonderzoek verantwoordelijk is, past hier naar 's hofs oordeel slechts diens niet-ontvankelijkheid.
Het hof tekent hierbij aan dat bij gelegenheid van de huiszoeking ook stukken in beslag zijn genomen waartoe verdachtes plicht tot geheimhouding zich niet uitstrekte maar die wel voorwerp uitmaakten van het tenlastegelegde misdrijf, te weten stukken met betrekking tot betalingen door PDM, inkomsten uit zwemlessen en rente van een buitenlandse bankrekening.
De niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie treft echter diens gehele strafvervolging nu de aard van het tenlastegelegde misdrijf, te weten overtreding van artikel 68 van Pro de Algemene wet inzake rijksbelastingen, het hof tot een onderscheid in deze niet in staat stelt.
Het preliminair verweer treft derhalve doel.
4.3. Met dat preliminaire verweer is het eigenaardig gelopen in de procedure in hoger beroep. Aanvankelijk voerde de advocaat als preliminair verweer dat de redelijke termijn ruim was overschreden. In dat kader betoogde de advocaat dat verdachte zeer onder de druk van de vervolging had geleden:
(...) door de openbaarmaking van dit dossier en de daarop gevolgde publiciteit, is de publiciteit met de hele persoon van verdachte aan de haal gegaan. De belastingkwestie is helemaal ondergesneeuwd door de brute wijze waarop de huiszoeking is verricht, waarbij medische geheimen op straat zijn komen te liggen, alsmede namen van patiënten en namen van wielrenners. Die wielrenners werden weer in verband gebracht met sommige producten die verdachte in zijn praktijk zou hebben gehad.
En:
Ik reken justitie ook aan dat er is gesold met medische gegevens. De namen van patiënten waaronder van renners en de relatie van patiënten en renners met medische producten ligt op straat. Dat had voor iedereen ook een reden dienen te zijn om op te schieten met de onderhavige zaak.
En:
Het slordig omgaan met medische geheimen door de Fiod en het openbaar ministerie en de misère die daaruit voor verdachte is voortgekomen, is allemaal toe te rekenen aan het openbaar ministerie. Ik acht dat een versterkende factor die de verdachte gedurende de te lange termijn nog extra heeft doen lijden. Voorts acht ik dat slordige omgaan met medische gegevens een zelfstandige grond om een beroep te doen op de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.
Alleen in de laatste zin brengt de advocaat tussen neus en lippen even ter sprake dat wat hem betreft een schending van het verschoningsrecht zelfstandig tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie moet leiden.
De Advocaat-Generaal heeft daarop haar standpunt weergegeven over de redelijke termijn, maar heeft zich in dat verband nog niet uitgelaten over de eventuele schending van het beroepsgeheim. Nadat de advocaat had gereageerd heeft de Advocaat-Generaal het hof gevraagd om de gelegenheid te krijgen haar standpunt over de schending van het beroepsgeheim uiteen te zetten als het hof zou overwegen een niet-ontvankelijkverklaring ook op dat punt te doen steunen.
Het hof heeft vervolgens beraadslaagd en beslist dat er wel een schending is geweest van de redelijke termijn, maar niet van zodanige aard dat die zou nopen tot niet-ontvankelijk-verklaring. Gelet op de inhoud van het betoog van de advocaat zou men verwachten dat het hof in die beslissing ook een schending van het verschoningsrecht en de daarop gevolgde publiciteit zou hebben verdisconteerd. Vervolgens heeft het hof de Advocaat-Generaal evenwel toch nog gelegenheid gegeven haar mening over een eventuele schending van het verschoningsrecht uiteen te zetten. Zij heeft het woord gevoerd overeenkomstig de aan het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting gehechte notitie. Daarna heeft de advocaat aangevoerd dat onder de geheimhoudingsplicht van verdachte vallende stukken in het strafdossier zijn gekomen en dat de FIOD in dat verband nader onderzoek heeft verricht. Alles tezamen genomen zou de positie van de geheimhouder op een zeer brute wijze zijn aangetast. Daarop gaf de Advocaat-Generaal toe dat teveel patiëntengegevens in de openbaarheid zijn gekomen, maar het uitgangspunt was dat de financiële boekhouding van verdachte niet klopte. De raadsman van verdachte repliceerde dat de patiëntengegevens buiten het dossier hadden kunnen blijven en dat het openbaar ministerie die stukken ook niet nodig had om verdachte te vervolgen. De vervolging zou volgens hem kunnen worden voortgezet met de stukken uit de huiszoeking betreffende de inkomsten uit de Belgische rekening, het zwembad of PDM.
