Conclusie
Rolnr. C03/143HR
mr J. Spier
Zitting 9 januari 2004
Conclusie inzake
Dimitra Special Shipping SA
(hierna: Dimitra)
tegen
Corus Staal BV (aanvankelijk Hoogovens Groep BV en later Hoogovens Staal BV)
(hierna ook voor zover sprake was van Hoogovens Groep of Hoogovens Staal: Corus)
1. Feiten
1.1 In zijn in cassatie bestreden arrest van 16 januari 2003 heeft het Hof Amsterdam - voor zover nog van belang - in rov. 4.1 de volgende feiten vastgesteld.
1.2 Op 20 augustus heeft een motorschip waarvan Dimitra reder is aan de Buitenkade [te IJmuiden] 6000 liter zware stookolie gemorst. Dimitra is aansprakelijk voor de schade.
1.3 Corus heeft diezelfde dag de kapitein aansprakelijk gesteld voor de schade.(1) Zij heeft als deskundige [betrokkene 1](2) ingeschakeld.
1.4.1 Aan de kant van Dimitra is als deskundige ingeschakeld Marine Survey Bureau [A] (hierna: [A]).
1.4.2 Op grond van de wederzijdse stellingen kan worden aangenomen dat de verzekeraar van Dimitra [A] heeft ingeschakeld; zie hierna onder 2.2.1 en 2.3.2.
1.5 Bij fax van 10 februari 1994 heeft [A] aan [betrokkene 1] bericht (na correctie van een typefout):
"We refer to your fax dated 05.01.1994 and the meeting at our office on 08.02.1994 and herewith confirm that we agree, without any prejudice as to the liability of our principals, to the amount mentioned in your fax, viz. NLG 1.115.560,92 in total (...)".
2. Procesverloop
2.1 Op 19 november 1993 (!) heeft (thans) Corus Dimitra gedagvaard voor de Rechtbank Haarlem. Zij heeft - na vermeerdering van eis bij repliek - betaling gevorderd van het onder 1.5 genoemde bedrag zomede van expertisekosten ad f 58.985.
2.2.1 Bij cvr heeft Corus aangevoerd dat Dimitra haar verzekeraars heeft ingeschakeld die op hun beurt [A] hebben ingeschakeld (onder 8).
2.2.2 [A] zou "uitdrukkelijk" met "het schadecijfer" akkoord zijn gegaan (cvr onder 15; pleitnotities mr Mulder blz. 2 en 3).
2.2.3 Bij pleidooi in prima heeft zij nog een fax aan de advocaat van Dimitra overgelegd waarin staat dat "beide experts heden tot een vergelijk zijn gekomen met betrekking tot het vaststellen van de schade-omvang" (prod. 10).
2.2.4 Zij stelt erop te hebben vertrouwd dat Dimitra "de beoordeling en de beslissing over de schadecijfers aan haar aansprakelijkheidsverzekeraar overliet" (pleitnotities blz. 33/37). De aansprakelijkheidsverzekeraar heeft niet binnen redelijke termijn na de onder 1.5 genoemde fax laten weten dat zij niet met het "akkoord" instemde (blz. 38).
2.3.1 Volgens Dimitra kon [A], bij gebreke van een uitdrukkelijke opdracht, de schade niet bindend vaststellen; en al helemaal niet namens de reder (cvd onder 6 en uitgewerkt in de pleitnota mr Verhagen blz. 7). Zij begeeft zich vervolgens in een gedetailleerde betwisting van de hoogte van de schade. Die discussie is in cassatie niet van belang.
2.3.2 Deze expert is door haar verzekeraar ingeschakeld (cvd onder 30; pleitnota mr Verhagen blz. 7).
2.4 Bij vonnis van 23 januari 2001 (!) heeft de Rechtbank de vordering toegewezen.
2.5 De Rechtbank heeft hiertoe overwogen:
5.4 (...) Ingevolge artikel 3:35 BW Pro kan tegen hem die eens anders verklaring of gedraging, overeenkomstig de zin die hij daaraan onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mocht toekennen, heeft opgevat als een door die ander tot hem gerichte verklaring van een bepaalde strekking, geen beroep worden gedaan op het ontbreken van een met deze verklaring overeenstemmende wil. Daarvan uitgaande wordt door de Hoge Raad in zijn -door Hoogovens aangehaalde- arrest van 10 januari 1992 (NJ 1992, 606) overwogen dat wanneer een persoon die tegen aansprakelijkheid is verzekerd, tot een derde die hem aansprakelijk heeft gesteld, een verklaring richt die de derde heeft opgevat en in de gegeven omstandigheden heeft mogen opvatten als een verklaring dat hij de beoordeling van en de beslissing omtrent zijn aansprakelijkheid overlaat aan zijn verzekeraar, de derde deze persoon aan de beslissing van de verzekeraar kan houden.
