Conclusie
Rolnr.: C00/118
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting: 2 november 2001
Conclusie inzake:
[Eiser]
tegen
de besloten vennootschap LAMPENIER B.V.
1. Feiten en procesverloop(1)
1.1 Tussen verweerster in cassatie, Lampenier, als franchisegever en eiser tot cassatie, [eiser], als franchisenemer is op 3 februari 1994 een franchise-overeenkomst gesloten met betrekking tot een Lampenier-vestiging in het eind 1994 geopende winkelcentrum Oranjerie te Apeldoorn. Bij het aangaan van die overeenkomst beschikte Lampenier over een rapportage van 29 december 1993 van het onderzoeksbureau B & O Management, hierna: B & O, betreffende een in haar opdracht door B & O uitgevoerd vestigingsplaatsonderzoek.
1.2 De omzet van de Lampenierzaak in de Oranjerie is van meet af aan sterk achter gebleven bij de door B & O voor die vestiging gegeven prognose. Partijen hebben hierop in onderling overleg de - voor de duur van vijf jaren aangegane - franchise-overeenkomst met ingang van 1 januari 1996 voortijdig beëindigd. Vanaf laatstgenoemde datum is Lampenier de vestiging in eigen beheer gaan voeren.
1.3 [Eiser] heeft Lampenier bij exploit van 4 september 1996 gedagvaard en - voor zover in cassatie van belang - betaling gevorderd van schade nader op te maken bij staat alsmede een voorschot op deze schadevergoeding. Aan deze vordering heeft [eiser] ten grondslag gelegd dat Lampenier toerekenbaar is tekort geschoten in de nakoming van haar uit de franchise-overeenkomst jegens [eiser] voortvloeiende verplichtingen, althans onrechtmatig heeft gehandeld, door aan [eiser], in het overleg over het aangaan van een franchise-overeenkomst, een onjuiste voorstelling van zaken te geven in de vorm van een onvolledig en onjuist vestigingsplaatsonderzoek en daarop gebaseerde winstverwachtingen.
1.4 Lampenier heeft de vordering weersproken. Zij heeft betwist dat de rapportage van B & O onvolledig en onjuist is geweest en gesteld dat indien dit anders zou zijn, dit voor rekening van B & O komt.
1.5 In haar tussenvonnis van 17 oktober 1997 heeft de rechtbank vooropgesteld dat Lampenier als franchisegever in beginsel heeft in te staan voor de juistheid van de bij het vestigingsplaatsonderzoek gehanteerde uitgangspunten alsmede de redelijkheid van de op basis daarvan gemaakte prognoses (rov. 3.1.3). De rechtbank was voorts van oordeel dat [eiser] er niet in is geslaagd zijn stellingen aannemelijk te maken dat de bij het vestigingsplaatsonderzoek gehanteerde uitgangspunten onjuist zijn (rov. 3.1.11). De rechtbank heeft de zaak vervolgens naar de rol verwezen voor uitlating aan de zijde van [eiser].
1.6 De rechtbank heeft in haar eindvonnis van 14 augustus 1998 geoordeeld dat de omzetprognose in het rapport van B & O feitelijk onjuist is en dat het rapport onvoldoende deugdelijk is waar het de feitenvergaring betreft, onvolledig waar het de motivering van de slotconclusie betreft en onjuist waar B & O in redelijkheid niet met voorbijgaan aan de tegenstrijdigheid tot de slotconclusie heeft kunnen komen (rov. 2.1.4). De rechtbank overwoog voorts dat Lampenier vóór het aangaan van de overeenkomst op een voor [eiser] wezenlijk punt als de te verwachten omzet een onjuiste voorstelling van zaken heeft verschaft en dat [eiser] bij een juistere omzetprognose niet of niet op dezelfde voorwaarden de overeenkomst zou hebben aangegaan, zodat [eiser] heeft gedwaald en Lampenier is tekort geschoten in haar verplichtingen jegens hem (rov. 2.2). Op deze grond heeft de rechtbank de vorderingen toegewezen(2).
1.7 Lampenier is van de vonnissen van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch. [Eiser] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van de vonnissen, zonodig onder verbetering en/of aanvulling van gronden.
