Conclusie
R07/109HR
Mr. F.F. Langemeijer
Zitting 14 september 2007
Conclusie inzake:
[Verzoekster 1] en haar vennoten [verzoeker 2] en [verzoekster 3]
tegen
Bencom S.R.L.
Het cassatiemiddel is gericht tegen de uitspraak van een faillissement: verkeert de betrokken vennootschap onder firma in de toestand van te hebben opgehouden te betalen?
1. De feiten en het procesverloop
1.1. Op 14 maart 2007 heeft thans gerekestreerde in cassatie (hierna: Bencom) aan de rechtbank te Arnhem verzocht de vennootschap onder firma [verzoekster 1] en haar beide vennoten, thans verzoekers tot cassatie (hierna gezamenlijk: [verzoeker]), in staat van faillissement te verklaren. Aan dit verzoek heeft Bencom ten grondslag gelegd dat [verzoekster 1], die een detailhandel in kleding drijft, facturen van Bencom ter zake van kledingleveranties tot een bedrag van in totaal € 250.864,53 exclusief wettelijke rente onbetaald heeft gelaten, meer schuldeisers heeft en verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen.
1.2. [Verzoeker] heeft verweer gevoerd. Zij heeft een beroep gedaan op een tegenvordering tot schadevergoeding die zij op Bencom zou hebben, gebaseerd op schending van een op Bencom rustende zorgplicht jegens [verzoeker]. Subsidiair heeft [verzoeker] de rechtbank verzocht de beslissing op het faillissementsverzoek aan te houden in afwachting van de uitkomst van een door [verzoeker] in te stellen bodemprocedure tot het verkrijgen van schadevergoeding. Daarnaast betwistte [verzoeker] dat zij verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. De door Bencom gestelde steunvordering, te weten een schuld in rekening-courant van [verzoekster 1] aan de ING Bank, is volgens [verzoeker] niet opeisbaar; zij komt haar betalingsverplichting jegens de ING Bank na.
1.3. Bij beschikking van 18 april 2007 (LJN: BA3537) heeft de rechtbank het faillissementsverzoek afgewezen omdat niet summierlijk van de vordering van Bencom is gebleken, gelet op de tegenvordering die [verzoeker] heeft ingebracht. Naar het oordeel van de rechtbank kan de gestelde tegenvordering voorshands niet als onaannemelijk terzijde worden geschoven. Aan een oordeel over de gestelde steunvordering is de rechtbank niet meer toegekomen.
1.4. Bencom is hiervan in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Arnhem. Bij arrest van 24 mei 2007 (LJN: BA6397) heeft het hof de beschikking van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, [verzoekster 1] en haar beide vennoten in staat van faillissement verklaard.
1.5. Namens [verzoeker] is - tijdig(1) - beroep in cassatie ingesteld. In cassatie is geen verweerschrift ingediend. Bencom is naar behoren opgeroepen(2). Het cassatiemiddel is schriftelijk toegelicht.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1. De onderdelen 1 - 3 bevatten geen klachten. Onderdeel 4 behelst een algemene klacht, welke is uitgewerkt onder 4.1 - 4.6. Tot een goed begrip van de klacht diene het volgende. [Verzoekster 1] heeft een kledingwinkel geëxploiteerd in [plaats] en gedurende enige tijd ook een winkel in [plaats]. Bencom is leverancier van dames- en kinderkleding die wordt verkocht onder het merk "Benetton". Partijen verschillen van mening over de vraag of tussen hen een franchise-overeenkomst heeft bestaan. In elk geval beleverde Bencom de winkel(s). [Verzoeker] stelt zich op het standpunt dat uit hoofde van de tussen hen bestaande rechtsverhouding op Bencom een verplichting jegens [verzoeker] rustte om door middel van promotie-activiteiten en anderszins de verkoop van kleding onder dit merk te (blijven) bevorderen. Volgens [verzoeker] is Bencom in deze verplichting toerekenbaar tekortgeschoten: Bencom heeft haar reclame-activiteiten in Europa teruggeschroefd en in de frequentie van nieuwe collecties onvoldoende ingespeeld op gewijzigde marktomstandigheden. Dit heeft volgens [verzoeker] sinds 2000 geleid tot een terugval in omzet. [verzoeker] stelt dat zij ten gevolge van deze tekortkoming schade in de vorm van winstderving heeft geleden, waarmee een tegenvordering van [verzoekster 1] ter grootte van € 718.400,- is ontstaan, welk bedrag de vordering van Bencom overtreft. Bencom heeft deze door [verzoeker] gestelde zorgplicht en dus ook de gestelde tegenvordering bestreden(3).