5.5 In het onderhavige geval is de enige reactie op de hiervoor (...) weergegeven brief van 20 augustus 1993 van Hoogovens, waarin Dimitra aansprakelijk wordt gesteld voor de oliemorsing (...), de komst van de expert [A] geweest, die op dat moment heeft aangegeven in opdracht van de verzekeraar van Dimitra, de P&I Club, te handelen. [A], in de persoon van [betrokkene 2], was (...) zelfs eerder ter plaatse in de haven aanwezig dan de expert van Hoogovens, [betrokkene 1]. Vanaf dat moment is [betrokkene 2] gedurende lange tijd met toestemming van de P&I Club en zonder enig voorbehoud van de kant van Dimitra betrokken geweest bij de vaststelling van de schadeomvang, zoals onder meer blijkt uit het feit dat hij aanwezig was bij een bespreking op 23 augustus 1993 over de raming van de kosten van de schoonmaakoperatie. Op 8 februari 1994 heeft tenslotte een laatste bespreking over de schadecijfers plaatsgevonden tussen [A] en [betrokkene 1], naar aanleiding waarvan [A] per fax van 10 februari 1994 aan [betrokkene 1] -kort gezegd- heeft laten weten akkoord te zijn met de schadecijfers. Weliswaar heeft [A] hierbij de kanttekening "without any prejudice as to the liability of our principals", geplaatst, maar nu de aansprakelijkheid van Dimitra (...) vaststaat, komt aan dit voorbehoud geen betekenis meer toe, te minder waar eveneens is komen vast te staan dat de P&I Club noch Dimitra binnen redelijke termijn bezwaren heeft opgeworpen tegen de uiteindelijke in het Survey Report van [betrokkene 1] vastgestelde schadebedragen, welke vaststelling -naar ook voor Dimitra duidelijk moet zijn geweest- geen ander doel kan hebben gehad dan te komen tot een voor alle betrokkenen bindende schaderegeling, aan de hand waarvan verdere afwikkeling zou kunnen gaan plaatsvinden.
5.6 Aan de hiervoor beschreven gang van zaken, waarbij derhalve ook Dimitra was betrokken, mocht Hoogovens -mede gelet op het feit dat het door Hoogovens op 22 augustus 1993 gelegde beslag op de Pantazis L [het schip waaruit de olie afkomstig is] naar aanleiding van een bankgarantie afgegeven in opdracht van de P&I Club was opgeheven- het vertrouwen ontlenen dat Dimitra de beoordeling van en de beslissing over de (hoogte van) schadecijfers aan haar aansprakelijkheidsverzekeraar had overgelaten, zodat Dimitra thans aan de door [A] goedgekeurde schadecijfers van [betrokkene 1] is gebonden."
2.6 De Rechtbank tekent hierbij ten overvloede nog aan
"dat (...) de vordering van Hoogovens ook reeds hierom voor toewijzing gereed ligt, omdat Dimitra het Survey Report van [betrokkene 1] slechts ten dele betwist en ten aanzien van de betwiste posten bovendien geen steekhoudende argumenten naar voren heeft gebracht om van een voldoende gemotiveerde betwisting van de hoogte van de schade te kunnen spreken."
Dit oordeel wordt vervolgens in rov. 5.8 nader uitgewerkt.
2.7 Dimitra is in hoger beroep gekomen. Grief 1 bestrijdt dat sprake was van gerechtvaardigd vertrouwen bij Corus. In de toelichting voert zij aan dat:
a. [A] geen opdracht had de schade bindend vast te stellen; noch van de verzekeraar, noch ook van Dimitra;
b. dit ook niet de taak van een expert is;
c. de expert van Corus hetgeen onder b) staat moet weten;
d. geen sprake is van uitzonderlijke omstandigheden die in casu gerechtvaardigd vertrouwen rechtvaardigen;
e. [A] een voorbehoud heeft gemaakt; zie de onder 1.5 geciteerde fax;
f. 14 dagen na deze fax door de raadsman van de reder aan de raadsman van Corus is gevraagd om toezending van een "claimnota" met justificatoire bescheiden (stukken van overtuiging). Na herhaald rappèl is bijna twee jaar later een "staatje" van de kosten" ontvangen. Binnen een week is daarop gereageerd met de stelling dat "de kosten aan de hoge kant zijn". Bedoelde onderliggende - maar ontoereikende - bescheiden zijn voor het eerst bij repliek bezorgd. Kortom: er is weldegelijk protest geweest.
