Conclusie
nr. C02/301HR
Mr. A.S. Hartkamp
zitting 28 november 2003
Conclusie inzake
[Eiser]
tegen
[Verweerster]
Feiten en procesverloop
1) In cassatie dient te worden uitgegaan van de volgende feiten.(1)
Op zondag 2 augustus 1998 aan het begin van de avond heeft zich op de midgetgolfbaan bij partycentrum [A] te [plaats] een ongeluk voorgedaan, waarbij eiser tot cassatie (verder te noemen: [eiser]), geboren op [geboortedatum] 1980, en verweerster in cassatie (verder te noemen: [verweerster]), geboren op [geboortedatum] 1982, betrokken waren.(2)
Zij maakten deel uit van een groepje van 10 tot 15 vrienden die met elkaar waren gaan midgetgolfen. De stemming was enthousiast, maar niet bijzonder uitgelaten. Er was geen sprake van alcohol- of drugsgebruik.
[Eiser] had toen een lengte van 1.70 tot 1.75 m., [verweerster] een lengte van 1.50 tot 1.60 m. [Eiser] had vaker midgetgolf gespeeld, [verweerster] had dat als heel klein kind wel eens gedaan maar later niet meer.
De jongelui hadden zich verdeeld in twee of drie groepen; [eiser] en [verweerster] behoorden tot verschillende groepen.
Op een gegeven moment was [eiser] klaar met het spelen bij een bepaalde baan en liep hij naar de volgende baan, waar [verweerster] juist met slaan wilde beginnen en daartoe op de afslagplaats klaar stond. [Eiser] is schuin links achter [verweerster] op een afstand van 2 tot 3 meter blijven staan. [Eiser] zag dat [verweerster] de golfstick tot ongeveer haar rechterheup naar achteren uitzwaaide en hij zag dat zij het balletje vervolgens raakte en dat dat over de baan rolde. [Eiser] keek het balletje na tot hij een stekende pijn in zijn oog voelde. Later hoorde hij dat het uiteinde van de golfstick van [verweerster] tegen zijn oog was gekomen. [Verweerster] zag nadat zij het balletje had geslagen, haar vriend [betrokkene 2] die tegenover haar naast de baan stond, verschieten. Daarna zag zij dat [eiser] achter haar bukte en naar zijn oog greep. Zij heeft niet gevoeld dat zij met haar golfstick iets raakte en niet gezien dat er, toen zij sloeg, iemand naast of achter haar stond.
Een van de in de nabijheid staande vrienden, [betrokkene 3], heeft als getuige verklaard dat zij zag dat [verweerster] met haar golfstick na het slaan van het balletje zo naar links uitzwaaide dat zij met het eind van die stick tegen het hoofd van [eiser] terechtkwam.
[Eiser] heeft door het ongeval zijn linkeroogbol verloren en is dus blind geraakt aan één oog. Hij heeft door het ongeval materiële en immateriële schade geleden.
2) [Eiser] heeft bij dagvaarding van 11 oktober 1999 deze procedure ingeleid, waarin hij vordert dat [verweerster](3) wordt veroordeeld tot betaling van schadevergoeding, bestaande uit een bedrag van ƒ 66.000 voor immateriële schade en een bedrag van ƒ 28.700 voor materiële schade (waaronder de benodigde koopsom voor een lijfrente), een en ander vermeerderd met de wettelijke rente.
[Eiser] baseerde deze vordering op een door [verweerster] gepleegde onrechtmatige daad, erin bestaande dat zij de golfstick tot boven kniehoogte had uitgezwaaid terwijl deze bij normaal spelgebruik niet daarboven komt (inleidende dagvaarding nr. 3).