2.2. Onderdeel 4.1 opent met een motiveringsklacht tegen de slotsom in rov. 3.5(4) dat het hof, alles overziende, tot het oordeel komt dat [verzoekster 1] in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen. Volgens het middelonderdeel ontbreekt iedere feitelijke onderbouwing van dit oordeel. Ter toelichting op deze klacht is gewezen op de eisen die in de jurisprudentie worden gesteld aan de motivering van faillissementsvonnissen.
2.3. In HR 7 april 1995, NJ 1997, 21 m.nt. EAA is het volgende overwogen ten aanzien van de motivering van de beslissing tot faillietverklaring:
"Uitgangspunt (...) moet zijn dat de omvang van de te dezen geldende motiveringsplicht niet alleen daardoor wordt bepaald dat het hier gaat om een beslissing die diep ingrijpt, ook in fundamentele rechten (...), maar evenzeer door de specifieke aard van de op een spoedige beslissing gerichte procedure waarin, nu slechts "summierlijk" van het vervuld zijn van de wettelijke eisen voor faillietverklaring behoeft te blijken, aan de rechter grote vrijheid toekomt. Niettemin behoort óók in een dergelijke procedure de beslissing tenminste zodanig te worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de aan haar ten grondslag liggende gedachtengang opdat zij zowel voor partijen als voor derden - in geval van openstaan van een hogere voorziening: de hogere rechter daaronder begrepen - controleerbaar en aanvaardbaar is (...). Dit laatste brengt mede dat, indien en voor zover degene wiens faillissement wordt aangevraagd, gemotiveerd en relevant verweer heeft gevoerd, maar niettemin in staat van faillissement wordt verklaard, uit het vonnis dan wel het dat vonnis ondanks zijn hoger beroep bevestigende arrest, gelezen tegen de achtergrond van en in verband met de gedingstukken, ten minste met een redelijke mate van zekerheid moet zijn op te maken dat zijn verweer onder ogen is gezien alsmede op welke grond het is verworpen (...)."
2.4. Een faillietverklaring wordt uitgesproken indien summierlijk blijkt van het bestaan van feiten of omstandigheden, welke aantonen dat de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen en, zo een schuldeiser het verzoek doet, ook van diens vorderingsrecht (art. 6 lid 3 Fw Pro). Hieruit volgt de motiveringseis dat uit het vonnis tot faillietverklaring moet kunnen blijken uit welke feiten en omstandigheden de rechter dit heeft afgeleid. Om te kunnen aannemen dat de schuldenaar in de toestand verkeert van te hebben opgehouden te betalen, is vereist dat de schuldenaar aan meer dan één schuldeiser schulden heeft (het zgn. pluraliteitsvereiste). Het bestaan van meer schulden is een noodzakelijke, maar niet een voldoende voorwaarde om te kunnen vaststellen dat de schuldenaar verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen: ook als aan het pluraliteitsvereiste is voldaan, dient nog te worden onderzocht of de schuldenaar daadwerkelijk in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen(5).
2.5. De steunvordering behoeft niet opeisbaar te zijn. Wel is noodzakelijk dat ten minste één van de vorderingen opeisbaar is, omdat anders niet kan worden gesproken van de toestand dat de schuldenaar is opgehouden te betalen(6). Niet vereist is dat de crediteur van de steunvordering de faillietverklaring van de schuldenaar wenst, op betaling aandringt of anderszins er blijk van geeft geen genoegen te nemen met het betalingsgedrag van de schuldenaar(7).
