Conclusie
Rolnummer C01/109HR
mr. De Vries Lentsch-Kostense
Zitting 17 januari 2003
Conclusie inzake
[eiser]
tegen
1. [verweerder 1]
2. [verweerster 2]
Inleiding
1. In deze zaak hebben partijen, deelgenoten in de onverdeelde nalatenschap van hun vader van wie zij enig erfgenamen zijn, elkaar over en weer aangesproken tot inbreng in die nalatenschap wegens bevoordeling door de erflater bij leven. In cassatie gaat het om de vraag welk bedrag verweerder sub 1 dient in te brengen nu de vader aan hem heeft verpacht en kort daarna heeft verkocht een stuk grond dat de vader had verkregen uit de nalatenschap van zijn vooroverleden echtgenote, moeder van partijen. De cassatieklachten zijn gericht tegen het oordeel van het Hof dat slechts behoeft te worden ingebracht het verschil tussen het bedrag waarvoor de vader het verpachte stuk grond aan zijn zoon heeft verkocht en het bedrag waarvoor de vader het stuk grond uit de nalatenschap van zijn echtgenote had verkregen. Voordat ik deze klachten bespreek geef ik een overzicht van de feiten en het verloop van het geding.
2. Voor een volledig overzicht van de vaststaande feiten verwijs ik naar rechtsoverweging 2 van het vonnis in eerste aanleg en naar rechtsoverweging 1 van het thans bestreden arrest waarin het Hof zich onder toevoeging van enkele nieuwe feiten heeft verenigd met de (onbestreden) feitenvaststelling van de Rechtbank. Het gaat in deze zaak - kort gezegd en voorzover in cassatie nog van belang - om het volgende:
i) Partijen - hierna: [eiser], [verweerder 1] en [verweerster 2] - zijn deelgenoten in de gemeenschap bestaande uit de nalatenschap van hun vader [betrokkene 1] (verder ook: de vader), overleden te Vlissingen op 14 januari 1997. Partijen waren tezamen met hun vader - als kinderen onderscheidenlijk echtgenoot - de erfgenamen van [betrokkene 2] (hierna: de moeder), overleden te Middelburg op 10 december 1983.
ii) Zowel de moeder als de vader hebben op 11 januari 1980 een testament opgemaakt ten overstaan van notaris J.A. Janse de Jonge te Middelburg. De vader heeft in zijn testament de hem toekomende landbouwpercelen aan zijn kinderen, ieder voor een bepaald deel, gelegateerd onder verplichting tot inbreng in de nalatenschap van f 9.000,- per hectare.
iii) Met betrekking tot de verdeling van de nalatenschap van de moeder staat het volgende vast:
- Notaris L.A.J. Janse de Jonge heeft op 6 augustus 1985 aan de erfgenamen van de moeder geschreven dat tussen de erven geen algehele overeenstemming was bereikt over de verdeling van het land, met name niet over een perceel van 1.18 hectare, en dat hierom een nieuw voorstel is gedaan waarin de vader gebruik maakt van zijn recht op overname van onder meer een deel van het land, iets meer dan een kwart; de notaris voegde toe: "Het zal u duidelijk zijn dat de toedeling van de percelen tegen f 9.000,- per ha. een schenking is van ± f 4.000,- per ha. waarover te zijner tijd schenkingsrecht is verschuldigd."
- Deze notaris heeft op 27 januari 1986 aan de erfgenamen onder meer geschreven: "Ingesloten zend ik u ieder het konsept van de scheidingsakte inzake de nalatenschap van [betrokkene 2]. Zoals besproken worden de percelen bouw- en weiland toebedeeld aan de kinderen tegen een waarde van f 9.000,- per ha. De overige percelen zijn in de scheidingsakte opgenomen tegen de waarde zoals in de successie-aangifte zijnde f 13.000,- per ha."