3) [Verweerster] heeft zich tegen de vordering verweerd. Zij beriep zich erop dat het ongeluk had plaatsgevonden in een sport- en spelsituatie, waarin voor het aannemen van onrechtmatigheid zwaardere eisen gelden dan gewoonlijk. Aan deze eisen was volgens [verweerster] niet voldaan, nu zij geen bijzondere handeling had verricht, zoals in extreme mate of zwaar uithalen met de golfstick. Voorts betoogde [verweerster] dat [eiser] zelf onvoorzichtig had gehandeld door zich op korte afstand schuin achter [verweerster] op te stellen. De gebeurtenis c.q. het letsel moest daarom volgens [verweerster] aan [eiser] zelf worden toegerekend.
4) De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 17 december 1999 een comparitie van partijen gelast. Deze comparitie heeft plaatsgevonden op 21 februari 2000. Ter gelegenheid van de comparitie heeft de rechtbank bij mondeling tussenvonnis aan [eiser] bewijs opgedragen van zijn stellingen ter zake van de toedracht van het ongeluk, waaronder zijn stellingen dat bij normaal spelgebruik in het midgetgolfspel de midgetgolfstick niet boven kniehoogte komt, dat [verweerster] niet normaal heeft gespeeld, en dat zij in plaats daarvan zwaar met haar midgetgolfstick heeft uitgehaald, waarbij zij [eiser] heeft geraakt; zie het proces-verbaal van comparitie en van mondeling tussenvonnis d.d. 21 februari 2000.
5) Vervolgens heeft [eiser] zes getuigen voorgebracht: zichzelf als partijgetuige, [verweerster], de moeder van [eiser], en drie van de bij het ongeval aanwezige vrienden. [Verweerster] heeft afgezien van het voorbrengen van getuigen in contra-enquête. Partijen hebben elk een conclusie na enquête genomen.
6) Bij vonnis van 22 september 2000 heeft de rechtbank de vordering van [eiser] toegewezen. De rechtbank heeft op grond van de afgelegde getuigenverklaringen overwogen, dat het er in deze procedure voor moet worden gehouden dat [verweerster], terwijl zij het midgetgolfspel speelde, [eiser], die zich met anderen als toeschouwer bij de baan/bak waar op een gegeven moment [verweerster] speelde had opgesteld, al spelende bij het maken van een slagbeweging, uiteindelijk, al uitzwaaiende, met het uiteinde van een midgetgolfstick tegen het hoofd heeft geslagen. Daarmee achtte de rechtbank [eiser] geslaagd in het hem opgedragen bewijs, in wezen het bewijs van de toedracht, aldus de rechtbank.
Vervolgens heeft de rechtbank overwogen dat het door [verweerster] met een midgetgolfstick slaan tegen het hoofd van [eiser] een onrechtmatige daad oplevert jegens [eiser]. Door [eiser] te raken als zij heeft gedaan, heeft [verweerster] in ieder geval inbreuk gemaakt op diens lichamelijke integriteit, aldus de rechtbank.
De rechtbank heeft vervolgens de kwestie van de toerekenbaarheid onder ogen gezien. De rechtbank heeft het betoog van [verweerster] dat haar gedraging moet worden bezien in het licht van een sport- en spelsituatie, verworpen. Bij het midgetgolfspel gelden volgens de rechtbank voor de toerekenbaarheid geen zwaardere normen, zoals wel golden in het door [verweerster] aangehaalde "tennisbal"-arrest (HR 19 oktober 1990, NJ 1992, 621 m.nt. CJHB). De rechtbank heeft voor de toerekenbaarheid de maatstaf aangelegd of [verweerster] haar daad, het zodanig uitzwaaien met haar midgetgolfstick dat zij daarmee tegen het hoofd en het oog van [eiser] heeft geslagen, alle omstandigheden in aanmerking genomen, achterwege had kunnen laten en redelijkerwijze, rekening houdend met algemeen erkende rechtsbeginselen, met de in Nederland levende rechtsovertuigingen en met de maatschappelijke en persoonlijke belangen, die bij het gegeven geval zijn betrokken, ook achterwege had behoren te laten teneinde de nadelige gevolgen te voorkomen.