2.6. Indien, zoals in dit geval, de schuldenaar tot verweer aanvoert dat hij een tegenvordering heeft op de schuldeiser die de faillietverklaring heeft verzocht, geldt het volgende. Art. 6 lid 3 Fw Pro eist niet dat het vorderingsrecht van de schuldeiser opeisbaar is of naar de omvang vaststaat. Daarmee strookt niet om, zo de schuldenaar bij wege van verweer een beroep op een tegenvordering doet, voor de vraag of dit verweer opgaat, een andere eis te stellen dan dat reeds aanstonds aannemelijk is dat de schuldenaar uit hoofde van deze tegenvordering ten minste een gelijk bedrag te vorderen heeft als dat van de vordering die aan de faillissementsaanvraag ten grondslag is gelegd, met als gevolg dat van die laatste vordering dan niet summierlijk is gebleken. Daarnaast is geen plaats voor een afzonderlijke eis, dat de tegenvordering vatbaar is voor dadelijke vereffening(8).
2.7. In rov. 3.3 heeft het hof vastgesteld dat Bencom een vordering op [verzoeker] heeft uit hoofde van de gefactureerde leveranties en dat, daarnaast, de ING Bank een vordering op [verzoeker] heeft uit hoofde van verleend krediet in rekening-courant. Er is dus sprake van ten minste twee schuldeisers, zodat aan het pluraliteitsvereiste is voldaan. De vordering van Bencom is opeisbaar. Aan de in alinea 2.3 bedoelde motiveringseis is voldaan. Het hof is in rov. 3.4 ingegaan op het verweer van [verzoeker] met betrekking tot de gepretendeerde tegenvordering en op het - in cassatie niet langer aan de orde zijnde - verweer dat Bencom geen redelijk belang bij het verzochte faillissement heeft. In rov. 3.5 is het hof nader ingegaan op de stelling van [verzoeker] dat de steunvordering van de ING Bank niet opeisbaar is, althans dat zij haar verplichtingen jegens de ING Bank nakomt. Hieruit volgt dat de verweren van [verzoeker] door het hof onder ogen zijn gezien, alsmede op welke grond deze zijn verworpen.
2.8. Het hof is minder scheutig geweest met het vermelden van feiten en omstandigheden waaruit het heeft afgeleid dat [verzoeker] verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. Toch komt het mij voor, dat de gegeven motivering het oordeel kan dragen dat [verzoeker] verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. Anders dan in de gevallen, behandeld in de ter toelichting op deze klacht vermelde oudere rechtspraak, heeft het hof in deze zaak niet volstaan met een standaardformule waarin uitsluitend de wettekst wordt herhaald. Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat de opgelopen handelsschuld aan Bencom, gelet op de hoogte daarvan, gevoegd bij de schuld in rekening-courant aan de ING Bank, de conclusie wettigt dat [verzoekster 1] verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen(9). Onbegrijpelijk is dat oordeel niet. In het volgende onderdeel wordt dit nader uitgewerkt.
2.9. Onderdeel 4.2 sluit hierbij aan. De klacht gaat nader in op de eisen die aan een steunvordering mogen worden gesteld. Volgens het middelonderdeel rechtvaardigt - naast de vordering van Bencom - het bestaan van een bankkrediet in rekening-courant waarop door de schuldenaar wordt afbetaald, niet de gevolgtrekking dat de schuldenaar verkeert in de toestand te hebben opgehouden te betalen.
2.10. Aan de steller van het middel kan worden toegegeven dat een bankkrediet in rekening-courant waarop regelmatig wordt afgelost een betrekkelijk alledaagse aangelegenheid is, die op zichzelf(10) nog geen reden geeft te veronderstellen dat de desbetreffende schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen. Het bestreden oordeel is echter niet alleen gegrond op het bestaan van de rekening-courantschuld, maar op een combinatie van een grote opeisbare vordering uit hoofde van een reeks onbetaalde facturen ter zake van leveranties en een aanzienlijke schuld in rekening-courant.
