Conclusie
Nr. 00992/03
Mr. Vellinga
Zitting: 14 oktober 2003
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam wegens 'ontucht plegen met zijn minderjarig kind, meermalen gepleegd' veroordeeld tot acht maanden gevangenisstraf.
2. Namens verdachte heeft mr. P.J. Stronks, advocaat te Utrecht, twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel klaagt over schending van art. 6 EVRM Pro, hierin bestaande dat de verdachte niet de kans heeft gehad persoonlijk de getuige te ondervragen noch om persoonlijk bij het horen van de getuige aanwezig te zijn.
4. Alvorens het middel te bespreken ga ik in op de in de toelichting op het middel vervatte klacht dat het Hof de beslissing om de getuige buiten tegenwoordigheid van de verdachte te ondervragen niet althans onvoldoende heeft gemotiveerd.
5. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 21 mei 2002 houdt, voorzover hier van belang, het volgende in:
"Naar aanleiding van de terechtzitting van 21 december 2001 is een rapport uitgebracht. Uit deze onderzoeksrapportage van drs. J. Eland, de dato 10 mei 2002, blijkt dat [getuige 1] lijdt aan een posttraumatische stresstoornis. De voorzitter leidt uit deze rapportage af dat [getuige 1] bereid is als getuige op te treden indien dit in afwezigheid van haar vader kan plaats vinden. De conclusie van de rapportage is dat een confrontatie met haar vader negatieve gevolgen zal hebben voor [getuige 1]. Ook bestaat het gevaar dat zij tijdens het verhoor zal "dichtklappen".
De voorzitter deelt mede dat het hof, in het belang van een goede rechtspleging, voornemens is de zitting aan te vangen met het verhoor van de getuige [getuige 1].
De advocaat-generaal laat weten dat het rapport van drs. J. Eland niets aan duidelijkheid te wensen overlaat.
De raadsman stelt dat verdachte is veroordeeld door de rechtbank Utrecht vanwege het feit dat hij ontuchtige handelingen met zijn dochter gepleegd zou hebben. Het bewijs daarvoor is zo mager dat er wel een grote overtuiging aan de veroordeling ten grondslag moet hebben gelegen, aldus de raadsman. Door zo'n grote aandacht aan het rapport te hechten is het volgens de raadsman een voorschot op een te grote waarde die aan de verklaring van [getuige 1] gehecht wordt. Dit geeft blijk van bevooroordeeldheid waaraan consequenties dienen te worden verbonden. Vader wil dochter in de ogen kijken en ondervragen, volgens vader liegt ze.
De oudste raadsheer zegt niet te begrijpen dat het hof bevooroordeeld zou zijn indien het advies van de psycholoog wordt opgevolgd.
De raadsman antwoordt dat verdachte het rapport als een verlengstuk van het bewijs, door de rechtbank gebruikt, ziet.
De advocaat-generaal is van oordeel dat hetgeen de raadsman naar voren brengt verworpen dient te worden.
Het hof onderbreekt het onderzoek terechtzitting.
Na beraad in raadkamer deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede, dat [getuige 1] gehoord zal worden buiten de aanwezigheid van verdachte, met gesloten deuren, met uitzondering van de pers en de begeleidster van [getuige 1].
De raadsman draagt namens verdachte de wraking van het hof voor, daartoe aanvoerende, zakelijk weergegeven:
Mijn cliënt wenst aanwezig te zijn bij de ondervraging van zijn dochter. Cliënt is ervan overtuigd dat zijn dochter liegt en is van mening dat zijn dochter minder makkelijk liegt wanneer hij haar kan aankijken. Indien zijn dochter gehoord wordt buiten zijn aanwezigheid ziet cliënt dat als partijdig handelen, aangezien de verklaringen van [getuige 1] juist door hem worden betwist. Bij verdachte bestaat de vrees dat het besluit om zijn dochter buiten zijn aanwezigheid te horen een zwaarwegende aanwijzing oplevert dat de vierde kamer jegens hem een vooringenomenheid oplevert.
De voorzitter deelt als beslissing van het hof mede, dat het onderzoek ter terechtzitting wordt geschorst totdat op de bij de wet voorgeschreven wijze op de voordracht tot wraking zal zijn beslist.
De eerste meervoudige kamer voor burgerlijke zaken wijst het verzoek om wraking af.