Die vraag heeft de rechtbank bevestigend beantwoord op grond van een aantal in het vonnis vermelde overwegingen.
Het beroep op eigen schuld van [eiser] heeft de rechtbank verworpen.
7) Tegen het vonnis van 22 september 2000 heeft [verweerster] hoger beroep ingesteld. Met haar eerste grief legde zij de kwestie van de aansprakelijkheid in volle omvang aan het hof voor. [Eiser] heeft de grieven van [verweerster] bestreden en incidenteel appel ingesteld. Het incidentele appel betrof de omvang van de schadevergoeding en speelt in cassatie geen rol meer.
8) Nadat partijen de zaak door hun raadslieden hadden laten bepleiten, heeft het gerechtshof te 's S-Hertogenbosch bij arrest van 30 juli 2002 het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vordering van [eiser] alsnog afgewezen. Het hof heeft, voorzover in cassatie van belang, het volgende overwogen:
"4.4.2. Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat het ongeluk binnen een spelsituatie heeft plaatsgevonden en dat de gedragingen van [verweerster] (en [eiser]) met inachtneming daarvan moeten worden beoordeeld. Het midgetgolfspel kent een zeker competitie-element en [verweerster] en [eiser] moeten op het moment van het ongeval beiden als deelnemers aan dat spel worden aangemerkt, ook al was [eiser] op dat moment niet aan slag. Het midgetgolfspel brengt immers mee dat de spelers om de beurt aan slag zijn, terwijl de andere deelnemers op dat moment toekijken en hun beurt afwachten.
4.4.3. Een gedraging binnen het kader van het midgetgolf spel is niet reeds onrechtmatig op de enkele grond dat de gedraging van een speler aan een van de andere deelnemers letsel toebrengt (HR 19 oktober 1990, NJ 1992, 621) of dat dit inbreuk maakt op een subjectief recht (HR 27 mei 1994, NJ 1994, 590). Voor zover de rechtbank de inbreuk op de lichamelijke integriteit van [eiser] zonder bijkomende omstandigheden als een onrechtmatigheidscheppende omstandigheid heeft aangemerkt is zij uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting.
4.4.4. Een gedraging binnen het kader van het midgetgolfspel is pas dan onrechtmatig als deze valt buiten de normale beoefening van het spel en een grove onzorgvuldigheid oplevert. Een gebrekkige techniek, een verkeerde taxatie of een overmatige inzet vallen daar in beginsel niet onder.
In dit geval heeft [verweerster] haar golfstick kennelijk - zij moet de stick immers tot iets boven haar eigen hoofd hebben uitgezwaaid - wel hoger uitgezwaaid dan nodig is om het balletje te slaan, maar naar het oordeel van het hof kan dit onder de gegeven omstandigheden niet als een grove onzorgvuldigheid worden aangemerkt. Blijkens het feit dat [eiser] aanvankelijk niet voelde dat hij geraakt werd, en dat [verweerster] niet voelde dat zij met haar stick iets raakte, heeft [verweerster] de stick wel hoog maar niet hard of met overmatige kracht uitgezwaaid. Het te hoge uitzwaaien van de stick moet aan de onervarenheid van [verweerster] met het midgetgolfspel worden toegeschreven. [Verweerster] bedoelde niet anders dan het balletje te slaan. Dat daarbij het uiteinde van de stick pal in het linkeroog van [eiser] terechtkwam met zeer ernstig gevolg, moet als een uiterst ongelukkige samenloop van omstandigheden worden aangemerkt.
De gedraging van [verweerster] kan mitsdien niet als onrechtmatig worden aangemerkt."
9) Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld onder aanvoering van een uit vier onderdelen bestaand middel van cassatie. [Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun stellingen schriftelijk doen toelichten; [verweerster] heeft nog gedupliceerd.