2.11. In de stellingname van Bencom (samengevat in rov. 3.2) was [verzoeker] door gebrek aan middelen, kennelijk als gevolg van slechte verkoopresultaten, niet in staat de koopprijs voor de door Bencom geleverde kleding te voldoen. [Verzoeker] heeft in deze procedure niet aangevoerd dat zij wel voldoende middelen ter beschikking had. In dit verband kan worden opgemerkt dat de onbetaald gebleven facturen van Bencom dateren uit het tijdvak van oktober 2004 tot en met augustus 2005. In het faillissementsrekest wordt voor de steunvordering verwezen naar de daarbij overgelegde jaarrekening 2005 van [verzoekster 1](11), waaruit volgt dat, waar het saldo in rekening-courant ultimo 2004 nog positief was, de schuld in rekening-courant van [verzoeker] bij de ING Bank ultimo 2005 € 131.752,- bedroeg. De steunvordering is fors opgelopen in dezelfde periode waarin [verzoekster 1] het gros van de rekeningen van Bencom onbetaald heeft gelaten. De steunvordering was op het moment waarop het hof besliste niet voldaan. Mede gelet op de overgelegde correspondentie(12), valt niet in te zien waarom de schuld in rekening-courant aan de ING Bank niet als steunvordering zou mogen worden gebruikt, zelfs indien rente en aflossingstermijnen regelmatig door [verzoeker] aan de ING Bank werden voldaan.
2.12. In rov. 3.5 heeft het hof de stelling van [verzoeker] dat de vordering van ING Bank uit hoofde van de rekening-courantverhouding niet opeisbaar is, althans dat [verzoeker] haar verplichtingen jegens de ING Bank uit hoofde van de rekening-courantovereenkomst nakomt, verworpen onder verwijzing naar HR 18 maart 1983, NJ 1983, 568(13). In onderdeel 4.2 wordt geklaagd dat het hof hierbij miskent dat HR 18 maart 1983 betrekking had op een geval waarin de Ontvanger uitstel van betaling had verleend en de vordering dus niet werd voldaan. Uit HR 18 maart 1983 volgt volgens het onderdeel niet dat de stelling van [verzoeker], dat zij haar verplichtingen uit hoofde van de rekening-courantovereenkomst jegens de bank nakomt, niet van belang is voor het antwoord op de vraag of [verzoeker] verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen.
2.13. Met de verwijzing naar HR 18 maart 1983 heeft het hof m.i. niet anders bedoeld dan de bron aan te duiden voor zijn rechtsbeslissing dat, ingeval de hoofdvordering opeisbaar is, niet is vereist dat ook de steunvordering opeisbaar is. Dat oordeel is juist (zie alinea 2.5 hiervoor). Voor het overige richt de klacht zich tegen een waardering van feitelijke aard, die in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst indien uit de vastgestelde feiten de toestand van te hebben opgehouden te betalen kán worden afgeleid(14). De klacht is blijkens de s.t. gebaseerd op de gedachte dat de toestand van te hebben opgehouden te betalen uitsluitend mag worden aangenomen indien de schuldenaar bij meerdere schuldeisers een betalingsachterstand heeft. Dat argument faalt. De bedoelde toestand kan - ter beoordeling van de feitenrechter - zich al voordoen wanneer de schuldenaar de vordering van de ene schuldeiser bij gebrek aan middelen onbetaald laat en ten aanzien van de andere schuldeiser een schuld heeft, ook al is daarbij nog geen sprake van een betalingsachterstand. Ook in dat geval is de ratio van een faillissement als algemeen beslag op het vermogen van de schuldenaar aanwezig: het voorkomen van verstoringen van de paritas creditorum(15). Mijn slotsom is dat de onderdelen 4.1 en 4.2 niet tot cassatie behoeven te leiden.
2.14. Onderdeel 4.3 keert zich tegen de vaststelling door het hof in rov. 3.3 dat [verzoeker] de vordering van Bencom "heeft erkend". Volgens de klacht is deze vaststelling onjuist, althans onbegrijpelijk, indien het hof hiermee bedoelt dat [verzoeker] zou hebben erkend dat zij verplicht is tot betaling aan Bencom. [Verzoeker] heeft immers gesteld niet tot betaling aan Bencom verplicht te zijn omdat zij een tegenvordering heeft die de vordering van Bencom overtreft.
2.15. De klacht mist feitelijke grondslag. Het hof heeft in rov. 3.3 kennelijk bedoeld dat [verzoeker] c.s. de juistheid van de facturen van Bencom heeft erkend, in elk geval niet heeft betwist. [Verzoeker] heeft zich beroepen op een tegenvordering, die het bedrag van de vordering van Bencom overtreft(16). Dat het hof het standpunt van [verzoeker] juist heeft begrepen, volgt ook hieruit dat het hof in rov. 3.4 spreekt van "het beroep op verrekening".