2.8 Grief 2 voert aan dat wél betekenis toekomt aan het door [A] gemaakte voorbehoud. Het voorbehoud zag mede op de hoogte van de schade.
2.9 De grieven 3 t/m 7 trekken ten strijde tegen rov. 5.8.
2.10 Corus heeft het vonnis en de gronden waarop het berust verdedigd. Bij pleidooi benadrukt zij nog dat [A] ná de onder 1.5 genoemde brief (fax) niet is "teruggefloten" (pleitnotities mr Mulder blz. 6). Zij wist en weet niet dat het bindend vaststellen van de schade niet tot het normale werk van een expert behoort (blz. 7). Zij merkt nog op dat Dimitra steeds heeft geweigerd - en daarin volhardt - het rapport van [A] over te leggen (blz. 8).
2.11 Dimitra heeft bij pleidooi nog aangevoerd:
a. dat zeker voor een P&I-verzekering niet opgaat dat de reder gebonden is aan handelingen van de verzekeraar door wie de reder zijn belangen laat behartigen (pleitnota mr Verhagen onder 14 en 34);
b. voor uitkering en vaststelling van schades is overleg met en vaak ook toestemming van de verzekerde nodig (onder 15 met uitwerking in de opvolgende nummers);
c. in elk geval is door de reder geen enkel vertrouwen gewekt (onder 24/5);
d. [A] heeft slechts "de bonnetjes gecontroleerd" (onder 32);
e. het voorbehoud geeft aan dat het rapport wordt afgegeven zonder verantwoordelijkheid van de principaal (onder 39);
f. na het verzoek om de claimdocumenten is toen "nimmer" gewaagd van een bindende schadevaststelling (onder 45/6).
2.12 Bij arrest van 16 januari 2003 heeft het Hof het vonnis a quo bekrachtigd.
2.13.1 Het heeft daartoe het volgende overwogen:
"4.3 Uitgangspunt in dezen is dat een maritiem expert als [A] niet bevoegd is namens zijn opdrachtgever schadecijfers bindend vast te stellen, tenzij deze daartoe uitdrukkelijk opdracht heeft gegeven. Niet gebleken is dat Dimitra [A] zo een opdracht heeft verstrekt.
Desondanks kan Dimitra jegens Corus gebonden zijn indien zij, al dan niet stilzwijgend, bij Corus het gerechtvaardigde vertrouwen heeft gewekt dat [A] die bevoegdheid had. Het hof dient derhalve te onderzoeken of dat het geval is.
4.4 Corus heeft de aansprakelijkstelling doen uitbrengen aan de kapitein van het schip als vertegenwoordiger van Dimitra. Noch de kapitein noch een door Dimitra zelf aangestelde agent heeft zich daarna direct bemoeid met de wijze van herstel van de schade of de vaststelling van de omvang daarvan. In confesso is dat hetzij de kapitein, hetzij (een andere vertegenwoordiger van) Dimitra de (agent van) de assuradeur van Dimitra -UK P&I Club- heeft ingeschakeld. De agent van UK P&I Club, [B] Amsterdam B.V., heeft een opdracht aan [A] gegeven. [A] was zeer snel ter plaatse en is intensief bij de door Corus en [betrokkene 1] te nemen maatregelen en de vaststelling van de schade betrokken geweest. Voorts heeft Dimitra toen het schip op verzoek van Corus op 22 augustus 1993 aan de ketting werd gelegd niet zelf zekerheid gesteld, maar zij heeft dat overgelaten aan UK P&I Club, die op 2 maart 1994 een garantie tot een bedrag van f 1.350.000,-- heeft afgegeven ten einde het gelegde conservatoir beslag te doen op heffen.
4.5 Uit de hiervoor kort weergegeven gang van zaken leidt het hof af dat Dimitra de vaststelling alsmede de be- en afhandeling van de door het schip veroorzaakte schade aan haar assuradeur, UK P&I Club, heeft overgelaten. UK P&I Club heeft zich op haar beurt laten vertegenwoordigen door [B] die [A] als schade-expert heeft ingeschakeld. Corus heeft inzake de litigieuze schade uitsluitend direct met [A] gecommuniceerd die als opdracht had, zoals de rechtbank onbestreden heeft vastgesteld in rov. 5.3, "het adviseren van zijn opdrachtgever en het verdedigen van diens belangen bij de becijfering van de schade".