Bespreking van het cassatiemiddel
10) Onderdeel 1 bestrijdt het oordeel van het hof in r.o. 4.4.2. dat het ongeval heeft plaatsgevonden binnen een spelsituatie. In het onderdeel wordt betoogd dat het midgetgolfspel een individueel behendigheidsspel is, dat weliswaar met twee of meer personen kan worden gespeeld, die dan echter om de beurt spelen. Het midgetgolfspel kent volgens het onderdeel dus slechts één deelnemer tegelijk. Ten tijde van het ongeval was dat alleen [verweerster]; [eiser] was op dat moment niet zozeer te beschouwen als deelnemer maar veeleer alleen als toeschouwer, aldus het onderdeel. Aan het slot van dit onderdeel wordt nog betoogd dat in elk geval niet van een spelsituatie kan worden gesproken nu [verweerster] en [eiser] tot verschillende groepen behoorden en [eiser], nadat hij klaar was op een andere baan, bij de baan van [verweerster] stond te kijken op het moment van het ongeval.
Onderdeel 2 bestrijdt 's hofs oordeel in r.o. 4.4.4 van zijn arrest dat een gedraging binnen het kader van het midgetgolfspel pas dan onrechtmatig is als deze valt buiten de normale beoefening van het spel en een grove onzorgvuldigheid oplevert en zijn daarop voortbouwende oordeel dat van een grove onzorgvuldigheid geen sprake is. Het hof hanteert hier volgens het onderdeel een onjuiste maatstaf.
Onderdeel 3 voegt aan de klacht van onderdeel 2 de klacht toe dat het hof heeft nagelaten te onderzoeken of de gedragingen van [verweerster] behoren tot de gedragingen die de deelnemers van midgetgolfspel van elkaar hebben te verwachten. Mocht het hof wel aan die maatstaf hebben getoetst, dan geeft zijn oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting en/of is dit onvoldoende gemotiveerd, zo wordt in dit onderdeel voorts betoogd.
Onderdeel 4 neemt tot uitgangspunt dat het hof heeft geoordeeld dat het ongeval, ook los van de spelsituatie, te wijten is aan een ongelukkige samenloop van omstandigheden en dat de gedragingen van [verweerster] ook daarom niet als onrechtmatig zijn aan te merken. Een dergelijk oordeel van het hof geeft volgens dit onderdeel eveneens blijk van een onjuiste rechtsopvatting of is onvoldoende gemotiveerd.
Onderdeel 5 ten slotte is eveneens gericht tegen het (on)rechtmatigheidsoordeel van het hof. In het onderdeel wordt erop gewezen dat indien onrechtmatigheid wordt aangenomen met toepassing van de in de voorgaande onderdelen genoemde maatstaven, de omstandigheden die het hof (wel) in aanmerking neemt bij zijn oordeel dat niet onrechtmatig is gehandeld, te weten de onervarenheid van [verweerster] en haar intentie om niets anders dan het balletje te slaan, aan het aldus aangenomen bestaan van onrechtmatigheid (in beginsel) geen afbreuk doen.
11) Over de toebrenging van letsel in sport- en spelsituaties en de daaruit eventueel voortvloeiende aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad is inmiddels een reeks arresten door de Hoge Raad gewezen. Zie HR 19 oktober 1990, NJ 1992, 621 m.nt. CJHB in NJ 1992, 622 (tennisbal); HR 28 juni 1991, NJ 1992, 622 m.nt. CJHB (natrappen bij voetbal); HR 11 november 1994, NJ 1996, 376 m.nt. CJHB (judoworp); HR 28 maart 2003, RvdW 2003, 63 (Witmarsumer Merke); HR 28 maart 2003, RvdW 2003, 64 (ongeluk op schaatsbaan). Tevens is over het onderwerp het nodige geschreven. Zie Schoordijk, De normen van maatschappelijke betamelijkheid in sport en spel, WPNR 6022 (1991), p. 703 e.v. en 6023 (1991), p. 723 e.v.; Van Dam, Risico-aanvaarding "afgeschaft": onrechtmatigheid bij sportbeoefening, NTBR 1992, p. 110 e.v.; Hartlief en Tjittes, Het spel en de knikkers, VR 1992, p. 57 t/m 61; C.J.M. Klaassen, Civielrechtelijke aansprakelijkheid voor letselschade bij sport en spel, Beschouwingen voor de vergadering van de Rechtskundige Afdeling van het Thijmgenootschap, 1992, p. 27 t/m 43; Bolt en Spier, De uitdijende reikwijdte van de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad, preadvies NJV 1996, p. 186 t/m 206; Asser-Hartkamp 4-III, 2002, nr. 51k; Wildenburg, TvP 2003, p. 56 t/m 58: Dommering, Een ongelukkige samenloop van omstandigheden, in: De vader van de gedachte, Door Tijd en Vlijt-bundel 2003, p. 38 t/m 40.