2.16. Onderdeel 4.4 maakt in het bijzonder bezwaar tegen de overweging dat niet aannemelijk is dat Bencom jegens [verzoeker] een zorgplicht heeft geschonden en dientengevolge aansprakelijk is voor de gestelde schade. Volgens het hof vergt een meer definitieve beantwoording van die vraag nader onderzoek, waarvoor de snelle en summiere behandeling van een verzoek tot faillietverklaring zich niet leent (rov. 3.4). Volgens het middelonderdeel geeft deze overweging blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is zij onbegrijpelijk: het hof neemt enerzijds de vordering van Bencom als vaststaand aan - hetgeen een volledige toetsing veronderstelt - en anderzijds acht het hof de tegenvordering van [verzoeker] ongeschikt om haar in de onderhavige procedure te onderzoeken.
2.17. Het komt mij voor dat in deze klacht sprake is van een onjuiste lezing van de bestreden overweging. Aan het hof stond ter beoordeling of summierlijk is gebleken van het bestaan van de vordering van Bencom op [verzoeker]. Nu [verzoeker] zich beriep op verrekening met een tegenvordering, stond het hof voor de vraag of reeds aanstonds aannemelijk is dat [verzoeker] uit hoofde van de gepretendeerde tegenvordering ten minste een gelijk bedrag te vorderen heeft als dat van de vordering die aan de faillissementsaanvraag ten grondslag was gelegd. Zo ja, dan zou dit tot gevolg hebben dat van die laatste vordering dan niet summierlijk is gebleken(17). Het hof heeft, blijkens rov. 3.4, niet reeds aanstonds aannemelijk geacht dat [verzoeker] uit hoofde van de gepretendeerde tegenvordering tot schadevergoeding ten minste een gelijk bedrag van Bencom te vorderen had. Het hof kon daarom tot het oordeel komen dat summierlijk is gebleken van het bestaan van de vordering van Bencom.
2.18. Voorts acht het middelonderdeel strijdig met art. 6 EVRM Pro dat de vordering van Bencom wel volledig meetelt, terwijl de tegenvordering door de aard van de procedure niet kan worden beoordeeld. In een geval als het onderhavige, waarin de partij wier faillissement is aangevraagd summierlijk door middel van stukken aantoont dat zij een tegenvordering geldend kan maken, behoort volgens het middelonderdeel het faillissementsverzoek te worden afgewezen en dienen partijen zich tot de burgerlijke rechter te wenden, waarbij een volle toetsing wel mogelijk is.
2.19. De klacht doelt kennelijk op het beginsel van equality of arms. Mijns inziens is dat beginsel niet geschonden omdat het hof zowel de gegrondheid van de vordering van Bencom als die van de tegenvordering van [verzoeker] heeft getoetst in overeenstemming met de in alinea 2.6 genoemde maatstaf. Het oordeel van het hof beperkt zich tot de beoordeling van de toewijsbaarheid van het faillissementsverzoek. De gegrondheid van de vordering van Bencom en van de gepretendeerde tegenvordering kunnen alsnog worden vastgesteld in het kader van de verificatie in het faillissement. Onderdeel 4.4 leidt niet tot cassatie.
2.20. Onderdeel 4.5 klaagt dat 's hofs oordeel dat niet aannemelijk is dat Bencom jegens [verzoeker] c.s. enige op haar rustende zorgplicht heeft geschonden en dat zij aansprakelijk is voor de door [verzoeker] c.s geleden schade (rov. 3.4), bovendien onjuist althans onbegrijpelijk is. Volgens het middelonderdeel had het hof niet tot dit oordeel mogen komen, gelet op hetgeen bij verweerschrift in hoger beroep onder 6 en 7 is gesteld en de daarbij overgelegde, in het middelonderdeel genoemde producties .