Het onderzoek ter terechtzitting wordt hervat in de stand waarin het zich bevond op het tijdstip van de schorsing van het onderzoek om over de voorgedragen wraking te beslissen.
Het onderzoek vindt nu plaats met gesloten deuren. Verdachte bevindt zich niet meer in de zaal."
6. Vervolgens is de getuige gehoord. Daarbij is de raadsman gelegenheid gegeven de getuige het eerst te ondervragen. Na het verhoor van de getuige heeft de getuige de gelegenheid gekregen de zittingszaal te verlaten. Daarna is de terechtzitting in het openbaar hervat en heeft de voorzitter in het kort weergegeven hetgeen buiten tegenwoordigheid van de verdachte is voorgevallen. Vervolgens is de verdachte in de gelegenheid gesteld vragen op te geven die hij aan de getuige gesteld zou willen zien, en opmerkingen te maken ten aanzien van hetgeen de getuige heeft verklaard. De getuige heeft geen vragen opgegeven die de getuige zouden moeten worden voorgelegd doch volstaan met het maken van opmerkingen naar aanleiding van de verklaring van de getuige.
7. De klacht dat het Hof zijn beslissing om de getuige buiten tegenwoordigheid van de verdachte te horen onvoldoende heeft gemotiveerd, is op zichzelf gegrond. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting blijkt niet met zoveel woorden op welke gronden die beslissing is gebaseerd. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting blijkt echter onmiskenbaar dat het Hof aan zijn beslissing het rapport van de deskundige J. Eland ten grondslag heeft gelegd, waarin geconcludeerd wordt dat het horen van de getuige in tegenwoordigheid van haar vader negatieve gevolgen voor haar zal hebben en dat het er voorts toe kan leiden dat zij tijdens het horen "dichtklapt". Klaarblijkelijk heeft het Hof besloten de getuige buiten tegenwoordigheid van haar vader te horen teneinde te voorkomen dat zij negatieve gevolgen van het horen als getuige zal ondervinden en voorts om het gevaar dat de getuige tijdens het horen zal "dichtklappen" te beteugelen. Bij deze stand van zaken moet ook voor verdachte helder zijn waarom het Hof genoemde beslissing heeft genomen. Daarom behoeft de klacht niet tot cassatie te leiden.
8. Dan kom ik nu toe aan de klacht dat verdachte geen eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM Pro heeft gehad, omdat verdachte op geen enkel moment in hoger beroep de gelegenheid heeft gehad persoonlijk de getuige te ondervragen of persoonlijk bij de ondervraging aanwezig te zijn. In het licht van de toelichting op het middel versta ik de klacht aldus dat verdachte geen eerlijk proces heeft gehad omdat verdachte geen gelegenheid heeft gehad gebruik te maken van het in art. 6, derde lid onder d, EVRM verwoorde recht getuigen à charge te ondervragen. Ik versta de klacht dus zo dat in het bijzonder laatstgenoemde bepaling is geschonden.
9. Bij de beoordeling van de klacht moet worden vooropgesteld, dat het bewijs in de onderhavige zaak in hoofdzaak steunt op de verklaring van het slachtoffer. Daarom kan het feit, dat de verdachte niet in de gelegenheid is geweest het slachtoffer te ondervragen, niet worden gecompenseerd doordat de betrokkenheid van de verdachte bij het hem tenlastegelegde feit in voldoende mate steun vindt in andere bewijsmiddelen.(1) In beginsel staat dus de omstandigheid dat verdachte het slachtoffer niet heeft kunnen ondervragen aan gebruik van haar verklaring voor het bewijs in de weg. In gevallen als de onderhavige, waarin verdachte ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de getuige niet in staat is gesteld die getuige te ondervragen is dat echter niet steeds het geval.