12) Vaste rechtspraak is blijkens de in het vorige nummer genoemde arresten dat bij het oordeel of een deelnemer aan een sport of een spel onrechtmatig heeft gehandeld door een gedraging waardoor aan een andere deelnemer letsel is toegebracht, voor het aannemen van onrechtmatigheid zwaardere eisen moeten worden gesteld dan wanneer die gedraging niet in het kader van een sport- of spelsituatie zou hebben plaatsgevonden. De reden van deze verhoogde drempel voor aansprakelijkheid is, aldus het arrest van 19 oktober 1990 (tennisbal), dat de deelnemers aan de sport of het spel gedragingen waartoe het spel uitlokt, waaronder onvermijdelijk van tijd tot tijd ook misslagen, over en weer van elkaar hebben te verwachten, terwijl, aldus het arrest van 28 juni 1991 (natrappen bij voetbal), gedragingen die overeenkomstig gevaar in het leven roepen, buiten het kader van de sport door de deelnemers aan het maatschappelijk verkeer als regel niet van elkaar behoeven te worden verwacht en mede daarom veelal niet aanvaardbaar zijn. Deze reden wordt nog eens herhaald in de arresten van 28 maart 2003, waarbij de uitdrukking "misslagen" tevens wordt uitgebreid tot "gevaarlijke, slecht gecoördineerde, verkeerd getimede of onvoldoende doordachte handelingen of gedragingen waartoe de activiteit uitlokt of die daarin besloten liggen".
13) Deze rechtspraak heeft ertoe geleid dat de vraag of in een gegeven geval op het moment van de schadetoebrenging sprake was van een sport- of spelsituatie, een belangrijk onderdeel is geworden van het processuele debat in dit soort zaken. In de arresten van 28 maart 2003 (Witmarsumer Merke en schaatsongeval, zie voor de vindplaatsen hiervoor onder 15) heeft de Hoge Raad daaromtrent overwogen dat, gelet op de ratio ervan, de verhoogde drempel om aansprakelijkheid aan te nemen niet steeds direct en geheel ophoudt te gelden op het moment waarop aan een sport of spel volgens de daarvoor geldende regels een einde komt. Een (korte) tijd daarna kan het feit dat partijen zo-even nog met elkaar hebben gewedijverd of in een spelsituatie waren verwikkeld, de verwachtingen die zij van elkaar mogen of moeten hebben, blijven beïnvloeden, afhankelijk van de aard van de activiteit en de verdere omstandigheden van het geval, aldus de Hoge Raad.