2.21. Dit onderdeel voldoet niet aan de eisen welke aan een cassatiemiddel mogen worden gesteld: in het middelonderdeel is op geen enkele wijze aangeduid waarom het bestreden oordeel rechtens onjuist of onbegrijpelijk zou zijn, al dan niet in het licht van die stellingen en producties. In het verweerschrift in hoger beroep onder 7 had [verzoeker] een toelichting gegeven op de tegenvordering. Die problematiek is door het hof kort, maar m.i. adequaat samengevat:
"Ter zitting van het hof heeft [verzoeker] verklaard dat de markt voor dames- en kinderbovenkleding sinds 2000 ingrijpend veranderd is. [Verzoeker] verwijt Bencom dat zij hierop niet heeft ingespeeld door haar formule aan te passen en jaarlijks méér collecties aan te bieden. Daarnaast stelt [verzoeker] zich op het standpunt dat haar verkoopresultaten sinds 2000 zijn teruggelopen, doordat Bencom haar promotieactiviteiten in Europa heeft teruggeschroefd en zich thans meer richt op de (groeiende) Aziatische markt."
Hieruit volgt dat het hof mede acht heeft geslagen op hetgeen in het verweerschrift onder 6 en 7 is aangevoerd. [verzoeker] heeft in het verweerschrift voorts gesteld dat zij niet de enige winkelier in Benetton-producten is, die hierdoor in de problemen is geraakt. De in het middelonderdeel genoemde producties bij het verweerschrift hebben betrekking op de gestelde omzetdaling. In zijn algemeenheid kan niet worden gezegd dat het oordeel van het hof, dat niet reeds aanstonds aannemelijk is dat [verzoeker] ten minste een gelijk bedrag van Bencom te vorderen had, onbegrijpelijk is. Behalve de oorzaken van de gestelde terugval in omzet, stonden ook de aard en omvang van de (al dan niet) op Bencom rustende verplichtingen jegens [verzoeker] tussen partijen ter discussie. Volgens Bencom was uitsluitend sprake van een reeks koopovereenkomsten. Blijkens de wederzijdse stellingen is omtrent de tussen partijen bestaande rechtsverhouding niets op schrift gesteld.
2.22. Onderdeel 4.6 keert zich met een rechtsklacht annex motiveringsklacht tegen het oordeel dat [verzoeker] niet heeft gesteld - en dat overigens niet is gebleken - dat [verzoeker] met Bencom afspraken heeft gemaakt over het tegengaan van verdere terugloop van verkoopopbrengsten als gevolg van een sinds 2000 gewijzigde markt en teruggeschroefde promotieactiviteiten van Bencom, in welk geval zij Bencom op die afspraken zou kunnen aanspreken. Het middelonderdeel wijst in dit verband op hetgeen in het verweerschrift in eerste aanleg (onder 3 en 5) is aangevoerd. Volgens de klacht kan hieruit geen andere conclusie volgen dan dat [verzoeker] wel degelijk de ontstane problemen met Bencom heeft besproken en dat Bencom heeft nagedacht over een oplossing.
2.23. Deze klacht treft m.i. geen doel. Ook als zou moeten worden aangenomen dat [verzoeker], toen van een terugloop in de verkoopopbrengsten bleek, de ontstane problemen met Bencom heeft besproken en dat Bencom heeft nagedacht over een oplossing, dan volgt daaruit nog niet dat tussen partijen afspraken zijn gemaakt waarop [verzoeker] zich kan beroepen (bedoeld is: afspraken omtrent inspanningen die Bencom zou moeten verrichten ter bevordering van de omzet van kleding onder het merk Benetton).
2.24. Het onderdeel bevat nog een tweede klacht: het hof zou hebben miskend dat wanneer partijen hebben samengewerkt op een wijze als omschreven in het verweerschrift in hoger beroep onder 6 en 7 (waarbij Bencom eisen stelt aan de winkels waarin haar producten worden verkocht en bij aanvang van de relatie door middel van reclamecampagnes het merk "Benetton" krachtig in de markt geplaatst hield), uit de aard van een dergelijke samenwerkingsovereenkomst volgt dat op Bencom de verplichting rust om op dezelfde wijze invulling te blijven geven aan die overeenkomst en het merk te promoten. De omstandigheid dat partijen hun wederzijdse verplichtingen niet schriftelijk hebben vastgelegd, brengt volgens het middelonderdeel niet mee dat de door [verzoeker] gestelde verplichting van Bencom niet bestaat.