10. In enkele recente uitspraken(2) heeft het EHRM zich uitgelaten over de vraag wanneer bij zaken van seksueel misbruik van minderjarigen, waarin - zoals in het onderhavige geval - het enige directe bewijs van seksueel misbruik bestaat in de verklaring van het slachtoffer, nog aan de eisen wordt voldaan die voortvloeien uit het bepaalde in art. 6 EVRM Pro en wel in het bijzonder art. 6 lid 3 sub d EVRM Pro in geval er aan de zijde van de verdediging geen gelegenheid is geweest het slachtoffer te ondervragen. In de Duitse zaak die uiteindelijk leidde tot EHRM 20 december 2001, NJ 2002, 435, m.nt. Sch (P.S. tegen Duitsland)(3) was de klager, een muziekleraar, in eerste aanleg veroordeeld wegens seksueel misbruik van een achtjarig meisje tijdens de muziekles. De veroordeling in eerste aanleg was gebaseerd op de verklaring van de moeder over hetgeen haar dochter haar verteld had, het gedrag van haar dochter vlak na het gewraakte gebeuren en het karakter van de dochter in het algemeen, en op de verklaring die was afgelegd door de politiefunctionaris die het meisje een dag na het gewraakte gebeuren had gehoord. Deze veroordeling hield stand in hoger beroep. De appèlrechter gebruikte voor het bewijs de verklaring van de moeder, die van de politiefunctionaris en het rapport van een psychologe waarin verslag werd gedaan van de betrouwbaarheid van de door het meisje afgelegde verklaring. Deze gang van zaken kon de Straatsburgse toets aan artikel 6 EVRM Pro niet doorstaan(4). Het EHRM overwoog, voor zover hier van belang, als volgt:
"9. Where a conviction is based solely or to a decisive degree on depositions that have been made by a person whom the accused has had no opportunity to examine or have examined, whether during the investigation or at the trial, the rights of the defence are restricted to an extent that is incompatible with the guarantees provided by Article 6 (...). Accordingly, the Court has held in a previous case that there was a violation of Article 6 § 1, taken together with Article 6 § 3 (d), noting that "in convicting the applicant in the instant case [a sexual offence on a minor] the domestic courts relied solely on the statements made in the United States before trial and that the applicant was at no stage in the proceedings confronted with his accusers" (see the A.M. v. Italy judgment, no. 37019/97, 14 December 1999, § 26, 28).
10. In the present case, the applicant was convicted of having sexually abused S., an eight-year-old girl.
11. The Court notes that at no stage of the proceedings has S. been questioned by a judge, nor did the applicant have any opportunity of observing the demeanour of this witness under direct questioning, and thus from testing her reliability (...).
12. At first instance, the District Court, in its decision of 10 January 1994, relied on the statements made by S.'s mother, who had given evidence concerning her daughter's account of the events and her behaviour on 29 April 1993 as well as her character in general, and of the police officer who had questioned the girl shortly after the offence in April 1993.
The District Court decided not to hear S. in order to protect her personal development as, according to her mother, she had meanwhile repressed her recollection of the event and would seriously suffer if reminded thereof.
13. Organising criminal proceedings in such a way as to protect the interests of juvenile witnesses, in particular in trial proceedings involving sexual offences, is a relevant consideration, to be taken into account for the purposes of Article 6. However, the reasons given by the District Court, in its judgment of 10 January 1994, for refusing to question S. and dismissing the applicant's request for an expert opinion are rather vague and speculative and do not, therefore, appear relevant.
14. The Regional Court, aware of the shortcomings in the taking of evidence, ordered a psychological expert opinion on S.'s credibility which was eventually prepared in October 1994, i.e. one and a half years after the relevant events. The girl was again not heard in court on account of her parents' refusal, which was motivated by the possible risk to her health. In addition to the evidence available at first instance, the Regional Court had at its disposal an expert opinion on S.'s credibility. However, considering the delay of about eighteen months between the event in question and the preparation of this opinion, the Court finds that in the present circumstances, the procedure followed by the judicial authorities cannot be considered as having enabled the defence to challenge the evidence of S., reported in court by third persons, one of them a close relative.
15. Finally, the information given by the girl was the only direct evidence of the offence in question and the domestic courts based their finding of the applicant's guilt to a decisive extent on S's statements. (...).
16. In these circumstances, the use of this evidence involved such limitations on the rights of the defence that the applicant cannot be said to have received a fair trial."