Er bestaat wat betreft de maatstaven voor (on)-rechtmatigheid dus geen haarscherpe scheidslijn tussen enerzijds de toestand tijdens sport of spel en anderzijds die na afloop daarvan; veeleer is sprake van een vloeiende overgang. Overigens geldt m.i. hetzelfde voor de toestand voorafgaande aan de eigenlijke sportwedstrijd of het spel (men denke aan het "inslaan" voorafgaand aan bijvoorbeeld een hockey- of tenniswedstrijd, het zich warmlopen voorafgaand aan een wedstrijd, etc.). In mijn conclusies voor de arresten van 28 maart 2003 sprak ik van "een verdichting en verdunning van de elementen die kenmerkend zijn voor een sport- en spelsituatie, zodat in meer of mindere mate de aan sport- en spel inherente verlichte aansprakelijkheid geldt". In die conclusies heb ik tevens betoogd dat voor het aannemen van een sport- en spelsituatie niet alleen het tijdsbestek waarbinnen, maar ook de plaats waar een gedraging plaatsvindt alsmede de hoedanigheid en de gedragingen van de betrokken partijen bepalend kunnen zijn, terwijl niet noodzakelijk is dat partijen ten tijde van de letsel veroorzakende gedraging rechtstreeks met elkaar aan het wedijveren waren. Ik meen uit de beide arresten te kunnen opmaken dat de Hoge Raad dit betoog althans in grote lijnen onderschrijft. In elk geval is duidelijk dat de sport- en spelmaatstaven niet beperkt zijn tot gevallen waarin partijen rechtstreeks of tegelijkertijd met elkaar aan het wedijveren zijn zoals bijvoorbeeld bij voetbal of tennis; zo had in de zaak betreffende de Witmarsumermerke het slachtoffer de finish (in dat geval: de overkant van het water) reeds bereikt op het moment dat hij in het water werd gegooid, terwijl het in de zaak betreffende het schaatsongeval ging om twee schaatsers die onafhankelijk van elkaar en ieder op een ander gedeelte van de baan individueel aan het trainen c.q. het uitrijden waren.
14) Daarmee valt het doek over onderdeel 1 van het middel. Dat het midgetgolf slechts één deelnemer tegelijk kent, en dat het een individueel behendigheidsspel is waarbij men om de beurt aan slag is, staat blijkens het voorgaande niet eraan in de weg aan te nemen dat sprake is van een sport- c.q. spelsituatie waarin zwaardere eisen voor onrechtmatigheid gelden dan gewoonlijk. Evenmin staat daaraan in de weg dat [verweerster] en [eiser] tot verschillende groepen behoorden en dat [eiser], nadat hij klaar was op een andere baan, bij de baan van [verweerster] stond te kijken op het moment van de letselveroorzakende gedraging van [verweerster]. Waar het om gaat is of partijen in de gegeven omstandigheden over en weer gevaarlijker gedragingen van elkaar moesten verwachten dan wanneer zij zich tot elkaar zouden verhouden als toevallige passanten. 's Hofs oordeel dat sprake is van een spelsituatie geeft dan ook geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting; het is ook allerminst onbegrijpelijk.
15) De rechtsklacht van onderdeel 2 faalt m.i. eveneens, omdat het hof met zijn overweging dat een gedraging binnen het kader van het midgetgolfspel "pas dan onrechtmatig (is) als deze valt buiten de normale beoefening van het spel en een grove onzorgvuldigheid oplevert" in wezen de onder 11 en 12 vermelde jurisprudentiële regels tot uitdrukking heeft gebracht. Het hof heeft met andere woorden tot uitdrukking gebracht dat gedragingen in het kader van het midgetgolfspel die buiten de spelsituatie onvoorzichtig en daarom onrechtmatig zouden zijn geweest, binnen de spelsituatie dit karakter niet behoeven te hebben, omdat de deelnemers aan het spel in redelijkheid tot op zekere hoogte gevaarlijke, slecht gecoördineerde, verkeerd getimede, onvoldoende doordachte handelingen of andere gedragingen waartoe het spel uitlokt, van elkaar hebben te verwachten. Aldus opgevat geeft 's hofs overweging geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting; vgl. HR 19 oktober 1990, NJ 1992, 621 m.nt. CJHB (tennisbal), r.o. 3.3, laatste alinea, waarin de Hoge Raad een zelfde overweging van het hof op deze wijze herformuleerde. Dat het hof van de juiste maatstaf is uitgegaan, blijkt m.i. ook uit de voorbeelden die het hof noemt van gedragingen die (r.o. 4.4.4, tweede volzin) niet onrechtmatig zijn, namelijk (gedragingen die worden veroorzaakt door) een gebrekkige techniek, een verkeerde taxatie of een overmatige inzet, en voorts uit de wijze waarop het hof vervolgens in r.o. 4.4.4, tweede alinea, aan de hand van de vaststaande feiten toetst of [verweerster] in casu onrechtmatig heeft gehandeld.