2.25. Ook deze klacht treft geen doel. Het hof heeft zich beperkt tot het oordeel dat de gestelde tegenvordering niet aannemelijk is geworden. Het standpunt van [verzoeker] berust op de stelling dat tussen partijen een samenwerkingsrelatie heeft bestaan die, zo zij al niet is aan te merken als een franchise-overeenkomst, sterk daaraan verwant is. Uit die duurovereenkomst zouden bepaalde verplichtingen voor Bencom voortvloeien. Bij deze klacht lijkt uit het oog te zijn verloren dat Bencom niet alleen bestrijdt dat áls een dergelijke samenwerkingsovereenkomst heeft bestaan, voor haar daaruit de verplichtingen voortvloeien die [verzoeker] haar toeschrijft, maar bovendien bestrijdt dát tussen partijen sprake was van een samenwerkingsovereenkomst. Voor zover de klacht berust op de gedachte dat het hof niet tot faillietverklaring kon overgaan zo lang de bodemrechter zich niet heeft uitgesproken over het geschil tussen partijen omtrent het bestaan, de inhoud en de rechtsgevolgen van de gestelde samenwerkingsovereenkomst, vindt de klacht geen steun in de Faillissementswet.
2.26. De slotsom is dat het cassatieberoep behoort te worden verworpen.
2.27. In de s.t. (onder 1 - 4) is, in verband met een mogelijke beslissing over de proceskosten in cassatie, door de advocaat van [verzoeker] aandacht gevraagd voor de vraag: is het in een geval als dit nodig, de in art. 12 lid 2 juncto Pro art. 8 lid 4 Fw Pro bedoelde kennisgeving ook aan de verzoekster van het faillissement (in casu: aan Bencom, gevestigd in Italië) te doen op de voet van de EG-Betekeningsverordening(18)?. In de onderhavige zaak is de kennisgeving zekerheidshalve geschied. Het praktisch belang bij deze vraag is volgens de toelichting gelegen in de kosten van de vertaling van de kennisgeving.
2.28. Indien het cassatieberoep wordt verworpen komt de Hoge Raad aan een kostenveroordeling in het voordeel van [verzoeker] niet toe en kan dit vraagstuk onbesproken blijven. Voor het andere geval merk ik op dat volgens art. 12 lid 2 in Pro verbinding met art. 8 lid 4 Fw Pro door de schuldenaar die cassatieberoep heeft ingesteld binnen vier dagen nadien van het ingestelde beroep, alsmede van de tijd voor de behandeling bepaald, bij deurwaardersexploot kennis moet worden gegeven aan de procureur die het verzoek tot faillietverklaring heeft ingediend(19). Deze kennisgeving geldt voor oproeping van de schuldeiser die het faillissement heeft verzocht.
2.29. De vraag is nu, of naast de kennisgeving aan die procureur, ook een kennisgeving moet worden gedaan aan het adres van de schuldeiser die (in eerste aanleg en herhaald in hoger beroep) de faillietverklaring van de schuldenaar had verzocht. Nu de kennisgeving wettelijk geldt als oproeping van deze schuldeiser, dient de kennisgeving te voldoen aan alle eisen die aan een oproeping moeten worden gesteld. De EG-Betekeningsverordening is ratione loci van toepassing nu de desbetreffende schuldeiseres in Italië gevestigd is. De EG-Betekeningsverordening is ratione materiae van toepassing op burgerlijke en handelszaken(20). Zie voor de taaleisen: art. 5 en Pro art. 8 van Pro de EG-Betekeningsverordening. In het algemene procesrecht is de noodzaak van een betekening op de voet van de EG-Betekeningsverordening aan de orde geweest in HR 17 januari 2003, NJ 2003, 113 m.nt. PV en HR 25 juni 2004, NJ 2004, 451. Ingaande 15 oktober 2005 is art. 56 Rv Pro gewijzigd in verband met deze problematiek. Het komt mij voor, dat voor de kennisgeving als bedoeld in art. 8 Fw Pro de beslissing in deze arresten overeenkomstig kan worden toegepast. Dit wil zeggen dat de voorschriften van de EG-Betekeningsverordening moeten worden nageleefd.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
1 Binnen acht dagen: zie art. 12 lid 1 Fw Pro.
2 Zie over de wijze van oproeping ook alinea 2.27 hierna.
3 Het geschil over bestaan en omvang van de gestelde zorgplicht komt in dit cassatieberoep slechts zijdelings aan de orde. Zie over het vraagstuk van omzetverwachtingen van een franchisenemer op grond van inlichtingen van de franchisegever: HR 25 januari 2002, NJ 2003, 31, met de daaraan voorafgaande conclusie van de A-G Wesseling-van Gent en een uitvoerige noot van J.B.M. Vranken. Bencom heeft betwist dat zij omzetprognoses zou hebben verstrekt: zie het appelrekest onder 12.