Deze feiten, ook in onderlinge samenhang bezien, rechtvaardigen de ook door de rechtbank met juistheid getrokken conclusie dat ook al was [A] niet uitdrukkelijk gemachtigd tot het namens Dimitra vaststellen van het schadebedrag, deze laatste de schijn heeft gewekt dat [A] namens haar optrad en namens haar het schadebedrag mocht vaststellen. Daarom is Dimitra gebonden aan bedoelde schadevaststelling.
Dat [A] in haar faxbericht van 5 januari 1994(3) waarbij zij met het door [betrokkene 1] becijferde schadebedrag instemde een voorbehoud heeft gemaakt dat luidt: "without any prejudice as to the liability of our principals", doet dat niet anders zijn, omdat dat voorbehoud niet anders kan worden begrepen dan als uitsluitend betrekkinghebbend op de aansprakelijkheid van haar principalen (en dus niet op de omvang van de schade).
4.6 Ook grief 8 kan niet slagen omdat er geen, althans onvoldoende feiten en/of omstandigheden zijn gesteld of anderszins zijn gebleken om de conclusie te rechtvaardigen dat het in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn om Dimitra aan de schadevaststelling te houden. De enkele omstandigheid dat op een aantal schadeposten achteraf wellicht wat is af te dingen, is in het licht van het gegeven dat de bestrijding van de olievervuiling met grote voortvarendheid moest worden aangepakt, daartoe in ieder geval niet toereikend."
2.13.2 Bij deze stand van zaken acht het Hof bespreking van de overige grieven onnodig (rov. 5).
2.14 Dimitra heeft zich tijdig van beroep in cassatie voorzien. Corus heeft dat tegengesproken. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. Dimitra heeft nog gerepliceerd.
2.15 Corus heeft zich nog geroepen gevoeld in de s.t. een aantal feitelijke nova op te dissen (onder 3). In cassatie is daarvoor evenwel geen plaats.
3. Bespreking van de klachten
3.1 Onderdeel 1 behelst de klacht dat het Hof zich heeft bezondigd aan het aanhangen van een verkeerde rechtsopvatting. (De schijn van) vertegenwoordigingsbevoegdheid bij het bindend vaststellen van de schade zou alleen kunnen worden aangenomen wanneer
a) daadwerkelijk een volmacht is gegeven, dan wel
b) de "verzekerde tot de gelaedeerde een verklaring heeft gericht dan wel gedragingen heeft gesteld, welke deze heeft mogen opvatten als een verklaring dat de verzekerde de beslissing omtrent de hoogte van de schade overlaat aan de verzekeraar".
3.2 Het Hof heeft niet geoordeeld dat sprake was van een volmacht. Het komt daarom aan op de vraag of de onder 3.1 sub b gepropageerde rechtsopvatting juist is en zo ja of het Hof dat heeft miskend.
3.3 In haar algemeenheid is de door het middel bepleite rechtsopvatting juist. Dat vloeit reeds voort uit art. 3:35 BW Pro en meer toegespitst art. 3:61 lid 2 BW Pro. De kern van de zaak is evenwel, naar ook en terecht door Corus wordt beklemtoond(4), welke betekenis het "toedoenbeginsel" in dit soort gevallen heeft.
3.4 Alvorens op deze vraag in te gaan, lijkt goed te benadrukken dat men aldus al spoedig terecht komt in het moeras van feitelijke subtiliteiten dat niet behoort tot het domein van de cassatierechter. Sprekend in dit verband is de navolgende stelling van Dimitra (s.t. mr Van der Woude onder 6):
"De (...) bedoelde gang van zaken [kan] inderdaad de slotsom dragen dat Dimitra het feitelijk gebeuren aan haar verzekeraar heeft overgelaten, maar niet de conclusie dat Dimitra daarmee jegens Corus de schijn heeft gewekt, dat zij haar verzekeraar de bevoegdheid had gegeven om namens haar bindend een schadevaststelling overeen te komen."