Vervolgens heeft het hof beraadslaagd en bovengemelde beslissing genomen.
4.4. Uit de aan het proces-verbaal van de ter terechtzitting gehechte notitie van de Advocaat-Generaal blijkt dat de zoeking bij verdachte is verricht door de Rechter-Commissaris en dat de voorzitter van de landelijke Huisartsenvereniging toezicht heeft gehouden op wat er in beslag is genomen. Aan de hand van de patiëntenkaarten heeft de voorzitter van de LHV een overzicht gemaakt van de namen van sporters die verdachtes praktijk hebben bezocht en van de data waarop dit geschiedde. Alleen deze gegevens zijn aan verbalisanten ter hand gesteld. Ook zijn - naar ik aanneem na screening door de vertegenwoordiger van de LHV - afsprakenagenda's, consultenboeken etc. inbeslaggenomen, waaraan evenwel volgens de rechtbank toch medische gegevens te ontlenen waren, weshalve de rechtbank deze stukken van het bewijs heeft uitgesloten. De Advocaat-Generaal schaart zich achter deze beslissing van de rechtbank.
4.5.1. Onder het verschoningsrecht van de arts vallen alle brieven en schriftelijke stukken die informatie bevatten over de aangelegenheid in verband waarmee de arts in die hoedanigheid is geraadpleegd.(3) Ik citeer uit HR NJ 2001, 42:
Naar thans volgt uit hetgeen is bepaald in art. 88 van Pro de Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg, in werking getreden op 1 december 1995 (Stb. 1993, 655, hierna: de Wet BIG), is de arts verplicht geheimhouding in acht te nemen ten opzichte van al datgene wat hem bij het uitoefenen van zijn beroep op het gebied van de individuele gezondheidszorg als geheim is toevertrouwd of wat daarbij als geheim te zijner kennis is gekomen of wat daarbij te zijner kennis is gekomen en waarvan hij het vertrouwelijk karakter moest begrijpen.(4)
4.5.2. Het enkele feit dát iemand patient is van de arts levert zulke vertrouwelijke informatie niet zonder meer op.(5) Waarom in dit geval het gegeven van de relatie tussen patiënten en verdachte al wél geheimhouding zou verdienen blijkt nergens uit. Ik ga ervan uit, nu het hof omtrent het tegendeel niets heeft vastgesteld, dat alleen de geschriften waaruit medische gegevens kunnen blijken in deze zaak zijn beschermd. Of een geschrift valt onder het verschoningsrecht is een vraag die de verschoningsgerechtigde in eerste instantie heeft te beantwoorden. Dat is anders als er redelijkerwijze geen twijfel over kan bestaan dat het standpunt dat de verschoningsgerechtigde inneemt onjuist is.(6) Maar brieven en geschriften die voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan hebben gediend vallen weer buiten het verschoningsrecht; daarnaar mag worden gezocht zonder toestemming van de verschoningsgerechtigde. Tevens mag zonder toestemming van de verschoningsgerechtigde naar bewijsmateriaal worden gezocht onder zeer uitzonderlijke omstandigheden, te weten wanneer het belang dat de waarheid aan het licht komt - ook ten aanzien van datgene waarvan de wetenschap aan de verschoningsgerechtigde als zodanig is toevertrouwd - moet prevaleren boven het verschoningsrecht.(7) Dan mag het verschoningsrecht worden doorbroken. Te denken is aan het geval waarin een verschoningsrecht wordt misbruikt om criminele praktijken te verbergen. In dat geval zal op de schending van het verschoningsrecht geen sanctie behoeven te staan. Op zo een situatie heeft de Advocaat-Generaal voor het hof evenwel geen beroep gedaan. In de cassatie-schriftuur spreekt zij de vrees uit dat een beroep op dergelijke buitengewone omstandigheden niet haalbaar is in deze zaak. Ik begrijp voorts de toelichting op het eerste middel aldus dat zij met de rechtbank en het hof van mening is dat het verschoningsrecht is geschonden met betrekking tot stukken waaraan medische gegevens kunnen worden ontleend, maar dat zij het niet eens is met de daaraan door het hof verbonden consequentie.
4.6. De Hoge Raad heeft al meermalen beslist dat niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de strafvervolging kan worden uitgesproken in reactie op onrechtmatigheden in het opsporingsonderzoek indien sprake is van ernstige inbreuken op de beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak wordt tekortgedaan.(8) Het hof heeft de zoeking en de inbeslagneming onrechtmatig geoordeeld. Bij dat oordeel zijn nogal wat kanttekeningen te plaatsen indien uitgegaan wordt van hetgeen de Advocaat-Generaal in haar notitie heeft gesteld, te weten dat de zoeking is uitgevoerd onder leiding van de Rechter-Commissaris in aanwezigheid van een vertegenwoordiger van de LHV die toezicht hield op wat in beslag werd genomen. Maar nu daarover in cassatie niet wordt geklaagd laat ik dit punt maar rusten. Wel deel ik het standpunt van de Advocaat-Generaal in haar cassatieschriftuur, dat de beslissing van het hof tot het toepassen van de zwaarste sanctie ontoereikend is gemotiveerd. Welk zeer belangrijk rechtsbeginsel is geschonden door op basis van het dossier, waarin materiaal is terechtgekomen dat volgens het hof onder de geheimhoudingsplicht van verdachte viel, nader op te sporen, waarbij patiënten en zorgverzekeraars zijn gehoord, is niet duidelijk. Omdat het moet gaan om een schending die tot niet-ontvankelijkheid kan leiden, heeft het hof kennelijk aangenomen dat enig beginsel van behoorlijke procesorde is geschonden, waardoor verdachtes recht op een eerlijke behandeling van zijn strafzaak is aangetast. Ik heb begrepen uit de notitie van de Advocaat-Generaal dat het opsporingsonderzoek zich enkel richtte op de financiële administratie van verdachte. Een nader onderzoek naar verdachtes financiën waarbij patiënten en zorgverzekeraars zijn betrokken doet niet af aan verdachtes recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak. Als al dat nader onderzoek een vrucht zou zijn van een schending van het verschoningsrecht wil dat nog niet zeggen dat verdachtes recht op een fair trial is gebruuskeerd. Het verschoningsrecht heeft niet de strekking een geheimhouder een eerlijk proces te garanderen. Het verschoningsrecht dient het belang dat de cliënt, de patiënt heeft bij onbeperkte toegang tot zijn vertrouwenspersoon. Dat is een maatschappelijk belang en niet een procesbelang.(9)
Overigens valt ook niet zonder meer in te zien hoe een onderzoek naar de verdenking van fiscale delicten, gepleegd door een arts, in botsing kan komen met het verschoningsrecht als dat onderzoek zich enkel uitstrekt tot de financiële relatie tussen de arts en zijn patiënten en zorgverzekeraars. Over de inhoud van dat onderzoek heeft het hof verder niets vastgesteld, hetgeen toch voor de hand had gelegen nu de Advocaat-Generaal ter terechtzitting heeft verklaard dat het onderzoek was gericht op de financiële administratie van verdachte.
Nu voor mij niet duidelijk is kunnen worden waarin de doelbewuste of grove veronachtzaming van het recht van verdachte op een eerlijke behandeling van zijn zaak is gelegen meen ik dat de beslissing van het gerechtshof tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie ontoereikend met redenen is omkleed.
Het eerste middel acht ik gegrond.
5.1. Het tweede cassatiemiddel klaagt dat het hof in deze zaak ten onrechte het tweede lid van art. 8 EVRM Pro buiten beschouwing zou hebben gelaten.
5.2. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de Advocaat-Generaal erkend dat er teveel aan patiëntgegevens in de openbaarheid is gekomen. De consequentie was volgens de Advocaat-Generaal dat die gegevens buiten beschouwing zouden moeten blijven. De Advocaat-Generaal sluit zich in zoverre aan bij de beslissing van de rechtbank. Andere gegevens zouden evenwel niet onder het verschoningsrecht vallen.
5.3. De Advocaat-Generaal heeft dus in feitelijke aanleg erkend dat de zoeking en inbeslagneming ook betrekking hadden op gegevens die vielen onder het verschoningsrecht. Evenwel is in hoger beroep niet de stelling betrokken dat die zoeking en inbeslagneming geoorloofd waren op grond van de uitzonderingen die het tweede lid van art. 8 EVRM Pro kent; integendeel, de Advocaat-Generaal heeft blijkens haar op p.8 van het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep gerelateerde opmerking laten weten in te stemmen met uitsluiting van deze gegevens voor de bewijsvoering.(10) De stelling dat het gerechtshof ten onrechte de exceptie van het tweede lid van art.8 EVRM Pro buiten beschouwing heeft gelaten wordt voor het eerst in cassatie betrokken. Onderzoek van die stelling vergt evenwel een onderzoek, bijvoorbeeld naar de "pressing social need" voor de inbreuk op het privé-leven van de patiënt waarvan het hof volgens de Advocaat-Generaal is uitgegaan en naar de proportionaliteit van de zoeking en inbeslagneming, waarvoor in cassatie geen plaats is. Die stelling had aan het gerechtshof moeten worden voorgelegd. Reeds daarom is het tweede middel tevergeefs voorgesteld.(11)
6.1. Het derde middel klaagt over de beslissing van het hof alle materiaal dat is inbeslaggenomen over één kam te scheren hoewel daaronder ook stukken vallen waartoe verdachtes verschoningsrecht zich niet uitstrekte.
6.2. Ik moet inderdaad bekennen dat ik niet kan inzien waarom de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie de gehele strafvervolging treft en waarom de aard van het tenlastegelegde misdrijf, te weten overtreding van artikel 68 van Pro de Algemene wet inzake rijksbelastingen, het hof tot een onderscheid niet in staat stelt. In een aangifte voor de inkomstenbelasting wordt immers steeds een specificatie verlangd van de activiteiten die inkomsten hebben gegenereerd. Als dergelijke activiteiten niet zijn vermeld, terwijl blijkt dat zij wel hebben plaatsgevonden, is de aangifte onjuist. Als een arts een medische praktijk voert maar ook met fruit op de markt staat en opzettelijk alleen zijn inkomsten uit de medische praktijk aangeeft is er sprake van een belastingdelict dat niets van doen heeft met zijn vertrouwensrelatie met de patiënten. Dat het hof geen onderscheid kan aanbrengen in de gegevens uit het opsporingsonderzoek hoewel bij gelegenheid van de zoeking "ook stukken in beslag zijn genomen waartoe verdachtes plicht tot geheimhouding zich niet uitstrekte maar die wel voorwerp uitmaakten van het tenlastegelegde misdrijf, te weten stukken met betrekking tot betalingen door PDM, inkomsten uit zwemlessen en rente van een buitenlandse bankrekening" is zonder nadere motivering onbegrijpelijk.
Ook het derde cassatiemiddel is naar mijn mening terecht voorgesteld.
7. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de strafzaak naar het gerechtshof te 's-Hertogenbosch teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Van Dorst, Cassatie in strafzaken, 4e druk, p.54.
2 Zie voor het indienen van cassatiemiddelen HR NJ 2000,465. Uit rov. 3.4 van dat arrest is zelfs af te leiden dat de oude regel, dat de fax tijdens de openingsuren van de griffie moet binnenkomen nog steeds geldt voor verweerschriften tegen het cassatieberoep van het openbaar ministerie.
3 DD 97.152.
4 De annotator, F.C.B. van Wijmen, wil een ruimer bereik voor het verschoningsrecht van de arts.
5 Ik kan mij voorstellen dat het anders is gesteld met de patiënt die een therapeut bezoekt die bijvoorbeeld alléén maar seksuele aberraties behandelt.
6 HR NJ 1992,315; DD 97.012; Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, 3e druk, p.454; R.M. Vennix, Boef en beslag, p.162.
7 HR 1 maart 1985, NJ 1986, 173; HR 14 okt. 1986, NJ 1987, 490.
8 HR NJ 1996,249; DD 96.300; HR NJ 1997,71; HR NJ 1997,308; HR NJ 2000,538.
9 Zie de rechtspraak aangehaald in de conclusie van mijn ambtgenoot mr. Langemeijer voor HR NJ 2001,42, § 2.5.
10 Die uitsluiting is een nationale sanctie op een vormverzuim, in het vooronderzoek gepleegd. Het EVRM geeft niet aan welke sanctie verbonden moet worden aan schending van een grondrecht of welk bewijsmateriaal in dat verband al dan niet toelaatbaar is; EHRM 12 juli 1988, NJ 1988, 851 (Schenk); EHRM 20 november 1989, NJ 1990, 245 (Kostovski).
11 Ik merk in dit verband nog slechts op dat het de Lid-staten krachtens het EVRM is toegestaan in de nationale rechtsorde te voorzien in een ruimere bescherming van de grondrechten dan het EVRM voorschrijft. Als het aan het verschoningsrecht van een arts ten grondslag liggende belang al onder de werking van art.8 lid 1 EVRM Pro zou vallen is het de nationale wetgever geoorloofd inbreuk op dat recht verder te beperken en in minder gevallen toe te laten dan het tweede lid van art.8 EVRM Pro mogelijk maakt.