- Bij akte, verleden voor notaris L.A.J. Janse de Jonge te Middelburg op 3 maart 1986, is de nalatenschap van [betrokkene 2] verdeeld tussen haar erfgenamen. Bij deze akte zijn aan [eiser], [verweerder 1] en [verweerster 2] (onder meer) de nader in die akte omschreven (landbouw-)percelen toegescheiden tegen een (inbreng-)waarde van f 9.000,- per hectare en zijn de overige percelen aan de vader toegescheiden.
iv) De vader heeft enkele van de door hem uit de nalatenschap van zijn echtgenote verkregen percelen op 28 augustus 1986 verkocht en geleverd aan de echtgenoot van zijn dochter [verweerster 2], [betrokkene 3], tegen een prijs van f 41.980,-. Hij heeft van een ander perceel op 3 juli 1986 het bouwland ter grootte van 2.80.00 ha. verkocht en geleverd aan [verweerder 1] tegen een prijs van f 25.200,-.
3. In dit geding hebben [verweerder 1] en [verweerster 2] - kort gezegd - verdeling van de nalatenschap van hun vader gevorderd alsmede een verklaring voor recht dat tot de nalatenschap behoort een door de vader aan [eiser] gedane schenking van f 55.000,-, die (inclusief rente) door [eiser] in de nalatenschap moet worden ingebracht. Deze schenking bestond in een kwijtschelding op een door de vader op 29 april 1976 aan [eiser] verstrekte lening van f 200.000,-; een eerdere kwijtschelding, eveneens ter grootte van f 55.000,-, is als schenking vrij van de verplichting tot inbreng vermeld in de hiervoor (onder 2 iii) genoemde akte van scheiding en deling van 3 maart 1986.
[Eiser] heeft de vordering bestreden met de stelling dat de litigieuze tweede schenking ertoe strekte om hem te compenseren voor het als materiële schenking te kwalificeren voordeel dat [verweerder 1] en [verweerster 2] hebben genoten uit de hiervoor onder 2 iv genoemde transacties. Hij heeft zich op het standpunt gesteld dat nu hij nimmer heeft gevorderd dat deze materiële schenkingen worden ingebracht, het in strijd is met de redelijkheid en billijkheid om van hem wel te verlangen dat hij de aan hem gedane - tweede - schenking inbrengt. In voorwaardelijke reconventie heeft [eiser] gevorderd [verweerder 1] en [verweerster 2] te veroordelen tot inbreng van de voormelde aan hen gedane materiële schenkingen, door hem begroot op f 114.050,- voor [verweerder 1] respectievelijk f 69.560,- voor [verweerster 2], uitgaande van het verschil tussen een werkelijke waarde van f 50.000,- per ha. en de door [verweerder 1] en [verweerster 2] betaalde koopprijs. Voorts heeft [eiser] een onvoorwaardelijke vordering in reconventie ingesteld die in cassatie niet meer aan de orde is.
4. Bij vonnis van 23 februari 2000 heeft de Rechtbank te Middelburg de vorderingen van [verweerder 1] en [verweerster 2] geheel en de voorwaardelijke vordering van [eiser] ten dele toegewezen. Voor laatstgenoemde beslissing nam de Rechtbank tot uitgangspunt dat het - zoals zij uit de stukken afleidde - de bedoeling was van de erfgenamen van de moeder dat de landbouwpercelen zouden worden verdeeld tussen [verweerder 1], [eiser] en [verweerster 2] en voorts dat ter oplossing van de problemen die bij de verdeling rezen een nadere verdeling is voorgesteld waarbij aan die percelen een waarde werd toegekend van f 9.000,- per hectare. Gelet op de wens om alle landbouwpercelen in handen te doen komen van [verweerder 1], [eiser] en [verweerster 2] dient - aldus de Rechtbank -de verkoop en levering door de vader van de aan hem toegescheiden landbouwpercelen aan [verweerder 1] dan wel (de echtgenoot) van [verweerster 2] niet te worden beschouwd als een bevoordeling uit vrijgevigheid, temeer daar bij die verkoop een prijs per hectare is aangehouden die niet lager was dan die welke tot uitgangspunt is genomen bij de scheiding en deling van meerbedoelde nalatenschap voorzover daarbij landbouwpercelen werden toegescheiden aan [verweerder 1], [eiser] en [verweerster 2]. Deze prijs, zo vervolgde de Rechtbank, is evenwel f 4.000,- beneden de prijs die in aanmerking is genomen voor de landbouwpercelen welke bij voormelde scheiding en deling aan de vader zijn toegescheiden, zodat [verweerder 1] en [verweerster 2] door deze verkoop zijn bevoordeeld voor het verschil tussen de door ieder van hen werkelijk betaalde prijs en de bij toedeling aan de vader in aanmerking genomen prijs van f 13.000,-. De Rechtbank kwam tot de slotsom dat bedoeld verschil, voor [verweerder 1] groot f 8.288,- en voor [verweerster 2] f 5.107,-, derhalve als materiële schenking in de nalatenschap van de vader dient te worden ingebracht.