3.5 In dit verband verdient opmerking dat Dimitra niet heeft gesteld - terwijl evenmin is gebleken - dat Corus wist of behoorde te weten dat de verzekeraar (wellicht) slechts een deel van de schade dekt. Zij heeft die stelling slechts in geheel ander verband betrokken.(5)
3.6 De meer gangbare opvatting in de doctrine is dat gerechtvaardigd vertrouwen niet louter en alleen behoeft te worden gebaseerd op gedragingen van de ander. Ook uit de omstandigheden van het geval kan gerechtvaardigd vertrouwen worden afgeleid.(6)
3.7.1 Barendrecht heeft op het eerste gezicht een afwijkende benadering bepleit. In zijn eigen woorden:
"het gaat om de betekenis die in de omstandigheden mocht worden toegekend aan de verklaring of gedraging".(7)
3.7.2 Ik denk dat het praktische verschil tussen Barendrechts opvatting en de meer gangbare niet zo groot is als het lijkt. Veeleer wijst hij op het belang van de feiten. Geheel in lijn met zijn welbekende opvatting - zoals in en na zijn dissertatie met vuur verdedigd - dringt hij aan op het formuleren van heldere en eenvoudig toepasbare regels.(8) Uiteindelijk komt hij niet veel verder dan beslissend te achten of "een redelijk oordelend mens dat vertrouwen in de gegeven omstandigheden ook zou hebben".(9)
3.7.3 Barendrecht heeft er nog op gewezen dat men degene die beweert te hebben vertrouwd in beginsel maar op zijn woord moet geloven.(10) Ik ben daar iets minder zeker van. Bij voldoende gemotiveerde ontkenning rust de (nadere) stelplicht en bewijslast m.i. op degene die op bij hem gewekt vertrouwen beroep doet.(11) In deze zaak speelt dat thans geen rol.
3.8.1 De onder 3.6 verwoorde opvatting strookt m.i. in elk geval met recente rechtspraak van Uw Raad.(12) De vraag of Uw Raad al dan niet toerekening (mede) op grond van - kort gezegd - het risico-beginsel heeft aanvaard, kan hier blijven rusten.(13) Met name ook omdat uit de rechtspraak blijkt dat Uw Raad zijn zegen geeft aan een vergaand oprekken van het toedoenbeginsel.(14)
3.8.2 Gerechtvaardigd vertrouwen kan mede worden gewekt door een niet-doen, zelfs wanneer dat gedeeltelijk is gelegen na totstandkoming van een overeenkomst.(15)
3.8.3 Of in een concreet geval sprake is van gerechtvaardigd vertrouwen is afhankelijk van de waardering van omstandigheden van feitelijke aard. Het oordeel van de feitenrechter daaromtrent kan daarom in beginsel niet met vrucht in cassatie worden bestreden.(16)
3.9 Betekenis zal moeten worden toegekend aan het oordeel van branchegenoten en de kring waartoe degene die zich op vertrouwen beroept, behoort.(17) Vereist daarvoor is uiteraard dat hierop beroep wordt gedaan in feitelijke aanleg.
3.10.1 Uit de hiervoor vermelde opvattingen in rechtspraak en literatuur kan - in een notendop samengevat - worden afgeleid dat het aankomt op een beoordeling van alle relevante omstandigheden. Niet vereist is dat sprake is van een verklaring of gedraging van een ander die op zich genomen vertrouwen opwekt. In elk geval kan gerechtvaardigd vertrouwen in voorkomende gevallen worden gebaseerd op ten minste voor enig deel op een ander terug te voeren omstandigheden.
3.10.2 Ik formuleer het met opzet aldus om weg te sturen van de discussie of gerechtvaardigd vertrouwen uitsluitend kan worden gebaseerd op niet voor enig deel op een ander te herleiden omstandigheden (de risico-leer).
3.10.3 Anders gezegd: wanneer een ander (degene die beweerdelijk vertrouwen zou hebben gewekt) zelf ten minste enige bijdrage aan de omstandigheden waarop een derde zijn vertrouwen heeft gebaseerd heeft geleverd, kán dat voldoende zijn. Of het dat ook daadwerkelijk is, hangt af van een beoordeling van alle omstandigheden.(18)
3.10.4 Deze benadering strookt ook met art. 3:201 lid 3 Principles Pro of European Contract Law. De weinig heldere - en m.i. ook niet geheel consistente - toelichting daarop(19) maakt m.i. duidelijk dat het bij de huidige stand van de rechtsontwikkeling mogelijk noch verstandig is één of enkele harde(re) regels te formuleren.
3.11 In casu is de onder 3.10.1 - 3.10.3 verwoorde conclusie van belang omdat, in 's Hofs visie, in elk geval sprake is van enige gedraging van Dimitra die, tezamen met andere omstandigheden, bij Corus het - volgens het Hof gerechtvaardigd - vertrouwen heeft gewekt dat [A] de schade bindend kon vaststellen.