4 In het bestreden arrest zijn per abuis twee overwegingen genummerd 3.4; in deze conclusie zal de tweede rov. 3.4 worden aangeduid als: rov. 3.5.
5 Zie onder meer: HR 22 juli 1988, NJ 1988, 912; HR 7 september 2001, NJ 2001, 550; HR 18 januari 2002, NJ 2002, 146; HR 12 maart 2004, NJ 2004, 321.
6 Zie, met vermelding van oudere rechtspraak: A-G van Soest, conclusie voor HR 22 juli 1980, NJ 1981, 639.
7 Zie voor een overzicht van de vereisten voor een faillietverklaring: Faillissementswet, losbl., aant. 4 en 6 op art. 6 (R.J. van Galen); N.J. Polak/M. Pannevis, Faillissementsrecht (2005), hoofdstuk 2; Polak/Wessels, Insolventierecht I, Faillietverklaring (1999), nrs. 1181 - 1211.
8 HR 7 december 1990, NJ 1991, 216, besproken door B. Wessels, Ruimere verrekening voor tegenvordering in faillissement, Bank- en Effectenbedrijf, juni 1993, blz. 20 - 25.
9 Een dergelijke redengeving werd aanvaard in HR 22 juli 1980, NJ 1981, 639.
10 Vgl. de s.t. onder 11.
11 Bijlage 7 bij het faillissementsrekest.
12 Zie de brief van de accountant van [verzoeker] d.d. 3 februari 2006 (prod. 6 bij het faillissementsrekest; voor de reactie van [verzoeker]: verweerschrift in appel onder 18) en het kredietadvies van IMK d.d. 15 mei 2006 (prod. 2 bij het verweerschrift in appel), in welke documenten de (on)mogelijkheden van aanvullende financiering worden besproken.
13 De publicatie in de NJ omvat slechts een samenvatting.
14 Vgl. Polak-Wessels (1999), reeds aangehaald, nr. 1211; Faillissementswet, losbl. aant. 4.F op art. 6 (Van Galen).
15 Vgl. Polak-Wessels (1999), reeds aangehaald, nr. 1186.
16 Anders dan het middelonderdeel veronderstelt, is in de gedingstukken geen steun te vinden voor de gedachte dat [verzoeker] zich in de feitelijke instanties heeft beroepen op een opschortingsrecht. Wel heeft [verzoeker] aangegeven de tegenvordering te willen verrekenen met de vordering van Bencom.
17 Zie alinea 2.6 hiervoor. In het verweerschrift in eerste aanleg heeft [verzoeker] aan de feitenrechter - ten overvloede - nog de maatstaf van HR 7 december 1990, NJ 1991, 216, in herinnering gebracht.
18 Verordening van de Raad van 29 mei 2000, nr. 1348/2000 inzake de betekening en de kennisgeving in de lidstaten van gerechtelijke en buitengerechtelijke stukken in burgerlijke of in handelszaken, PbEG L 160 (Kluwers wetgevingseditie voor de rechtspraktijk V.25).
19 Bedoeld is inderdaad: de procureur die in eerste aanleg het verzoek tot faillietverklaring heeft ingediend, niet de procureur in hoger beroep. Betekening aan de procureur in hoger beroep heeft echter niet de niet-ontvankelijkheid van het cassatieberoep tot gevolg wanneer blijkt dat de verschenen tegenpartij door deze fout niet is benadeeld: HR 15 maart 1901, W 7582.
20 Een faillissementsverzoek is impliciet begrepen onder burgerlijke en handelszaken. Zie over dit begrip: Burgerlijke Rechtsvordering, Verdragen en Verordeningen, losbl., aant. 3 op de EG-Betekeningsverordening (P. Vlas).