Overigens ben ik met de steller van het middel van oordeel dat onrechtmatigheid in sport- en spelsituaties niet slechts kan worden aangenomen wanneer sprake is van opzet of grove onzorgvuldigheid (zie in andere zin Brunner, noot onder HR 11 november 1994, NJ 1996, 376). Juist wegens de eerder genoemde (zie hiervoor onder 13) vloeiende overgang tussen het wel en niet bestaan van een sport- of spelsituatie, alsmede de zeer uiteenlopende aard van de verschillende sporten en spelen dient ook wat betreft de zwaarte van de zorgvuldigheidseisen een glijdende schaal te worden gehanteerd. Het aanbrengen van een abrupte scheidslijn tussen gewone onzorgvuldigheid (geen onrechtmatigheid) en grove onzorgvuldigheid (wel onrechtmatigheid) is daarmee niet in overeenstemming.
16) Voorzover onderdeel 3 het hof verwijt te hebben nagelaten te onderzoeken of de gedragingen van [verweerster] behoren tot de gedragingen die de deelnemers van midgetgolfspel van elkaar hebben te verwachten, faalt het naar mijn mening. Waar het hof in r.o. 4.4.4, tweede alinea (hiervoor geciteerd onder 8), ingaat op de concrete omstandigheden, oordeelt het hof impliciet dat van dergelijke gedragingen sprake is. De bedoelde overweging brengt tot uitdrukking dat deelnemers aan het midgetgolfspel van tijd tot tijd gevaarlijk hoge, niet overmatig krachtige uitzwaaien met de stick van elkaar hebben te verwachten, ook uitzwaaien die, vanwege onervarenheid, een gebrekkige techniek, slechte coördinatie e.d. (veel) hoger dan nodig zijn om het balletje te slaan. Dat het hof het pal in het linkeroog van [eiser] raken met het uiteinde van de golfstick en het als gevolg daarvan opgetreden zeer ernstige letsel aanmerkt als een uiterst ongelukkige samenloop van omstandigheden, is hiermee in overeenstemming.
17) Ook voorzover dit onderdeel erover klaagt dat het hof, mocht het wèl aan deze maatstaf hebben getoetst, heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en/of ontoereikend is gemotiveerd, kan het naar mijn mening niet tot cassatie leiden. Het oordeel van het hof, erop neerkomende dat een uitzwaai met een midgetgolfstick tot iets boven het eigen hoofd van degene die slaat, een misslag is die deelnemers aan midgetgolf van tijd tot tijd over en weer van elkaar hebben te verwachten, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is m.i. in het licht van de gedingstukken niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Daarbij neem ik in aanmerking dat zijdens [eiser] niet (gemotiveerd) is gesteld, noch anderszins is gebleken dat het te hoog (in dit geval: tot iets boven het eigen hoofd) uitzwaaien van de midgetgolfstick een zeer uitzonderlijke fout is die bij midgetgolf nooit wordt gemaakt. Mede vanwege de verwantschap tussen deze sport en "gewoon" golf, waarbij het doorzwaaien met de golfclub een normaal onderdeel is van de slagbeweging, lijkt het mij een voor de hand liggende beginnersfout. Het had op de weg van [eiser] gelegen gemotiveerd te stellen dat de gedraging van [verweerster] bij het midgetgolf, ook wanneer dit door een onervaren speler wordt beoefend, een dermate uitzonderlijk en ongebruikelijk karakter had dat deelnemers aan het midgetgolf een dergelijke gedraging over en weer niet van elkaar behoeven te verwachten. Zie voor de (tamelijk summiere) stellingen van partijen op dit punt: conclusie na enquête d.d. 12 mei 2000, nr. 3, nr. 9; antwoordconclusie na enquête d.d. 16 juni 2000, nr. 17; pleitaantekeningen mr. Streefkerk d.d. 4 juni 2002, p. 3/4.