5. Daarop heeft [eiser] hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage. Hij heeft - voorzover in cassatie nog van belang - een grief (grief I) gericht tegen het oordeel van de Rechtbank dat de verkoop en levering van de litigieuze percelen aan [verweerder 1] en [verweerster 2] (ten dele) niet als een bevoordeling uit vrijgevigheid moet worden aangemerkt. Met deze grief heeft [eiser] voorts bezwaar gemaakt tegen de wijze waarop de Rechtbank het in te brengen voordeel heeft berekend; daarbij tekende hij aan dat de door [verweerder 1] verkregen grond niet verpacht was, zodat het voordeel bestaat in het verschil tussen de werkelijke waarde in onverpachte staat, door hem geraamd op f 50.000,- per hectare, en de door [verweerder 1] aan zijn vader betaalde koopprijs.
Ten verwere heeft [verweerder 1] vervolgens een copie van een pachtovereenkomst in het geding gebracht waaruit blijkt dat de vader de aan hem verkochte grond op 1 januari 1986, dat wil zeggen vóór de verkoop, aan hem heeft verpacht. Voorts hebben [verweerder 1] en [verweerster 2] een incidentele grief opgeworpen strekkende ten betoge dat van een schenking geen sprake was, zodat zij niet tot enige inbreng zijn gehouden.
6. Bij arrest van 20 december 2000 heeft het Hof - onder verwerping van de incidentele grief - de eerste grief van [eiser] ten dele gegrond bevonden met zijn oordeel dat "de verkoop in 1986 door de vader van kortelings door hem voor f 13.000,- per hectare uit de nalatenschap van zijn vrouw overgenomen grond beneden de toen geldende marktprijs voor f 9.000,- per hectare aan [verweerder 1] en voor f 11.956,- aan [verweerster 2]'s echtgenoot en niet aan [eiser], ongeacht uit welke achtergedachte voortgekomen, de strekking tot bevoordeling van kopers [had]". Deze bevoordeling, zo oordeelde het Hof, verplicht [verweerder 1] en [verweerster 2] tot inbreng van het daarmee gemoeide voordeel. Voor het overige heeft het Hof de grief verworpen omdat, naar zijn oordeel, de Rechtbank dat voordeel op goede gronden heeft bepaald op f 4.000,- per hectare voor [verweerder 1] en op f 1.410 per hectare voor [verweerster 2], zijnde het verschil tussen het bedrag waarvoor de vader die grond kort voor de verkoop uit de nalatenschap van de moeder had verkregen en de door [verweerder 1] onderscheidenlijk [verweerster 2] betaalde prijs. Uit het vermogen van de vader is niet minder, maar ook niet meer ten goede gekomen aan [verweerder 1] en aan [verweerster 2]'s echtgenoot; dit moet ten gunste van [eiser] door inbreng worden rechtgetrokken, aldus het Hof dat aansluitend - in de zesde rechtsoverweging van zijn arrest - ten aanzien van [verweerder 1] als volgt heeft overwogen:
Voordat de Hoge Raad zijn arrest van 4 november 1994, NJ 1996, 485 had gewezen, was het gebruikelijk om grond die aan een deelgerechtigde was verpacht aan die deelgerechtigde voor de waarde verpacht toe te delen zonder rekening te houden met de bevoordeling die eventueel bij de verpachting aan hem had voorgezeten. De toegedeelde stukken land waren in dit geval, naar het Hof in het licht van de stellingen van partijen begrijpt, op een enkel stuk na verpacht aan degenen aan wie zij zijn toebedeeld. De stukken grond die de vader in 1986 heeft doorverkocht had hij ook voor de verpachte waarde, f. 13.000,- per hectare, overgenomen. In dat licht was het gerechtvaardigd dat de vader een uit de nalatenschap van de moeder van partijen overgenomen onverpacht stuk land alsnog aan [verweerder 1] verpachtte, aan wie hij dat perceel kort nadien als sequeel van de verdeling van die nalatenschap heeft verkocht. De vader heeft door deze verpachting op zijn rol als tussenpersoon in 1986 niet meer toegelegd dan fl. 4.000,- per hectare. Dat hij deze pachtovereenkomst heeft gesloten voordat hij daartoe als enige gerechtigd was, heeft geen ander gevolg dan dat die overeenkomst geen effect had voordat hem die grond uit de boedel was geleverd, waarna de overeenkomst in kracht effect verkreeg. De grief faalt dus voor zover strekkende tot verhoging van de in te brengen waarde".
Wel nog heeft het Hof - ten gunste van [eiser] - een rekenfout gecorrigeerd waarmee het de inbreng van [verweerder 1] op f 11.088,- heeft gebracht. Voorts heeft het - anders dan de Rechtbank - de proceskosten tussen partijen gecompenseerd. Voor het overige heeft het Hof het vonnis waarvan beroep bekrachtigd.
7. [Eiser] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. [Verweerder 1] en [verweerster 2] hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk doen toelichten. De advocaat van [verweerder 1] en [verweerster 2] heeft in de schriftelijke toelichting geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiser] in zijn cassatieberoep waar het [verweerster 2] betreft.
Ontvankelijkheid van het cassatieberoep
8. Het - tijdig ingestelde - beroep bevat uitsluitend klachten tegen hetgeen het Hof met betrekking tot de inbrengverplichting van [verweerder 1] heeft overwogen en beslist, zoals in de schriftelijke toelichting van verweerders ook wordt betoogd. Het beroep tegen de in cassatie eveneens gedagvaarde [verweerster 2] is daarmee niet ontvankelijk.
Het cassatiemiddel
9. Het cassatiemiddel bestaat uit vier genummerde onderdelen waarin vanuit verschillende invalshoeken klachten worden gericht tegen het oordeel van het Hof dat de Rechtbank het door [verweerder 1] verkregen voordeel op goede gronden heeft bepaald op f 4.000,- per hectare. Het middel strekt naar de kern genomen ten betoge dat het door [verweerder 1] verkregen voordeel behoorde te worden vastgesteld door middel van een vergelijking van de door [verweerder 1] betaalde koopprijs met de werkelijke waarde van de grond in onverpachte staat en niet, zoals het Hof deed, met de prijs waarvoor de vader de grond uit de boedel van de moeder had verkregen.