3.12 Volgens het Hof heeft Dimitra de vaststelling en de be- en afhandeling van de schade aan haar verzekeraar overgelaten (rov. 4.5). Zij heeft daarmee de bevoegdheid tot vaststelling van de schade uit handen gegeven.
3.13 In de onder 3.12 vermelde benadering is onmiskenbaar sprake van (ten minste enig) toedoen aan de zijde van Dimitra. De rechtsklacht dat het Hof toedoen van Dimitra niet noodzakelijk heeft geacht, stuit hierop af.
3.14 Het onderdeel voert vervolgens aan dat het Hof zou hebben geoordeeld dat Dimitra haar verzekeraar een volmacht heeft gegeven "omtrent de door Dimitra aan Corus te vergoeden schade."
3.15 Deze klacht berust m.i. op een misverstand. Nu Dimitra, zoals hierboven al werd aangestipt, niet heeft aangevoerd dat Corus wist dat haar verzekeringsdekking (mogelijk) ontoereikend was, was er geen grond voor het Hof om zich te bekreunen om de onder 3.14 bedoelde kwestie.(20) Het Hof heeft dat ook niet gedaan zodat de klacht feitelijke grondslag ontbeert. Hetgeen het Hof aan het slot van rov. 4.4 overweegt ten aanzien van de zekerheidstelling door de verzekeraar in het kader van de opheffing van het beslag onderstreept dat in zekere zin.
3.16 Ook los hiervan faalt de klacht. Daarbij behoeft thans uitsluitend de motiveringsklacht nog bespreking. Deze strekt ten betoge dat de door het Hof in rov. 4.4 genoemde omstandigheden niet de slotsom wettigen dat Dimitra zulk een volmacht aan de verzekeraar heeft gegeven dan wel dat zij een dergelijke schijn heeft opgewekt. Het onderdeel noemt in dat verband zes omstandigheden waarop het Hof zijn oordeel zou hebben gegrond. Dat zijn inderdaad de omstandigheden waarop het Hof zijn oordeel grondt.
3.17.1 M.i. is niet onbegrijpelijk dat het Hof uit deze omstandigheden heeft afgeleid dat Dimitra de afhandeling van de schade en daarmee al hetgeen in dat kader naar het oordeel van de verzekeraar nuttig of nodig kon zijn (zoals bindende vaststelling van de schade door een expert) aan deze heeft overgelaten.
3.17.2 Een ander oordeel was zeker denkbaar geweest. Met name wanneer men meer de nadruk legt op de bindende vaststelling door de expert en minder op het overlaten van de afhandeling aan de verzekeraar. De tweede alinea van rov. 4.5 lijkt ook op dat eerste spoor te zitten. Bezien we het arrest in zijn geheel, met name rov. 4.4 en 4.5, dan schijnt het mij toe dat het Hof heeft kunnen oordelen zoals het heeft gedaan.(21) Daarbij valt te bedenken dat zijn oordeel in overwegende mate berust op waarderingen van feitelijke aard.
3.18 In de s.t. van Dimitra wordt nog gewezen op het gebruik om - kort gezegd - de behandeling van de zaak aan de verzekeraar over te laten. Anders dan Dimitra suggereert, is de normale situatie dat een verzekeraar de zaak afhandelt en, ingeval van aansprakelijkheid, de schade betaalt. Die hoofdregel kan uitzondering lijden (bijvoorbeeld ingeval van onderverzekering), maar Dimitra heeft, als gezegd, niet aangevoerd dat Corus daarvan op de hoogte was of behoorde te zijn, als daarvan al sprake is.
3.19 Kortom: het eerste onderdeel acht ik ongegrond.
3.20 Volgens onderdeel 2a heeft het Hof verzuimd onder ogen te zien of de verzekeraar [A] opdracht heeft gegeven de schade bindend vast te stellen dan wel de schijn daarvan jegens Corus heeft gewekt.
3.21 Dit onderdeel miskent 's Hofs hierboven onder 3.12 weergegeven gedachtegang. Daarin is de door het onderdeel aangekaarte kwestie niet van belang.
3.22 Onderdeel 2b wijst erop dat, volgens het Hof, een maritiem expert niet bevoegd is de schade bindend vast te stellen. Daarom kan niet worden gezegd dat "Dimitra door zich niet in te laten met de schadevaststelling jegens Corus en door de contacten ter zake geheel aan [A] over te laten, de indruk heeft gewekt dat [A] ter zake namens haar bindende beslissingen jegens Corus mocht nemen."