11. Het voorgaande maakt niet onvermijdelijk, dat een slachtoffer in een zaak van seksueel misbruik wordt gehoord. Dat blijkt uit EHRM 2 juli 2002, nr 34209/96 (S.N. tegen Zweden)(5). Dit arrest betrof de veroordeling door een Zweedse rechter wegens misbruik van een tienjarige jongen. Het eerste verhoor van de jongen, dat geschiedde in het bijzijn van de ouders van de jongen door een in het horen van slachtoffers van seksuele delicten ervaren politieman, was opgenomen op videoband. Tijdens het proces werd de jongen opnieuw door die politieman gehoord. Dit verhoor werd op geluidsband opgenomen. Tevoren had verdachtes raadsman gebruik gemaakt van de hem geboden gelegenheid op te geven waarover de jongen moest worden ondervraagd. Hij had ervan afgezien het tweede verhoor bij te wonen omdat de raadsman van de jongen niet aanwezig kon zijn en hij als raadsman van verdachte er mee instemde dat het verhoor, hoewel hij het bij afwezigheid van de raadsman van het slachtoffer niet kon bijwonen, niet werd uitgesteld. Toch vroeg hij niet het verhoor op videoband op te nemen. Tijdens het proces vroeg hij nimmer om het slachtoffer te mogen ondervragen. Wel werden tijdens het proces de videoband en de geluidsband afgedraaid en kon de verdediging de juistheid van de verklaringen van het slachtoffer en diens geloofwaardigheid aanvechten. Dat leidde er toe dat een deel van hetgeen de verdachte was tenlastegelegd niet bewezen werd geacht.
12. Bij de beoordeling van de klacht dat het uit art. 6 EVRM Pro voortvloeiende recht de minderjarige, die als getuige optrad, als zodanig te kunnen ondervragen was geschonden, neemt het EHRM als uitgangspunt:
"47. The Court has had regard to the special features of criminal proceedings concerning sexual offences. Such proceedings are often conceived of as an ordeal by the victim, in particular when the latter is unwillingly confronted with the defendant. These features are even more prominent in a case involving a minor. In the assessment of the question whether or not in such proceedings an accused received a fair trial, account must be taken of the right to respect for the private life of the perceived victim. Therefore, the Court accepts that in criminal proceedings concerning sexual abuse certain measures may be taken for the purpose of protecting the victim, provided that such measures can be reconciled with an adequate and effective exercise of the rights of the defence."
13. De bijzonderheden van het onderhavige geval - het opnemen van de verhoren en het afspelen daarvan ter zitting, zodat de raadsman van verdachte opmerkingen over die verhoren kan maken (welke ook resultaat hebben gehad), de deskundigheid van de verhorende ambtenaar, en (mogelijk) de proceshouding van verdachtes raadsman - brengen mee, dat het Hof in het onderhavige geval - anders dan in de Duitse zaak - geen schending van art. 6 EVRM Pro aanneemt. Het EHRM meent dat er in voldoende mate voor was gezorgd dat de verklaringen van het slachtoffer door de verdediging in het proces tegen het licht konden worden gehouden.
14. In een zedenzaak waarin voor het bewijs gebruik was gemaakt van de verklaring van het slachtoffer bij de politie zonder dat er voor de verdachte gelegenheid was geweest het slachtoffer te (doen) ondervragen, overwoog de Hoge Raad (arrest van 20 mei 2003, 01915/02, rov. 3.6):
"In een geval als het onderhavige, waarin het gaat om ontucht met een minderjarige, zal de rechter, indien hij daartoe gronden aanwezig acht, het belang van de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van het slachtoffer mogen doen prevaleren boven het recht van de verdachte om het slachtoffer te (doen) ondervragen. Als dientengevolge voor de verdachte de gelegenheid heeft ontbroken het slachtoffer te (doen) ondervragen, staat art. 6 EVRM Pro er niet zonder meer aan in de weg dat de door het slachtoffer bij de politie afgelegde verklaring, indien voldoende steunbewijs in de hiervoor onder 3.3 bedoelde zin(6) ontbreekt, tot het bewijs wordt gebezigd. In een dergelijk geval dient aan de verdachte die die verklaring op haar betrouwbaarheid wenst te toetsen, een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende compensatie te worden geboden voor het ontbreken van de mogelijkheid tot (rechtstreekse) ondervraging van het slachtoffer (vgl. EHRM 20 december 2001, NJ 2002, 435, en EHRM 2 juli 2002, nr. 34209/96). De wijze waarop een zodanige compensatie zal kunnen worden geëffectueerd zal afhangen van de omstandigheden van het geval."