10. Het gaat in de onderhavige zaak om de verplichting tot inbreng inzake een vóór de inwerkingtreding, op 1 januari j.l., van het nieuwe erfrecht opengevallen nalatenschap. Voor deze inbrengverplichting blijft derhalve ingevolge de algemene bepaling van art. 69 Overgangswet Pro het oude recht gelden. Zie de MvT bij het wetsvoorstel houdende het overgangsrecht bij Boek 4 en Titel 3 van Boek 7 van het nieuwe Burgerlijk Wetboek (Tweede Kamer, vergaderjaar 1999-2000, 26 822, nr 3, p. 27) waar het volgende wordt opgemerkt: "De verplichting tot inbreng, in de huidige wet geregeld in de artikelen 1132-1145, en in de nieuwe wet in de artikelen 4.5.2.3 tot en met 4.5.2.8 (lees: 4.5.4.3 tot en met 4.5.4.8; inmiddels: art. 4:229 t/m 4:233; DVL), is een verplichting die ontstaat of althans effect verkrijgt bij het overlijden van de erflater. Ingevolge art. 69 Ow Pro. blijft het huidige recht derhalve gelden voor de inbrengverplichtingen die bestaan ten opzichte van de, voor de inwerkingtreding van het nieuwe Boek 4 opengevallen, nalatenschappen. Dit geldt zowel voor de aanwijzing van degenen die tot inbreng zijn verplicht als voor de omvang van hun inbrengverplichting en voor de waardering van de tot inbreng nopende giften."
Art. 4:1132 (oud) BW bepaalt dat erfgenamen in nederdalende lijn alle schenkingen onder de levenden welke zij van de erflater hebben genoten, moeten inbrengen, tenzij de giften met uitdrukkelijke vrijstelling van inbreng zijn gedaan, of de begiftigden bij authentieke akte of bij uiterste wil van de verplichting tot inbreng zijn ontheven; voor alle andere erfgenamen geldt deze verplichting alleen indien de erflater de inbreng uitdrukkelijk heeft bevolen of bedongen. (Naar nieuw recht geldt daarentegen voor alle erfgenamen, ook voor descendenten, dat giften die de erflater bij leven aan hen heeft gedaan slechts moeten worden ingebracht voorzover de erflater dit, hetzij bij de gift, hetzij in zijn uiterste wil, heeft voorgeschreven; zie art. 4:229 BW Pro. Aanvankelijk was de oude regeling gehandhaafd, eerst voor giften die voor inkorting vatbaar zijn, later voor giften die de erflater heeft gedaan om de erfgenaam een huwelijksgoed of een gevestigde stand te verschaffen of om tot betaling van zijn schulden te strekken; wel was bepaald dat voor afwijking niet langer een uitdrukkelijke vrijstelling was vereist. Zie Parl. Gesch. Boek 4, p. 1039, 1041 en 1043. De bepaling werd bij de zogenaamde Bezemwet (Invoeringswet Boek 4, tweede gedeelte (nadere wijziging van Boek 4)) geschrapt op de grond dat de uitsluiting van inbreng bij giften aan erfgenamen in nederdalende lijn vrijwel standaard wordt gemaakt zodat het beter is in de wet ook deze groep erfgenamen slechts tot inbreng te verplichten als de erflater dit heeft voorgeschreven (Tweede Kamer, vergaderjaar 1999-2000, 27 021, nr. 3, p. 26.)