3.23 Deze klacht faalt omdat:
a. andermaal 's Hofs gedachtegang uit het oog wordt verloren; zie onder 3.21;
b. 's Hofs oordeel niet alleen op de in de geciteerde passage uit de klacht is gebaseerd; zie met name rov. 4.4;
c. door Dimitra niet is aangevoerd - in elk geval maakt het middel daarvan geen gewag - dat Corus wist van de beperkingen van de taak van een maritiem expert.(22) Voor zover de s.t. onder 11 deze kwestie wél aan de orde stelt, moet daaraan voorbij worden gegaan nu het middel erover stilzwijgt.
3.24 De aan het slot genoemde stellingen van Dimitra missen om deze redenen belang.
3.25 Onderdeel 3 verwijt het Hof niet te hebben gerespondeerd op de essentiële stelling dat "[A] geen gedragingen heeft gesteld die erop wezen dat hij zich vertegenwoordigingsbevoegdheid aanmat."
3.26.1 Deze klacht mist feitelijke grondslag omdat het Hof uit het onder 1.5 geciteerde voorbehoud kennelijk de conclusie heeft getrokken dat [A], anders dan voor de aansprakelijkheid, geen voorbehoud maakte voor de hoogte van de schade. Anders gezegd: dat zij deze schade bindend vaststelde. Het ligt voor de hand aan te nemen dat [A] - naar van algemene bekendheid is een ervaren expertisebureau - aldus tot uitdrukking bracht daartoe de bevoegdheid te hebben.
3.26.2 Bovendien is minst genomen de vraag of vereist is dat [A] deze indruk heeft gewekt.
3.27 Het Hof heeft in dit verband wellicht nog enige betekenis toegekend aan de omstandigheid dat Dimitra heeft geweigerd het rapport van [A] over te leggen. Deze weigering wijst er op dat hetzij de bestrijding van de schadeomvang uitermate zwak is(23) dan wel dat in dit rapport iets over de door het onderdeel aan de orde gestelde vraag is te lezen wat niet behulpzaam is voor de stellingen van Dimitra.
3.28 Onderdeel 4 wrijft het Hof aan dat het voorbij is gegaan aan de stelling dat de expert van Corus wist dat bindende schadevaststelling niet behoort tot de taak van een expert.
3.29 Deze stelling zou van belang zijn wanneer de kennis van [betrokkene 1] aan Corus zou moeten worden toegerekend. Dat heeft Dimitra evenwel niet aangevoerd. Daarom kon het Hof aan deze steling voorbij gaan. Het onderdeel loopt hierin spaak.
3.30 Onderdeel 5 kant zich tegen 's Hofs uitleg van het onder 1.5 geciteerde voorbehoud. Meer in het bijzonder trekt het ten strijde tegen het oordeel dat dit "niet anders kan worden begrepen dan als uitsluitend betrekking hebbend op de aansprakelijkheid (...) (en dus niet op de omvang van de schade)" (rov. 4.5 in fine).
3.31 Het belang van deze klacht ontgaat me, hoezeer ook juist is dat het Hof zich te stellig uitdrukt. Waarop het aankomt is dat het Hof het voorbehoud heeft uitgelegd. Die uitleg is aan de feitenrechter voorbehouden. Of die uitleg de enig mogelijke is, doet niet ter zake.
3.32 Dimitra voert nog aan dat tegen 's Hofs uitleg pleit dat een (maritiem) expert niet bevoegd is tot bindende schadevaststelling. Dat is ontegenzeggelijk juist. Het had het Hof ertoe kunnen bewegen het voorbehoud anders uit te leggen dan het heeft gedaan. Noodzakelijk was dat niet.
3.33 Hierbij valt te bedenken dat, volgens de eigen stellingen van Dimitra, het gaat om een standaardclausule.(24) Het Hof heeft kennelijk en niet onbegrijpelijk gemeend dat over een standaardtekst allicht is nagedacht. Ervan uitgaande dat deze zorgvuldig is geformuleerd, wekt geen bevreemding dat het Hof aanneemt dat met "liability" is bedoeld wat er staat en wat dit begrip naargangbare inzichten betekent. Aansprakelijkeid is nu eenmaal niet hetzelfde als schade.
3.34 Bij deze stand van zaken behoefde het Hof niet expliciet in te gaan op de tegenstrijdigheid waarvoor het onderdeel aandacht vraagt. Eens te minder omdat zij in deze context in feitelijke aanleg geen punt van discussie is geweest.