15. Het voorgaande brengt ons bij de vraag of de omstandigheid dat verdachte de getuige niet persoonlijk heeft kunnen ondervragen voldoende is gecompenseerd. In het onderhavige geval heeft verdachtes raadsman de gelegenheid gehad de getuige te ondervragen. Hij heeft daarbij meer dan het volle pond gekregen want de voorzitter heeft hem als eerste vragen aan de getuige laten stellen hoewel de wet daartoe in het onderhavige geval niet verplichtte (art. 292, vierde lid, Sv). De getuige was immers in het voorbereidend onderzoek al eerder gehoord. Voorts is verdachte nadat hij op de hoogte was gesteld van hetgeen de getuige had verklaard de gelegenheid gegeven de vragen op te geven die zijns inziens aan de getuige moesten worden gesteld. Aldus acht ik tegen de achtergrond van de hiervoor aangehaalde Europese rechtspraak het feit dat de verdachte de getuige niet persoonlijk heeft kunnen ondervragen voldoende gecompenseerd. Weliswaar was de getuige ten tijde van de terechtzitting van het Hof inmiddels 18 jaar oud, maar daar staat tegenover dat de verdediging geen strobreed in de weg is gelegd bij het ondervragen van de getuige.
16. Ten slotte wordt nog gesteld dat ter terechtzitting van 9 maart 2001 door de verdediging geopperd is de getuige te horen terwijl de verdachte zich op de publieke tribune zou bevinden. Deze klacht faalt reeds omdat dit verzoek tijdens de terechtzittingen van 21 december 2001 en 21 mei 2002 niet herhaald is.
17. Het middel faalt.
18. Het tweede middel bevat de klacht dat art. 6 EVRM Pro geschonden is, omdat niet is beslist door een onafhankelijke en onpartijdige rechter.
19. In het middel wordt gesteld dat het Hof - door het overnemen van de conclusies van het rapport van drs. J. Eland - blijk heeft gegeven van vooringenomenheid en onvoldoende garanties heeft gegeven terzake van de rechterlijke onpartijdigheid omdat uit de onderzoeksmethode van de deskundige zou blijken dat deze van de aanvang af partijdig zou zijn geweest.
20. Bij de beoordeling van een beroep op het ontbreken van onpartijdigheid van de rechter in de zin van art. 6 eerste Pro lid EVRM dient voorop te staan dat een rechter uit hoofde van zijn aanstelling moet worden vermoed onpartijdig te zijn, tenzij zich uitzonderlijke omstandigheden voordoen die zwaarwegende aanwijzingen opleveren voor het oordeel dat een rechter jegens de verdachte een vooringenomenheid koestert, althans dat de bij de verdachte dienaangaande bestaande vrees objectief gerechtvaardigd is.(7)
21. Het proces-verbaal van de terechtzitting van 21 mei 2002 houdt in:
"De raadsman stelt dat verdachte is veroordeeld door de rechtbank Utrecht vanwege het feit dat hij ontuchtige handelingen met zijn dochter gepleegd zou hebben. Het bewijs daarvoor is zo mager dat er wel een grote overtuiging aan de veroordeling ten grondslag moet hebben gelegen, aldus de raadsman. Door zo'n grote aandacht aan het rapport te hechten is het volgens de raadsman een voorschot op een te grote waarde die aan de verklaring van [getuige 1] gehecht wordt. Dit geeft blijk van bevooroordeeldheid waaraan consequenties dienen te worden verbonden. Vader wil dochter in de ogen kijken en ondervragen, volgens vader liegt ze."
en
"De raadsman draagt namens verdachte de wraking van het hof voor, daartoe aanvoerende, zakelijk weergegeven:
Mijn cliënt wenst aanwezig te zijn bij de ondervraging van zijn dochter. Cliënt is ervan overtuigd dat zijn dochter liegt en is van mening dat zijn dochter minder makkelijk liegt wanneer hij haar kan aankijken. Indien zijn dochter gehoord wordt buiten zijn aanwezigheid ziet cliënt dat als partijdig handelen, aangezien de verklaringen van [getuige 1] juist door hem worden betwist. Bij verdachte bestaat de vrees dat het besluit om zijn dochter buiten zijn aanwezigheid te horen een zwaarwegende aanwijzing oplevert dat de vierde kamer jegens hem een vooringenomenheid oplevert."