Het begrip "schenking onder de levenden" zoals opgenomen in art. 4:1132 (oud) BW omvat naar algemene opvatting zowel de formele als de materiële schenking, zodat iedere bevoordeling uit vrijgevigheid door de erflater aan zijn erfgenamen in de nederdalende lijn binnen de werkingssfeer van het artikel valt: Asser-Perrick, Erfrecht, 12e druk 1996, nr. 474, Pitlo-Van der Burght, Erfrecht, 9e druk 1997, nr. 225 en Klaassen-Eggens-Luijten, Huwelijksgoederen- en erfrecht, Tweede gedeelte: Erfrecht, 10e druk 1989, p. 364-366 met verdere verwijzingen naar rechtspraak. Daarbij dient het vereiste van vrijgevigheid (de bevoordelingsbedoeling) in geobjectiveerde zin te worden verstaan: voor het aannemen van vrijgevigheid is voldoende dat degene die is verarmd, de verrijking van de andere partij heeft gewild: HR 15 juni 1994, NJ 1995, 577, m.nt. WMK. In deze zaak - handelend over de toepassing van de Successiewet op een zeer aanzienlijke overbedeling bij de verdeling van een huwelijksgemeenschap - bracht zulks mee dat geen aandacht kon worden geschonken aan het door de begunstigde voor de gewenste overbedeling gestelde motief van gewetensbezwaren tegen een gelijke verdeling. De beslissing in dit arrest - die zowel inhoudelijk als in de gebruikte terminologie aansluit bij de regeling van de schenking en de gift in art. 7:175 respectievelijk Pro 7:186 BW - beperkt zich niet tot dit geval maar heeft algemene gelding, ook voor art. 4:1132 (oud) BW; vgl. J.E. Kasdorp, Compendium Erfrecht, 5e druk 1998, p. 167 en Pitlo-Van der Burght, t.a.p. Dit betekent dat voor toepassing van art. 1132 volstaat Pro dat ten laste van de erflater verrijking van een erfgenaam heeft plaatsgevonden en dat de erflater deze verrijking heeft gewild; het artikel mist eerst toepassing ingeval de bevoordeling strekt tot voldoening aan een (natuurlijke) verbintenis.
11. In HR 4 november 1994, NJ 1996, 485 m.nt. WMK, werd in een geval dat enige verwantschap vertoont met het onderhavige, toepassing gegeven aan art. 4:1132 (oud) BW. In deze zaak ging het om een erflater die een boerderij met grond had verpacht aan zijn zoon, aan wie het land na zijn overlijden zou worden toegedeeld. Uit het feit dat deze verpachting kort voor het overlijden van de vader plaatsvond kon het Hof, naar het oordeel van de Hoge Raad, bij wege van vermoeden afleiden dat bij de vader de bedoeling aanwezig was tot schenking van het voordeel dat de zoon zou verkrijgen doordat de grond bij de scheiding en deling moet worden gewaardeerd in verpachte staat terwijl de zoon na de toedeling aan hem door het alsdan tenietgaan van de pachtovereenkomst de beschikking krijgt over grond vrij van pacht; de zoon diende vervolgens te bewijzen dat - zoals hij had gesteld - de vader met de verpachting had voldaan aan een natuurlijke verbintenis.
Uit dit arrest blijkt dat bij toepassing van art. 4:1132 (oud) BW moet worden uitgegaan van een geobjectiveerd schenkingsbegrip, zodat achterliggende motieven zoals een onverplichte beloning voor verrichte werkzaamheden of de wens tot continuering van een boerenbedrijf door één van de kinderen, in beginsel geen afbreuk zullen kunnen doen aan de bevoordelingsbedoeling. Ook annotator Kleijn stelt vast dat uit dit arrest blijkt dat "de veel verbreide mening dat de verpachting (of overdracht tegen verpachte waarde) door de ouder(s) aan één der kinderen (bijna) nooit een schenking is, niet meer als algemeen geldend mag worden beschouwd" en dat de bevoordeling sneller wordt aangenomen dan veelal wordt gedacht. Omdat bij het verlenen van een "blijversrecht" in agrarische (familie)-verhoudingen inbreng van de schenking meestal tegen de bedoeling van de ouder in zal gaan, noopt deze uitspraak de ouder zich te beraden om een vrijstelling van inbreng te verlenen in dit soort gevallen zolang de wetgever nog niet heeft ingegrepen, aldus Kleijn. Zoals hiervoor reeds bleek, heeft het door Kleijn gewenste ingrijpen van de wetgever inmiddels plaatsgevonden. Terzijde merk ik in dit verband op dat de door Kleijn aangehaalde "veel verbreide mening" vermoedelijk samenhing met de door de fiscus gevolgde praktijk om over de hier bedoelde bevoordeling geen schenkingsrecht te heffen. Zie onder meer HR 26 maart 1997, BNB 1997, 186 m.nt. J. Zwemmer. De daartoe strekkende resolutie is inmiddels ingetrokken wegens de overlapping met de kwijtscheldingsregeling van art. 26 Invorderingswet Pro. Overigens was deze vrijstelling gebonden aan de voorwaarden dat de erfgenaam/bedrijfsopvolger het bedrijf nog geruime tijd voortzet en dat ook de familieleden in hun onderlinge verhouding van deze fictieve waarde uitgaan; zie nader: H. Schuttevâer en J.W. Zwemmer, De Nederlandse Successiewetgeving, 5e druk 1998, p. 182-183 en 246-247.