3.35 Ook onderdeel 5 faalt.
CONCLUSIE
Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Zulks omdat zij - in haar formulering - eigenares of beheerster is van het oppervlaktewater; dagv. onder 4; zie nader cvr onder 6 en 7.
2 Het Hof spreekt hier abusievelijk van [betrokkene 1].
3 Bedoeld is ongetwijfeld 10 februari 1994.
4 S.t. onder 12.
5 Inleiding op het pleidooi in appèl.
6 Zie o.m. Rechtshandeling en overeenkomst 2001 (Bloembergen) nr 104; H.C.F. Schoordijk, NJB 1997 blz. 53 e.v.; W.A.M. van Schendel, Vertegenwoordiging in privaatrecht en bestuursrecht (diss. 1982) blz. 34/5; B.W.M. Nieskens-Ipshording, NTBR 1997 blz. 49 e.v.; A.L.H. Ernes, WPNR 6346 blz. 143 e.v. en met veel rechtsvergelijkend materiaal ook haar dissertatie Onbevoegde vertegenwoordiging.
7 WPNR 6223 blz. 353/6; het citaat is te vinden op blz. 354.
8 Blz. 353 en 355.
9 Blz. 358.
10 Blz. 357.
11 De enkele omstandigheid dat op bepaalde gedragingen redelijkerwijs vertrouwen had kúnnen worden gebaseerd, behoeft m.i. niet zonder meer mee te brengen dat ook ís vertrouwd.
12 O.m. HR 23 oktober 1998, NJ 1999, 582 PvS, JOR 1999, 113 S.C.J.J. Kortmann rov 3.3.1 en de principiële conclusie van A-G Bakels met name onder 2 en 3; HR 9 augustus 2002, NJ 2002, 543 rov. 3.7.2 en uitvoerig de daaraan voorafgaande conclusie van mijn toenmalige ambtgenoot Bakels onder 2.3 e.v.; HR 27 november 1992, NJ 1993, 287 PvS rov. 3.3. Zie ook de wijze waarop in HR 9 oktober 1998, NJ 1999, 581 's Hofs arrest wordt omgebouwd; zie daarover met name de pittige noot van Van Schilfgaarde onder 4 en 5.
13 Zie daarover, met vindplaatsen, A-G Bakels' conclusie voor HR 9 augustus 2002, NJ 2002, 543 onder 2.4-2.6 en Kortmann in zijn noot onder HR 23 oktober 1998, JOR 1999, 113 blz. 724/5.
14 A-G Bakels voor HR 9 augustus 2002, NJ 2002, 543 onder 2.7.
15 HR 12 januari 2001, NJ 2001, 157 rov. 3.4; zie over het niet-doen reeds HR 1 maart 1968, NJ 1968, 246 GJS.
16 Vgl. HR 12 januari 2001, NJ 2001, 157 rov. 3.4 en HR 9 oktober 1998, NJ 1999, 581 PvS rov. 3.4.2.
17 Vgl. HR 26 oktober 2001, JOR 2001, 275 rov. 3.4.3 en Barendrecht t.a.p. blz. 358.
18 Zie bijv. HR 9 augustus 2002, NJ 2002, 543 rov. 3.7.2 eerste volzin.
19 Delen I en II onder redactie van Ole Lando en Hugh Beale blz. 202/4.
20 Ook bij een toereikende verzekeringsdekking blijft Dimitra de aansprakelijke persoon en moet een vordering tegen haar worden ingesteld, maar deze raakt Dimitra niet in haar eigen vermogen.
21 Ik begrijp de moeilijkheid die mr Van der Woude in haar s.t. onder 6 (met name op blz. 5) schetst. Zij leest het arrest m.i. te letterlijk. 's Hofs formulering is inderdaad niet vlekkeloos, maar voldoende begrijpelijk is wat het Hof heeft willen zeggen.
22 Dimitra heeft wél gesteld dat de expert van Corus zulks wist; pleitnota in appèl onder 9; mvg onder 1.6. Daarop heeft onderdeel 4 betrekking. Opmerking verdient nog dat Dimitra eveneens bij pleidooi in appèl heeft gesteld dat ieder die in de "natte praktijk" werkt dit weet (onder 34). Van algemene bekendheid is dat de werkzaamheden van Corus op ander terrein liggen.
23 Zoals de Rechtbank in een obiter dictum heeft geoordeeld; zie onder 2.6.
24 Pleitnota van mr Verhagen in appèl onder 39.