22. Het Hof heeft vervolgens het onderzoek ter terechtzitting geschorst totdat op de bij de wet voorgeschreven wijze op de voordracht tot wraking zou zijn beslist. Het verzoek tot wraking is afgewezen(8) op de volgende gronden:
"Het wrakingsverzoek betreft de heden ter terechtzitting genomen beslissing van het hof, welke verdachte onwelgevallig is, om zijn dochter buiten zijn aanwezigheid als getuige te horen.
Op grond van de omstandigheden dat de vierde kamer een gemotiveerde beslissing heeft genomen, waaraan een rapport van een gedragsdeskundige ten grondslag is gelegd en die de omstandigheden waaraan de getuige zal worden gehoord bepaalt, kan niet worden gezegd dat daardoor de rechterlijke onpartijdigheid in deze zaak schade zal lijden, of de gerechtvaardigde schijn zou zijn gewekt dat de rechterlijke onpartijdigheid schade zou (hebben) kunnen lijden omdat hiermee niet wordt vooruit gelopen op een eindoordeel in de strafzaak tegen verdachte."
23. Aan het verzoek tot wraking lag ten grondslag dat het Hof de conclusies van het onderzoek van de deskundige J. Eland (psycholoog) heeft overgenomen. Dat onderzoek van de psycholoog was volgens de verdediging van de aanvang af partijdig geweest. Daarom heeft het Hof door het overnemen van de conclusies daarvan blijk gegeven van vooringenomenheid. Door het overnemen van die conclusies heeft het Hof - volgens de steller van het middel - immers reeds een oordeel uitgesproken over de ernstige bezwaren tegen de verdachte.
24. Aan het middel ligt de stelling ten grondslag dat een rechter vooringenomen is dan wel de schijn van vooringenomenheid op zich laadt wanneer hij zijn beslissing baseert op een rapport van een partijdige deskundige. Uiteraard noopt partijdigheid van een deskundige(9) de rechter tot extra behoedzaamheid bij het volgen van de conclusies van die deskundige maar dat wil nog niet zeggen dat die conclusies niet juist zijn. Hetzelfde geldt voor verklaringen van partijdige getuigen, zoals slachtoffers van delicten. Ook hier is behoedzaamheid op zijn plaats, maar wil partijdigheid van de getuige nog niet zeggen dat zijn verklaring per definitie geen geloof verdient. Volgt een rechter een conclusie van een partijdige deskundige of hecht hij geloof aan de verklaring van een partijdige getuige dan zie ik niet in waarom hij daarmee de schijn van partijdigheid op zich zou laden. Die keuze kan immers berusten op een veelheid aan gronden. Wil die keuze de schijn van vooringenomenheid oproepen dan wel op vooringenomenheid zijn gebaseerd(10), dan moeten daar aanwijzingen voor zijn die verder gaan dan de enkele voor verdachte onwelgevallige keuze.(11) Kortom, de stelling die aan het middel ten grondslag ligt gaat niet op.
25. Voor het onderhavige geval komt daar nog het volgende bij. Het Hof is bij de beslissing op de vraag of de getuige buiten tegenwoordigheid van de verdachte moest worden gehoord, niet over één nacht ijs gegaan. Het heeft niet zonder meer besloten de getuige buiten tegenwoordigheid van de verdachte te horen maar heeft daarbij een rapport van een deskundige dat met het oog op de beantwoording van die vraag was vervaardigd, geraadpleegd. Dat rapport is ter terechtzitting aan de orde geweest. Hoewel verdachte en zijn raadsman daartoe in de gelegenheid zijn geweest hebben zij de inhoud van het rapport niet betwist. Om nu vervolgens te roepen dat het Hof vooringenomen is dan wel de schijn van vooringenomenheid op zich laadt omdat het dat rapport aan zijn beslissing ten grondslag legt, is wel erg kort door de bocht. Zou het volgen van dat rapport door het Hof al schijn van partijdigheid willen oproepen, dan zal het toch minstgenomen zo moeten zijn dat er op de inhoud van dat rapport wat valt aan te merken in voor verdachte ongunstige zin. Daarvan blijkt niet. In de toelichting op het middel worden weliswaar enkele klachten over de door de deskundige gehanteerde onderzoeksmethode geformuleerd, maar dergelijke klachten kunnen niet voor het eerst in cassatie worden gedaan omdat deze een onderzoek van feitelijke aard vergen waarvoor in cassatie geen plaats is. Van de klacht over de (schijn van) vooringenomenheid blijft daarom niet meer over dan dat deze is gebaseerd op een voor verdachte onwelgevallige beslissing. Dat is niet voldoende.
26. De middelen falen.
27. Ambtshalve vraag ik de aandacht voor het volgende. Het Hof heeft blijkens het verkorte arrest de opgelegde straf gegrond op art. 249 (oud) Sr. In de aanvulling op het verkort arrest heeft het Hof overwogen:
"Het hof heeft in het verkort arrest verzuimd artikel 57 van Pro het Wetboek van Strafrecht te vermelden als wettelijk voorschrift waarop de opgelegde straf is gegrond. Het hof heeft bij het bepalen van de strafoplegging niettemin rekening gehouden met hetgeen in dit wetsartikel is bepaald, zodat onder "De toepasselijke wettelijke voorschriften" in het verkort arrest tevens artikel 57 van Pro het Wetboek van Strafrecht vermeld had moeten worden. Het hof herstelt dit verzuim thans alsnog en wijst er uitdrukkelijk op dat onder de toepasselijke wettelijke voorschriften ook het meerbedoeld artikel 57 is Pro begrepen. De verdachte wordt door dit herstel van een kennelijke vergissing niet benadeeld."
28. Uit de uitspraak van de Hoge Raad van 28 januari 2002, NJ 2003, 168 volgt dat het de rechter niet vrijstaat in de aanvulling op het verkorte arrest de kwalificatie en de aan te halen wettelijke voorschriften te wijzigen. Bij de beoordeling van het beroep in cassatie moet derhalve worden uitgegaan van de vermelding van de toepasselijke wettelijke voorschriften die in het verkorte arrest zijn opgenomen.
29. Hieruit volgt dat het Hof heeft verzuimd art. 57 Sr Pro te vermelden bij de wettelijke voorschriften waarop de straf is gegrond. De Hoge Raad kan dit verzuim zelf herstellen.
30. Deze conclusie strekt ertoe dat de bestreden uitspraak zal worden vernietigd, doch uitsluitend voorzover daarin de toepasselijke wetsbepalingen niet volledig zijn vermeld, dat de Hoge Raad bij de toepasselijke wetsartikelen art. 57 Sr Pro zal toevoegen en dat het beroep voor het overige zal worden verworpen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Zoals in beginsel mogelijk is volgens o.a. HR 12 oktober 1999, NJ 1999, 827.
2 De punten 10 - 13 ontleen ik aan mijn conclusie bij het hierna te noemen arrest HR 20 mei 2003, 01915/02.
3 Zie ook A.M. tegen Italië, EHRM 14 december 1999, Appl. no. 37019/97.
4 Ik vraag mij af of HR 12 oktober 1999, NJ 1999, 827 nog wel met dit arrest te verenigen valt.
5 Zie voor een samenvatting NJCM-bulletin 2003, nr. 1, p. 86-87.
6 Te weten (WHV): met betrekking tot die onderdelen van de verklaring van de getuige die de verdachte betwist.
7 HR 31 oktober 2000, LJN AA7956, rov. 3.5.
8 Deze omstandigheid staat er niet aan in de weg dat toch nog wordt geklaagd over schending van art. 6 EVRM Pro omdat de rechter niet onpartijdig zou zijn. Zie voor een vergelijkbaar geval HR 31 oktober 2000, LJN AA7956, rov.3.3.
9 Voor dit gevaar waarschuwt A.J. Marx, Rechter en deskundige, NJB 1931, blz. 190.
10 Zie over de onpartijdigheid van de rechter M.I. Veldt, Het EVRM en de onpartijdige strafrechter, diss. Tilburg 1997.
11 Het WODC-rapport Schijn van partijdigheid van rechters van M. ter Voert en J. Kuppens, Onderzoek en beleid nr. 199 noemt als door hen gevonden redenen om een rechter te wraken gelegen in bejegening of behandeling van de zaak: uitlatingen of handelingen van rechters, ongelijke behandeling, schending van hoor en wederhoor, procedurefouten, en vooringenomenheid (blz. 27).