18) Onderdeel 4 mist m.i. feitelijke grondslag, nu de overweging van het hof dat sprake is van een uiterst ongelukkige samenloop van omstandigheden niet een onderdeel van de motivering vormt van het oordeel dat [verweerster] niet onrechtmatig heeft gehandeld, maar veeleer moet worden beschouwd als de conclusie waartoe dat oordeel leidt. Het hof heeft met de bedoelde overweging ook niet bedoeld te abstraheren van de spelsituatie, zoals het onderdeel veronderstelt. Zie ook de conclusie (onder 16) voor HR 28 maart 2003, RvdW 2003, 63 (Witmarsumer Merke), waar wordt opgemerkt dat de formulering "een ongelukkige samenloop van omstandigheden" niet een criterium vormt op grond waarvan kan worden vastgesteld of een gedraging wel of niet onrechtmatig is, maar duidelijk maakt welke gedachte schuil gaat achter het oordeel dat de gedraging niet onrechtmatig is; en Asser-Hartkamp 4-III, 2002, nr. 14, waar wordt gesteld dat die formulering ziet op een (letsel)schadeveroorzakende gedraging van een andere persoon die niet ongeoorloofd is en mitsdien als "toeval" is te beschouwen.
19) De klacht van onderdeel 5 ten slotte faalt omdat deze voortbouwt op de voorgaande klachten. Uit de behandeling van die klachten volgt dat 's hofs oordeel betreffende het ontbreken van onrechtmatigheid m.i. in cassatie stand houdt. Wat de onervarenheid van [verweerster] betreft merk ik ten overvloede nog het volgende op.
De onervarenheid van de pleger van een onrechtmatige daad doet in beginsel geen afbreuk aan de onrechtmatigheid van de gedraging, indien deze op grond van de omstandigheden van het geval is vastgesteld. Onervarenheid is immers een factor die van belang is voor de toerekeningsvraag, niet voor de onrechtmatigheidsvraag. Zie Sieburgh, Toerekening van een onrechtmatige daad, 2000, p. 81 e.v., i.h.b. p. 91/92 en Asser-Hartkamp 4-III, nr. 74 e.v. Nu het hof in deze zaak heeft geoordeeld dat [verweerster] niet onrechtmatig heeft gehandeld, behoefde het aan de toerekeningsvraag niet toe te komen.
Wel kan men m.i. zeggen dat onervarenheid in het algemeen één van de oorzaken vormt voor misslagen bij sport en spel, en aldus deel uitmaakt van de rechtvaardiging in abstracto voor het hanteren van een hogere drempel voor onrechtmatigheid. Gelet op de hoedanigheid van de onderhavige groep spelers is onervarenheid zeker niet iets dat buiten het verwachtingspatroon viel dat zij ten aanzien van elkaar mochten of moesten hebben.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Zie r.o. 4.1 van het arrest van het gerechtshof te 's Hertogenbosch d.d. 30 juli 2002, waartegen in cassatie geen klachten worden gericht.
2 [Eiser] en [verweerster] waren ten tijde van het ongeval derhalve 17 respectievelijk 15 jaar oud.
3 Tijdens de procedure in eerste aanleg trad als formele procespartij op de moeder van [verweerster], [betrokkene 1], in haar hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordigster van [verweerster]. Tussen het moment van het instellen van hoger beroep en het indienen van de memorie van grieven is [verweerster] meerderjarig geworden.