1.8 Het hof heeft bij arrest van 28 december 1999 het tussenvonnis van de rechtbank bekrachtigd en de vorderingen van [eiser], onder vernietiging van het eindvonnis alsnog afgewezen. Het hof heeft - kort gezegd - daartoe geoordeeld dat voorzover het rapport van B & O een onjuiste voorstelling van zaken zou geven, dit niet aan Lampenier is toe te rekenen, zodat dit ook niet als een tekortkoming van Lampenier kan worden aangemerkt.
1.9 [Eiser] heeft tegen het arrest(3) van het Hof tijdig(4) beroep in cassatie ingesteld. Lampenier heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht, waarna [eiser] nog heeft gerepliceerd.
2. Bespreking van het middel
2.1 In cassatie gaat het om de vraag of een franchisegever heeft in te staan voor de deugdelijkheid van een in zijn opdracht verricht onafhankelijk vestigingsplaatsonderzoek en of - in het verlengde daarvan - de franchisenemer zonder meer mag afgaan op de in dat onderzoek in het vooruitzicht gestelde omzetprognose.
2.2 Het hof heeft in rechtsoverweging 4.3.1 overwogen dat niet valt in te zien waarom Lampenier zou moeten instaan voor alle uitgangspunten in het onderzoek van B & O, ook voor zover het gegevens betreft waarvan duidelijk is dat deze niet door Lampenier zijn verstrekt en die Lampenier niet in het bijzonder als onjuist behoefde te onderkennen. De rechtbank daarentegen heeft als uitgangspunt genomen dat Lampenier als franchisegever in beginsel heeft in te staan voor de juistheid van de bij het vestigingsplaatsonderzoek gehanteerde uitgangspunten alsmede de redelijkheid van de op basis daarvan gemaakte prognoses (zie 1.5 hiervoor).
2.3 Het middel bestrijdt het arrest met de klacht dat het hof heeft miskend dat een franchisegever gehouden is om de (aspirant)franchisenemer deugdelijke informatie te verstrekken omtrent de haalbaarheid en de redelijkerwijs te verwachten resultaten van het uit te oefenen bedrijf, terwijl de franchisenemer in beginsel op de juistheid van de verstrekte informatie mag vertrouwen en niet gehouden is tot een zelfstandig onderzoek. Een en ander vloeit voort - zo begrijp ik het middel(5) - uit een op Lampenier als franchisegever rustende zorgplicht. Deze zorgplicht heeft de franchisegever jegens de (aspirant)franchisenemer op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid die de precontractuele verhouding tussen hen beheersen.
2.4 Het hof heeft - aldus het middel - voorts miskend dat wanneer de franchisegever ter uitvoering van die op hem rustende (zorg)plicht gebruik maakt van een extern onderzoeksbureau, dat bureau dan rechtens aangemerkt dient te worden als een hulppersoon als bedoeld in artikel 6:76 BW Pro, zodat de franchisegever voor de gedragingen van dat bureau aansprakelijk is alsof het haar eigen gedragingen zijn.
2.5 Nu het geschil betrekking heeft op de fase vóór de totstandkoming van de franchiseovereenkomst rijst allereerst de vraag of uit de gangbare definities van de franchiseovereenkomst een mededelingsplicht in de precontractuele fase van een franchisegever ten opzichte van een aspirant franchisenemer omtrent te verwachten omzet kan worden afgeleid dan wel of dergelijke verplichtingen voortvloeien uit algemene regels die de precontractuele fase beheersen.
De franchiseovereenkomst
2.6 De franchiseovereenkomst is niet wettelijk geregeld, zodat er ook geen wettelijke definitie van deze overeenkomst bestaat. In EG-verordening 4087/88 is de volgende definitie van een franchiseovereenkomst in de zin van de verordening opgenomen in art. 3 onder Pro b: een franchiseovereenkomst is een overeenkomst krachtens welke de franchisegever de wederpartij, franchisenemer, tegen rechtstreekse of indirecte geldelijke vergoeding het recht verleent een franchiseonderneming te exploiteren voor de afzet van bepaalde type goederen en/of de verrichting van bepaalde diensten. Deze overeenkomst omvat tenminste verplichtingen met betrekking tot de mededeling door de franchisegever aan de franchisenemer van belangrijke know-how(6).