12. In de onderhavige zaak dient te worden vooropgesteld dat is gesteld noch overigens is gebleken dat de erflater, vader [betrokkene 1], aan [verweerder 1] op enig moment een vrijstelling van inbreng heeft verleend; evenmin is met zoveel woorden betoogd dat vader [betrokkene 1] de bedoeling tot vrijstelling (ondubbelzinnig) tot uitdrukking heeft gebracht. [Eiser] en [verweerder 1] hebben daarentegen uitsluitend gedebatteerd over de vraag of, en zo ja in hoeverre, de verpachting en verkoop aan [verweerder 1] een bevoordeling inhield. Het standpunt van [verweerder 1] luidde, primair, dat er van bevoordeling zijnerzijds geen sprake was nu het de wil van zowel de vader als de moeder was de percelen land tussen de erfgenamen te verdelen op basis van de waarde van f. 9.000,- per hectare en dat het aan [eiser] te wijten is dat een gelijke verdeling niet is tot stand gebracht. Subsidiair stelde [verweerder 1] zich op het standpunt dat als er al sprake is van een inbrengverplichting wegens materiële bevoordeling, het relevante voordeel dient te worden berekend zoals de Rechtbank heeft gedaan.
13. Uit (de opbouw van) het bestreden arrest moet worden afgeleid dat het Hof [verweerder 1] in zijn subsidiaire stellingname is gevolgd. In rechtsoverweging 4 besliste het Hof, kennelijk in zoverre afwijkend van het oordeel van de Rechtbank, dat de verkoop van de grond beneden de toen geldende marktprijs voor f 9.000,- per hectare aan [verweerder 1] en [verweerster 2] - en niet aan [eiser] - ongeacht uit welke motieven voortgekomen, strekte tot bevoordeling van de kopers en hen verplichtte tot inbreng van het daarmee gemoeide voordeel. Vervolgens oordeelde het Hof in rechtsoverweging 5 dat de Rechtbank dit voordeel voor [verweerder 1] "op goede gronden" heeft bepaald op een bedrag van f 4.000,- per hectare, zijnde het verschil tussen de prijs waarvoor de vader die grond kort voor de verkoop had overgenomen en de door [verweerder 1] betaalde prijs. Volgens het Hof is uit het vermogen van de vader "niet minder maar ook niet meer ten goede gekomen aan [verweerder 1]". Ter motivering van dat oordeel heeft het Hof, anders dan de Rechtbank deed, aandacht besteed aan de verpachting, althans aan de verkoop tegen de waarde in verpachte staat. In dit verband achtte het Hof doorslaggevend dat vader [betrokkene 1] "door deze verpachting op zijn rol als tussenpersoon in 1986" niet meer heeft toegelegd dan f 4.000,- per hectare. Hiertoe overwoog het Hof enerzijds dat de vader de onverpachte grond voor de verpachte waarde van f 13.000,- per hectare had overgenomen en anderzijds dat de overige stukken grond reeds waren verpacht aan degenen aan wie zij zijn toegedeeld; het Hof concludeerde dat het "gerechtvaardigd" was dat vader [betrokkene 1] de grond alsnog aan [verweerder 1] verpachtte alvorens deze "als een sequeel van de verdeling van die nalatenschap" aan hem te verkopen. In dit verband achtte het Hof kennelijk voorts van belang dat voordat de Hoge Raad zijn arrest van 4 november 1994, NJ 1995, 485 had gewezen, het "gebruikelijk was om grond die aan een deelgerechtigde was verpacht aan die deelgerechtigde voor de waarde verpacht toe te delen zonder rekening te houden met de bevoordeling die eventueel bij de voorafgaande verpachting aan hem had voorgezeten".