2.7 De franchisegever is volgens deze definitie weliswaar verplicht mededelingen te doen omtrent belangrijke know-how, maar blijkens de toelichting gaat het daarbij om praktische kennis die voortvloeit uit ervaring en onderzoek door de franchisegever. Deze verplichting ziet volgens de definitie niet op de fase waarin nog geen overeenkomst tot stand is gekomen.
Van der Heiden heeft een groot aantal formuleringen van de franchiseovereenkomst onderzocht en hij komt tot de conclusie dat geen ervan aandacht besteed aan de informatieverplichting die op franchisegevers rust.(7) De precontractuele fase komt dus al helemaal niet aan de orde.
De precontractuele redelijkheid en billijkheid
2.8 In de precontractuele fase zijn [eiser] en Lampenier met elkaar in bespreking(8) geweest over de totstandkoming van de franchiseovereenkomst en de voorwaarden waaronder deze zou worden aangegaan. Gedurende deze fase moeten partijen zich tegenover elkaar overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid gedragen, hetgeen meebrengt dat zij hun gedrag mede moeten laten bepalen door elkaars gerechtvaardigde belangen(9). De Hoge Raad heeft de precontractuele fase als rechtsverhouding aangemerkt(10).
2.9 Een voorbeeld van een in de rechtspraak veelvuldig aan de orde gekomen gerechtvaardigd belang van een van de onderhandelende partijen betreft het niet afbreken van onderhandelingen(11). Schoordijk noemt daarnaast een aantal andere voorbeelden van wat hij noemt "onbehoorlijk geacht gedrag in de onderhandelingsfase", zoals misbruik van de positie van een ander door een contractspartij en het uitspelen van twee personen(12).
2.10 Schending van een gerechtvaardigd belang van degene met wie wordt onderhandeld, kan een verplichting tot schadevergoeding opleveren. Dit geldt zowel indien een overeenkomst tot stand komt als wanneer dit niet het geval is(13). Aangenomen wordt dat een vordering tot schadevergoeding kan worden gegrond op zowel onrechtmatige daad als de redelijkheid en billijkheid(14).Voorts kan schending van een precontractuele mededelingsplicht, waardoor een toekomstige contractspartij niet een juiste voorstelling van zaken heeft gekregen, leiden tot vernietiging van de overeenkomst wegens dwaling en schadevergoedingsplicht.
Als gezegd heeft [eiser] schending van de precontractuele goede trouw mede aan zijn vordering ten grondslag gelegd.
(Precontractuele) mededelingsplicht van de franchisegever
2.11 In deze zaak heeft Lampenier voor een door haar gekozen locatie een vestigingsplaatsonderzoek laten verrichten ten behoeve van zichzelf(15) en voordat [eiser] en Lampenier in onderhandeling traden. Een vestigingsplaatsonderzoek zal in het algemeen tenminste een prognose omtrent de te behalen omzet en de te maken kosten inhouden. Het behoort ook tot de normale bedrijfsuitoefening van een professioneel franchisegever als Lampenier dat, alvorens een nieuwe franchise-overeenkomst wordt gesloten, een onderzoek wordt verricht naar de mogelijkheden van een nieuwe vestiging(16). Tijdens de daarop volgende besprekingen is de franchisegever m.i. gehouden hiervan mededeling te doen, hetgeen Lampenier door overhandiging van het rapport aan [eiser] overigens ook heeft gedaan. Nu de aspirant franchisenemer zijn beslissing om - als zelfstandig ondernemer met alle daaraan verbonden risico's - een franchiseovereenkomst te sluiten in grote mate van deze prognose zal laten afhangen, dient deze prognose deugdelijk te zijn.
2.12 In de over de informatieplicht van de franchisegever gepubliceerde uitspraken is overwogen dat de franchisegever in beginsel aansprakelijk is wanneer de prognose die hij aan de aspirant franchisenemer heeft gegeven niet deugdelijk is onderbouwd of wanneer deze op verkeerde uitgangspunten is gebaseerd(17). Ofschoon de vorderingen die hebben geleid tot de hier vermelde uitspraken deels op toerekenbare tekortkoming en deels op onrechtmatige daad waren gebaseerd (zonder verwijzing naar de precontractuele goede trouw), dienen de uitgangspunten die erin zijn verwoord m.i. ook te gelden wanneer het gaat om een vordering tot schadevergoeding op grond van de redelijkheid en billijkheid.
Aansprakelijkheid voor hulppersonen
2.13 Wanneer de franchisegever voor het vestigingsplaatsonderzoek gebruik maakt van een extern onderzoeksbureau rijst de vraag of dit bureau rechtens aangemerkt dient te worden als een hulppersoon als bedoeld in art. 6:76 BW Pro, zodat de franchisegever voor de gedragingen van dat bureau aansprakelijk is alsof het haar eigen gedragingen zijn, zoals het middel betoogt. Blijkens de schriftelijke toelichting is er geen goede grond omtrent de toerekening van het rapport aan Lampenier anders te oordelen in dit geval, waarin de verbintenis voortvloeit uit de precontractuele rechtsverhouding(18).
2.14 De aansprakelijkheid voor hulppersonen ingevolge art. 6:76 BW Pro is gebaseerd op de gedachte dat bij gebreke van een dergelijke regeling de schuldenaar er belang bij zou hebben de nodige handelingen niet zelf te verrichten; hij zou de kans op fouten afwentelen op de schuldeisers(19). De door de schuldenaar als gevolg van het inschakelen van hulppersonen verkregen uitbreiding van zijn bedrijvigheid behoort gepaard te gaan met een overeenkomstige uitbreiding van het risico waarvoor hij heeft op te komen(20). Aan art. 6:171 BW Pro dat de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad voor niet-ondergeschikten regelt, ligt een vergelijkbare gedachte ten grondslag(21).
2.15 Bij de aansprakelijkheid op grond van art. 6:76 BW Pro geldt de eis dat de hulppersoon wordt gebruikt ter uitvoering van een verbintenis van de schuldenaar(22). In het kader van de aansprakelijkheid voor niet-ondergeschikten op grond van art. 6:171 BW Pro is vereist dat de onderneming de werkzaamheden ter uitoefening van haar bedrijf doet verrichten.
2.16 De grondslagen van de aansprakelijkheid van een schuldenaar voor door hem ingeschakelde derden als hiervoor beschreven, zijn m.i. dezelfde indien het gaat om het inschakelen van een derde tijdens de precontractuele fase(23). De onderhandelende partij, die bij de uitvoering van zijn verplichtingen die uit redelijkheid en billijkheid voortvloeien, een derde inschakelt, dient - aangesproken door de wederpartij op grond van schending van de precontractuele goede trouw - voor die derde in te staan. Ook hier dient dus te gelden dat de aangesprokene de derde heeft ingeschakeld bij de uitvoering van zijn eigen verplichtingen. Dit zijn de verplichtingen die op grond van de redelijkheid en billijkheid gedurende de precontractuele fase gelden.
2.17 Het oordeel van het hof dat Lampenier niet aansprakelijk is voor fouten in het rapport van B & O geeft in deze visie derhalve blijk van een onjuiste rechtsopvatting, zodat de klachten die daartegen in het middel besloten liggen, gegrond zijn.
2.18 Of het rapport fouten bevat, is evenwel door het hof in het midden gelaten. Voordat de conclusie kan worden getrokken dat Lampenier is tekortgeschoten in haar mededelingsplicht omtrent omzetprognoses, dient vast te staan dat de prognose die Lampenier heeft doen opstellen onzorgvuldig is geweest. Daarvan is volgens het hof evenwel "voorshands" geen sprake. Het hof heeft in dat verband het volgende overwogen:
"4.5.5 Aangezien de fouten die de rechtbank in het rapport van B & O gelegen acht - daargelaten de juistheid van dit oordeel dat het hof op grond van de nadere toelichting van G.W. van Wijk (productie bij memorie van grieven) voorshands niet deelt - niet aan Lampenier zijn toe te rekenen, is het bezwaar van Lampenier tegen het oordeel van de rechtbank dat een door dat rapport veroorzaakte verkeerde voorstelling van zaken als een tekortkoming van Lampenier dient te worden aangemerkt gegrond. Grief V slaagt derhalve".
2.19 Anders dat het cassatiemiddel voorstaat, kan naar mijn mening in cassatie niet bij wege van hypothetische feitelijke grondslag ervan worden uitgegaan dat het rapport fouten bevat. Ik meen dat het hof zich omtrent eventuele fouten in het rapport niet expliciet heeft uitgelaten, maar deze vraag evenmin geheel in het midden heeft willen laten en dat het hof heeft overwogen dat het rapport op het eerste gezicht geen fouten bevat.
2.20 Na vernietiging en verwijzing zal moeten worden onderzocht of het rapport van B & O tekortkomingen bevat(24). Indien dit niet het geval is, kan van aansprakelijkheid van Lampenier geen sprake zijn. Hierbij dient te worden bedacht dat het gegeven dat een prognose opgenomen in een rapport niet is uitgekomen, geenszins betekent dat het rapport tekortkomingen bevat.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 Zie de samenvatting van de door de rechtbank vastgestelde en in hoger beroep niet bestreden feiten in het arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 28 december 1999.
2 Het tussenvonnis en het eindvonnis van de rechtbank zijn gepubliceerd in Prg. 1998, 5048.
3 Het arrest is opgenomen in een artikel van A.J.J. van der Heiden, Prognoses, eigen risico franchisenemer en zorgplicht franchisegever nader belicht, Prg. 2000, blz. 111-120.
4 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 27 maart 2000.
5 Blijkens de s.t. van mr. Van der Woude onder 5 heeft Lampenier de (kern)klacht tevens aldus begrepen.
6 PbEG 1988 L 359/46.
7 A.J.J. van der Heiden, Franchising, 1999, blz. 47. Hij formuleert een voorstel tot een franchisewet waarin art. 2 een Pro informatieplicht bevat (blz. 374).
8 Literatuur en rechtspraak spreken over het algemeen over onderhandelingen voorafgaand aan het sluiten van een overeenkomst. Deze term dient evenwel ruim te worden opgevat, aldus Asser-Hartkamp 4-II (2001), nr. 159. De besprekingen die hebben plaatsgevonden tussen [eiser] en Lampenier worden door dit begrip bestreken.
9 Asser-Hartkamp, a.w., nr. 158 en de aldaar genoemde literatuur en jurisprudentie; zie ook nr. 166.
10 HR 15 november 1957, NJ 1958, 67 (LEHR); HR 15 februari 1991, NJ 1991, 493 (PvS).
11 HR 18 juni 1982, NJ 1983, 723 (CJHB), HR 23 oktober 1987, NJ 1988, 1017 (CJHB), HR 14 juni 1996, NJ 1997, 481 (HJS),
12 H.C.F. Schoordijk, Onderhandelen te goeder trouw, 1984, blz. 22-34.
13 Asser-Hartkamp, a.w., nr. 162-166.
14 Asser-Hartkamp a.w., nr. 164-166; H.J. de Kluiver, Onderhandelen en privaatrecht, 1992, nr. 253 e.v.
15 Op grond van de processtukken (bijv. mvgr. blz.2) kan dit als vaststaand worden aangenomen.
16 Van der Heiden, a.w., blz. 41-42.
17 HR 19 februari 1993, Prg. 1996, 4459 (strikt genomen was in dit arrest een dealerovereenkomst aan de orde); hof Arnhem 31 augustus 1999, NJ 2000, 708; rechtbank Utrecht 20 januari 1999, Prg. 1999, 5112. Zie voorts de rechtspraak besproken in: Van der Heiden a.w.,blz. 336-342. Zie ook de Engelse zaak Esso Petroleum Co Ltd v. Mardon, besproken in Martin Mendelsohn & Robin Bynoe, Franchising 1995, blz. 106 en door Schoordijk, a.w., blz. 13.
18 S.t. mr Kist, blz. 3.
19 Parl. Gesch. Boek 6 blz. 266 en 269.
20 Idem.
21 Parl. Gesch. Boek 6 blz. 719.
22 Asser-Hartkamp 4-I (2000), nr. 326.
23 Volgens Hartkamp (4 II, nr. 165) is de opneming van art. 6:172 onder Pro meer met een verwijzing naar de precontractuele fase gemotiveerd.
24 De rechtbank Utrecht heeft in een vergelijkbaar geval een deskundige benoemd, zie Prg. 1999, 5112.