14. Het tegen deze beslissingen gerichte middel slaagt. Het middel betoogt, in met name zijn vierde onderdeel, met juistheid dat als gevolg van de scheiding en deling van de nalatenschap van de moeder tot het vermogen van de vader is gaan behoren de objectieve waarde van het litigieuze, aan [verweerder 1] verkochte, perceel in onverpachte staat, door [verweerder 1] gesteld op f 50.000 per ha. Evenzeer juist is het uitgangspunt van datzelfde middelonderdeel dat nu de nalatenschap van de moeder volledig gescheiden en gedeeld was, er rechtens geen reden bestond om de grond alsnog "als een sequeel van de verdeling van die nalatenschap" aan [verweerder 1] te verpachten en te verkopen. Kennelijk is het Hof ervan uitgegaan dat de verpachting aan [verweerder 1] is geschied met het oog op de daarop volgende verkoop aan [verweerder 1]. Mede gezien het hiervoor genoemde arrest van 4 november 1994, betoogt het middel terecht dat vader [betrokkene 1] door de - onverplichte - verpachting en daaropvolgende verkoop ten laste van zijn vermogen [verweerder 1] een voordeel heeft gegund dan wel [verweerder 1] heeft verrijkt met het verschil tussen de werkelijke waarde in onverpachte staat en de door [verweerder 1] betaalde koopprijs. Het is dit bedrag dat, om met het Hof te spreken, uit het vermogen van de vader aan [verweerder 1] ten goede is gekomen. Het middel klaagt derhalve terecht dat 's Hofs oordeel dat de vader door de verpachting "op zijn rol als tussenpersoon niet meer heeft toegelegd dan f 4.000,- per hectare" blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting dan wel dat dit oordeel onbegrijpelijk is. Zoals het middel eveneens met juistheid aanvoert is dit oordeel niet toereikend voor 's Hofs beslissing dat [verweerder 1] uitsluitend het bedoelde bedrag behoeft in te brengen, zodat ook deze beslissing, zo niet rechtens onjuist, minstgenomen onvoldoende is gemotiveerd. Voorzover zou moeten worden aangenomen dat het Hof wel heeft onderkend dat vader [betrokkene 1] [verweerder 1] heeft bevoordeeld dan wel verrijkt met het verschil tussen de waarde van de grond in onverpachte staat en de door [verweerder 1] betaalde koopprijs maar niettemin op andere gronden van oordeel was dat dit voordeel niet volledig behoefde te worden ingebracht is dat oordeel bij gebreke van een nadere motivering onbegrijpelijk. Indien het Hof in dat verband zou hebben gemeend dat uit het motief dat naar 's Hofs oordeel bij vader [betrokkene 1] heeft voorgezeten, namelijk het voltooien van de door hem gewenste verdeling van de gronden, volgt dat de vader ter zake van het verschil tussen de werkelijke waarde en de door hem betaalde koopprijs van f 13.000,- niet de bedoeling tot bevoordeling heeft gehad, zou dat oordeel - gelet op hetgeen hiervoor onder 10-11 werd vooropgesteld - evenzeer blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting. 's Hofs arrest zal dan ook - voorzover tussen [eiser] en [verweerder 1] gewezen - niet in stand kunnen blijven; verwijzing zal moeten volgen.
Conclusie
De conclusie strekt niet-ontvankelijkverklaring van eiser tot cassatie in zijn cassatieberoep gericht tegen het bestreden arrest voorzover gewezen tussen hem en verweerster in cassatie sub 2 en tot vernietiging van het bestreden arrest voorzover gewezen tussen thans eiser tot cassatie en verweerder in cassatie sub 1 met verwijzing ter verdere behandeling en beslissing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden