Conclusie
Zaaknr: C03/117HR
Mr. Huydecoper
Zitting van 23 april 2004
Conclusie inzake:
De Onderlinge Waarborgmaatschappij Woudsend Anno 1816 U.A.
eiseres tot cassatie
tegen
[Verweerder]
verweerder in cassatie
Feiten en procesverloop
1) In 1978 was [verweerder] betrokken bij een auto-ongeval. Hij was inzittende in de auto(1) en is door het ongeval gewond geraakt. [Verweerder] was toen 22 jaar oud. De auto waarin [verweerder] zat, werd bestuurd door [betrokkene 1], een verzekerde van Woudsend.
2) [Verweerder] heeft Woudsend aansprakelijk gesteld voor de schade die hij door het ongeval geleden heeft. Volgens [verweerder] zou die schade onder meer worden bepaald door zijn, als gevolg van het ongeval ingetreden, volledige en blijvende arbeidsongeschiktheid.
De aansprakelijkheid van [betrokkene 1] voor de door hem jegens zijn mede-inzittende gemaakte fout is niet in het geding. De arbeidsongeschiktheid vanaf datum ongeval (19 mei 1978) tot 15 maart 1983 evenmin. Maar over de arbeidsongeschiktheid ná 15 maart 1983 zijn partijen het grondig oneens.
3) In de onderhavige procedure - die is begonnen in 1984 (!) (2)- heeft dit meningsverschil aanleiding gegeven tot een aantal deskundigenrapporten en een aanzienlijk aantal vonnissen, interim-appellen en daarop volgende (tussen- of een enkele keer: eind-)arresten.
4) In een door de rechtbank bevolen deskundigenbericht van 30 maart 1994(3) hebben drie deskundigen gezamenlijk geconcludeerd dat [verweerder] voor 100% arbeidsongeschikt moet worden geacht op grond van - kort gezegd - psychische problemen van posttraumatische aard. De rechtbank heeft deze conclusie overgenomen(4).
5) Vervolgens is uitgebreid gedebatteerd over de (inkomens)schade die in verband met [verweerder]s arbeidsongeschiktheid zou zijn geleden. In het kader van dat debat heeft Woudsend een nader deskundigenrapport in het geding gebracht en (mede aan de hand daarvan) de bevindingen van de in de vorige alinea bedoelde deskundigen in twijfel getrokken. De rechtbank heeft naar aanleiding van dit debat bij vonnis van 26 mei 2000 opnieuw een deskundigenbericht gelast, en daarbij een van de kant van Woudsend bepleite beperking - te weten: dat voor de periode na 4 juni 1999 niet (meer) van arbeidsongeschiktheid van [verweerder] moest worden uitgegaan - van de hand gewezen.
6) Woudsend heeft tegen dit (tussen-)vonnis hoger beroep ingesteld. Daarin klaagde Woudsend met name over de afwijzing van de zo-even aangeduide beperking.
Dit hoger beroep heeft geleid tot de drie arresten van het hof die thans in cassatie worden bestreden. In die arresten heeft het hof geoordeeld over bewijslastverdeling en bewijslevering met betrekking tot [verweerder]s arbeidsongeschiktheid; naar aanleiding daarvan aan Woudsend (tegen)bewijs opgedragen; en tenslotte, na te hebben vastgesteld dat Woudsend geen (tegen)bewijs had geleverd, het (tussen)vonnis a quo bekrachtigd.
7) Woudsend heeft, zoals al aangestipt, de drie in 2002 gewezen arresten van het hof in cassatie bestreden. [Verweerder] heeft in cassatie verstek laten gaan. Woudsend heeft haar standpunt schriftelijk laten toelichten.
Ontvankelijkheid van het cassatieberoep
8) Artikel 401a Rv. bepaalt, sinds 1 januari 2002(5):
"1. Van uitspraken, waarbij een voorlopige voorziening wordt toegestaan of geweigerd, kan beroep in cassatie worden ingesteld voordat de einduitspraak is gewezen.
2. Van andere tussenvonnissen of tussenarresten kan beroep in cassatie slechts tegelijkertijd met dat van het eindvonnis of eindarrest worden ingesteld, tenzij de rechter anders heeft bepaald of artikel 75, eerste lid, van toepassing is."
9) Het arrest waarbij een tussenvonnis van de lagere rechter wordt bekrachtigd zonder dat daarbij door een uitdrukkelijk dictum aan het geding omtrent enig deel van het gevorderde een einde wordt gemaakt, is (zelf ook) aan te merken als een tussenarrest - aldus nog zeer onlangs HR 26 maart 2004, rechtspraak.nl LJN nr. AO 1969, rov. 3.1(6). In de onderhavige zaak gaat het om een aan deze omschrijving beantwoordend arrest, namelijk het arrest van 18 december 2002. Dat de daaraan voorafgegane interlocutoire beslissingen van 17 april 2002 en 18 september 2002 (ook) als tussenarresten zijn aan te merken, vormt in cassatie geen punt van discussie.
10) Er komt in dit verband doorslaggevend belang toe aan het dictum van de te beoordelen beslissing. Dat wordt nog eens benadrukt door rov. 3.4 van HR 23 januari 2004, RvdW 2004, 20(7). In die overweging geeft de Hoge Raad onder andere aan, dat de rechter kan vermijden dat met elkaar samenhangende vragen in een door hem te beoordelen zaak procesrechtelijk van elkaar worden gescheiden, doordat hij, ook wanneer een van die vragen zich al in het stadium bevindt waarin einduitspraak kan worden gedaan (terwijl dat voor andere vragen nog niet het geval is), in het dictum de beslissing over de eerstbedoelde vraag aanhoudt.
11) Deze overweging is ook van toepassing in gevallen waarin uit de aan het dictum voorafgaande overwegingen onmiskenbaar blijkt dat sommige vragen al definitief zijn beoordeeld (en de aanhouding van het oordeel in het dictum dus kennelijk alleen wordt ingegeven door de wens om processuele "opsplitsing" van de zaak te voorkomen). De in die overweging gegeven vingerwijzing heeft immers juist in dat geval goede zin; en de in dit arrest beoordeelde zaak werd er dan ook door gekenmerkt dat de (lagere) rechter over een gedeelte van de hem voorgelegde vragen definitieve oordelen had uitgesproken (zowel in de aan het dictum voorafgaande rechtsoverwegingen als in het dictum). Dat de desbetreffende vraag in de overwegingen van de beslissing al definitief is beoordeeld, belet dus - juist - niet dat de rechter het in rov. 3.4 van dit arrest uiteengezette procesbeleid voert. De op die voet gegeven beslissing is dan (dus) aan te merken als een tussen-uitspraak.
12) Ik meen dat de zojuist besproken rechtsbronnen geen ruimte voor twijfel laten: (alleen) het dictum van een beslissing is bepalend voor de vraag of die beslissing voor de toepassing van art. 401a Rv. (en uiteraard ook voor de toepassing van art. 337 Rv Pro.) als een tussen-uitspraak of als een einduitspraak moet worden aangemerkt. Daarvoor is dus niet bepalend, in hoeverre de rechter zich in de aan het dictum voorafgaande overwegingen al definitief over de hem voorgelegde vragen heeft uitgesproken, c.q. zich te dien aanzien heeft "vastgelegd"(8).
13) Ik beoordeel een "strakke" regel zoals die uit de voorafgaande alinea's blijkt, ook als bij uitstek wenselijk. Bij regels die aangeven wanneer rechtsmiddelen (wel of niet) kunnen worden aangewend, komt aan de "hanteerbaarheid van het recht" een aanzienlijk gewicht toe. Die hanteerbaarheid is in dit geval eens te meer wenselijk, resp. eens te meer in het geding, omdat het feit dat een beslissing als einduitspraak (of als tussen-uitspraak) moet worden gekwalificeerd niet alleen beslissend is voor de vraag of "tussentijds" beroep geoorloofd is, maar daar waar het om een einduitspraak blijkt te gaan óók meebrengt dat beroep alléén binnen de daarvoor geldende termijn na de betreffende beslissing (en dus niet nog later, na een opvolgende beslissing in dezelfde zaak) kan worden ingesteld.
In het betoog van Woudsend lijkt te worden aangenomen dat (zoals onder het "oude" procesrecht inderdaad het geval was), partijen in het geval van beslissingen die niet als einduitspraak te kwalificeren zijn en waartegen wèl rechtsmiddelen openstaan, de keus hebben: ofwel dadelijk het rechtsmiddel benutten, of daarmee wachten tot een later stadium van de procedure. In het "nieuwe" procesrecht is de ruimte voor deze keuzemogelijkheid er maar bij uitzondering(9): wie van een beslissing mág appelleren zal daar (meestal) ook van móeten appelleren, wil hij die mogelijkheid niet verspelen (en voor cassatieberoep geldt mutatis mutandis hetzelfde). Dat in die context genuanceerde en moeilijk toepasbare regels ongewenst zijn, behoeft geen uitvoerige toelichting.
14) De namens Woudsend voor de ontvankelijkheid van het onderhavige cassatieberoep aangevoerde argumenten - die overigens blijk geven van een grote spitsvondigheid - strekken er toe, de "strakke" regel te nuanceren in een mate die de hanteerbaarheid ervan sterk zou aantasten; en bovendien in een mate die zou meebrengen dat het effect van de in het "nieuwe" procesrecht geïntroduceerde regel dat, kort gezegd, tegen tussen-uitspraken geen rechtsmiddelen mogen worden aangewend vóórdat een einduitspraak is gegeven, in vele gevallen ongedaan zou worden gemaakt - waardoor die regel (sterk) aan effectiviteit zou inboeten.
Ik licht het zojuist gezegde nader toe:
15) Woudsend verdedigt langs drie wegen een soepele uitleg van de in het "nieuwe" procesrecht geldende (verbods)bepaling voor tussentijds beroep: a) tussen-beslissingen die als einduitspraak in een incident zijn aan te merken, zouden als einduitspraak moeten (of mogen? - zoals in alinea 13 opgemerkt, lijkt Woudsend hier aan de klemmende werking van het "nieuwe" systeem voorbij te zien) worden gekwalificeerd; b) niet het dictum zou voor de kwalificatie beslissend zijn, maar de "aard en inhoud" van de beslissing; en c) de regel die voor provisionele beslissingen een uitzondering maakt, zou ruim moeten (of mogen) worden uitgelegd.
16) Het in de vorige alinea onder a) geparafraseerde argument lijkt mij onaanvaardbaar (behalve omdat het niet spoort met de wettekst en met de inmiddels door de Hoge Raad daaraan gegeven uitleg, ook daarom), omdat Woudsend daarmee blijkbaar beoogt, dat (alle) beslissingen waarbij de rechter zich uitspreekt over een door een procespartij gewenste modaliteit van bewijslevering, als "incidenteel" zouden mogen worden aangemerkt (en dan wèl met "tussentijdse" rechtsmiddelen zouden mogen (en volgens de door mij in alinea 13 betrokken stelling: ook zouden moeten) worden bestreden).
Er is een moeilijk te overzien scala aan "beslissingen" die men onder de hier door Woudsend verdedigde regel zou kunnen brengen - tot aan het stilzwijgend passeren van het als "clause de style" gebruikelijke algemeen geformuleerde bewijsaanbod toe(10). Dat maakt het hanteren van de voorgestelde regel problematisch.
Daarnaast is duidelijk dat die regel de in het "nieuwe" procesrecht neergelegde hoofdregel vergaand zou uithollen: in een groot deel van de in de praktijk voorkomende rechterlijke tussenbeslissingen worden expliciet (of impliciet) uitspraken gedaan over door de procespartijen geuite wensen met betrekking tot (modaliteiten van) bewijslevering. Voor al die beslissingen zou, in de namens Woudsend voorgestane leer, te verdedigen zijn dat niet de hoofdregel geldt, maar dat tussentijds beroep mogelijk is (en in mijn opvatting dan ook: op straffe van verlies van die mogelijkheid verplicht is). Het springt in het oog dat dat zowel onwenselijk als ongerijmd is.
17) De in alinea 14 sub b) hiervóór omschreven opvatting vertoont dezelfde bezwaren in misschien nog iets versterkte mate: tot zijn consequentie "doorgedacht", kan immers van iedere beslissing waarin de rechter zonder voorbehoud een bepaald oordeel heeft uitgesproken, worden verdedigd dat er dan "naar aard en inhoud" een einduitspraak over het desbetreffende onderwerp is gedaan, ook al is die niet in een uitdrukkelijk dictum neergelegd. Men ziet gemakkelijk dat, langs deze weg, de "oude" leer die beroep tegen in tussenuitspraken neergelegde "(bindende) eindbeslissingen" toeliet, en waarmee het "nieuwe" procesrecht nu juist heeft willen breken, weer wordt binnengehaald. Ook de bezwaren tegen de hanteerbaarheid van dit systeem, waarbij telkens (door uitleg) zou moeten worden vastgesteld of de rechter nu wel of niet (impliciet) een definitief einde aan het betreffende geschilpunt heeft willen maken hoewel dat uit het dictum niet blijkt, zijn evident.
18) Het derde, in alinea 14 hiervoor sub c) weergegeven argument - hier zou in wezen van een voorlopige voorziening sprake zijn - stuit volgens mij al daarop af, dat men hoogstens de voorlopige vaststelling van het voorschot voor de deskundige in het rechtbankvonnis van 26 mei 2000, als voorlopige voorziening kan kwalificeren. Dàt aspect van het rechtbankvonnis van 26 mei 2000 heeft Woudsend echter in haar appel in het geheel niet aangeroerd. Ook als men zou aannemen dat de appellabiliteit van dit aspect van het rechtbank-tussenvonnis kan meebrengen dat de appellant dan het hele vonnis in zijn appel mag betrekken(11), gaat dat toch niet zo ver dat ook een appel dat het "appellabele" gedeelte van het tussenvonnis in het geheel niet aan de orde stelt, van dezelfde regel zou mogen profiteren(12).
19) Bij het voorgaande geldt dat ik niet kan instemmen met de namens Woudsend verdedigde gedachte dat haar grieven tegen de in het rechtbank-tussenvonnis aan de deskundige gegeven opdracht, ook zouden mogen worden gelezen als (impliciete) grief tegen het oordeel over het voorlopig te betalen voorschot. Toelaten van een dergelijke extreem ruime uitleg zou het in appel geldende "grievenstelsel" in belangrijke mate uithollen(13); en de eerder besproken bezwaren op het punt van de "hanteerbaarheid" zouden zich eens te meer doen voelen.
20) Ik beoordeel overigens ook als onaannemelijk, dat de vaststelling van een voorlopige regeling voor de bevoorschotting van een deskundige een "voorlopige voorziening" in de zin van art. 337 en Pro art. 401a Rv. ("nieuw") zou zijn. Zo'n beslissing moet in dit verband worden beschouwd als onderdeel van de beslissingen over de verdere instructie van de zaak - en dat zijn nu juist de beslissingen die de "nieuwe" regels van procesrecht van tussentijds beroep beogen uit te sluiten(14).
Ik vraag mij ook af waarom hier een bijzondere plaats zou moeten worden ingeruimd voor het deskundigen-voorschot: er zijn wel meer instructie-maatregelen of -modaliteiten te bedenken die voor (sommige) procespartijen belastend zijn, en waarvan men al daarom kan begrijpen, dat er (legitieme) behoefte aan tussentijds beroep kan bestaan(15). De namens Woudsend voorgestane regel zou dan ook, indien aanvaard, vermoedelijk een ruimere toepassing (moeten) krijgen dan in dit geding voor ogen staat. De daarmee gepaard gaande problemen van hanteerbaarheid en "uitholling" van het door de wetgever beoogde effect, spreken ook hier voor zich.
21) Aan de hand van deze beschouwingen kom ik ertoe, het cassatieberoep als niet-ontvankelijk te beoordelen.
Gewoonlijk wordt in dit geval in de conclusie namens de Procureur-Generaal niettemin, zij het soms wat korter dan anders zou gebeuren, ingegaan op de klachten van het middel, o.a. uit overweging dat de Hoge Raad over de grond voor niet-ontvankelijkheid anders kan oordelen dan in de conclusie wordt verdedigd, en dat dan tijd kan worden gewonnen als het middel al inhoudelijk werd besproken. Namens Woudsend is er in de schriftelijke toelichting ook op gehamerd dat partijen gediend zouden zijn met aanwijzingen betreffende de beoordeling van de inhoudelijke klachten van het middel.
22) Aan bespreking van het middel kleven echter ook niet-onbelangrijke bezwaren. Partijen zijn immers nog volop verwikkeld in een debat waarvan, naar het zich laat aanzien, het eindpunt niet in het onmiddellijke verschiet ligt. Een belangrijk deel van de materie die nog beoordeeld moet worden is van overwegend feitelijke aard; en de middelen brengen vragen naar voren die voor de vermoedelijk nog te verrichten feitelijke beoordelingen van - aanzienlijke - invloed kunnen zijn. Voor de beantwoording van die vragen kan immers van belang zijn welke betekenis men toekent aan het in 1994 verkregen deskundigenbericht, en hoe men oordeelt over de uitleg die de rechters van de feitelijke instanties daaraan hebben gegeven, en over de betekenis van de verdere processuele uitlatingen en rechterlijke oordelen(16) waar het middel naar verwijst.
Op zijn minst geldt dat de partijen overwegingen van de cassatierechter over de door het middel aangesneden vragen zullen (kunnen) aangrijpen om te betogen, dat die (ook) oordelen over de zo-even aangeduide gegevens inhouden, of aanwijzingen voor de zienswijze van de Hoge Raad daarop.
23) Ik acht het niet juist dat, in een zaak waarin het beroep in cassatie als niet-ontvankelijk moet worden aangemerkt, niettemin in cassatie overwegingen zouden worden geformuleerd die op die manier op de verdere feitelijke beoordeling (die dus eigenlijk zonder een cassatieberoep voortgang had moeten vinden) van invloed (kunnen) zijn. Daarbij zie ik er niet aan voorbij, dat aan beschouwingen in een conclusie namens de Procureur-Generaal niet de betekenis toekomt die aan overwegingen van de Hoge Raad wel toekomt. Toch zijn ook voor die beschouwingen de zojuist besproken principiële bezwaren valide.
25) Deze redenen hebben mij doen besluiten om in dit geval van de gebruikelijke werkwijze af te wijken, en om - met de hierna te noemen uitzondering - inhoudelijke bespreking van de middelen achterwege te laten. Het spreekt vanzelf dat bereidheid bestaat om de conclusie aan te vullen, wanneer de Hoge Raad daaraan behoefte zou hebben.
26) De in de vorige alinea aangekondigde uitzondering betreft de in onderdelen 2.4.3 en 2.4.4 van het middel betrokken stellingen die (in mijn parafrase) erop neerkomen dat een (weder)partij verplicht is, mee te werken aan een door de andere partij geëntameerd (partij)deskundigenonderzoek; en dat de rechter, behoudens specifiek aan te geven gronden voor een ander oordeel, verplicht is te gelasten dat de betrokken partij die medewerking verleent. Hier gaat het om vragen die voor de verdere feitelijke beoordeling nauwelijks prejudiciërend kunnen zijn - zowel omdat het rechtsvragen zijn, alsook omdat aannemelijk is dat die vragen bij de verdere behandeling in de feitelijke instanties niet meer aan de orde (kunnen) komen.
27) Deze stellingen van het middel brengen de (ook) vandaag de dag omstreden vraag naar voren, wat van procespartijen mag worden verlangd bij het ophelderen van de voor een rechtsgeschil relevante feiten; en de daaruit rechtstreeks voortvloeiende "deelvraag" in hoeverre een procespartij gehouden kan worden behulpzaam te zijn bij opheldering van feiten die steun voor het standpunt van de andere partij (kunnen) opleveren(17).
28) De in voetnoot 17 vermelde vindplaatsen illustreren hoe verschillend men daarover blijkt te denken. Intussen is duidelijk dat de medewerkingsplicht die in het ("nieuwe") procesrecht tot uitdrukking komt in elk geval niet onbeperkt is (dat dat anders zou zijn wordt ook door de meest overtuigde voorstanders van zo'n plicht niet verdedigd)(18).
29) Het komt mij dan bij uitstek onaannemelijk voor dat dat "nieuwe" procesrecht wèl een (nagenoeg) onbegrensde verplichting tot medewerking zou beogen als het gaat om door de wederpartij geïnitieerde (partij)deskundigenonderzoeken. Dergelijke onderzoeken - die iedere procespartij naar eigen goeddunken in gang kan zetten, zonder goedkeuring van de wederpartij of van de rechter te behoeven(19) - kunnen uiteenlopende onderwerpen betreffen. Ik noem als voorbeelden de gezondheidstoestand van één van de partijen (daarop zal het door Woudsend beoogde onderzoek wel gericht zijn geweest), maar ook: de toedracht van een complexe financiële transactie, de door partijen of één hunner in praktijk gebrachte productieprocessen, de (mogelijke) oorzaken van een milieuschade etc.
30) Al uit die achtergrond volgt, dat de wet geen (in beginsel) onbeperkte verplichting tot medewerking van de andere partij kàn beogen. Het hangt immers sterk van het onderwerp van het onderzoek, de keus van de beoogde deskundige(n), de aard van het door die deskundige(n) daadwerkelijk te verrichten onderzoek en de verdere omstandigheden(20) af, in hoeverre medewerking redelijkerwijs gevergd mag worden (én welke sanctie eventueel aan een weigering van medewerking verbonden moet worden - ook in dat opzicht meen ik dat het middel van een onvoldoende genuanceerd uitgangspunt vertrekt).
Daarom vind ik het bepaald voor de hand liggend, dat uit art. 198 lid 3 Rv Pro. geen specifieke medewerkingsplicht ten aanzien van partijdeskundigenonderzoeken kan worden afgeleid; en dat de vraag in hoeverre een dergelijke mederwerkingsplicht in een concreet geval bestaat (en wat de daarmee in dat geval te verbinden sancties zijn), aan de hand van de algemene regels van de art. 20 - 22 Rv. moet worden beoordeeld(21).
31) De in de middelonderdelen 2.4.3 en 2.4.4 verdedigde rechtsopvatting beoordeel ik daarom als onjuist.
Voor bespreking van de overige klachten zie ik, om de eerder genoemde redenen, in dit stadium geen deugdelijke grond.
Conclusie
Ik concludeer dat de eiseres in haar cassatieberoep niet-ontvankelijk zou moeten worden verklaard.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Als "betalend passagier".
2 Als procedure op verkorte termijn (!), zie aanvang pleitaantekeningen Woudsend, zitting van 8 februari 1985.
3 In het geding gebracht bij akte na deskundigenbericht - vermeerdering van eis van 20 mei 1994.
4 Vonnis van 2 juni 1995, rov. 5.
5 Krachtens art. VII lid 2 van de wet van 6 december 2001 tot herziening van het procesrecht in burgerlijke zaken etc., Stb. 580, moet de vraag in hoeverre cassatieberoep open staat, worden beoordeeld aan de hand van de regels van de sinds 1 januari 2002 geldende wet.
6 Daarnaast valt te wijzen op HR 10 oktober 2003, NJ 2003, 709, rov. 3.3; HR 31 januari 2003, NJ 2003, 656 en 657, in beide gevallen: rov. 3.2; HR 6 december 2002, NJ 2003, 62, rov. 3.3 en 3.4.
7 Het arrest bevestigt overigens wat andere rechtsbronnen over het onderwerp aangeven; zie bijvoorbeeld, naast de in de vorige voetnoot aangehaalde rechtspraak, Parlementaire Geschiedenis, Van Mierlo - Bart, p. 408 (art. 233, Nota naar aanleiding van het Verslag). Het arrest sluit ook aan bij wat onder het "oude" procesrecht op dit punt was beslist, zie HR 13 januari 1995, NJ 1995, 482, rov. 3; HR 7 december 1990, NJ 1992, 85 m.nt. HJS, rov. 3.5.3.
8 Bij dat "vastleggen" denk ik aan de jurisprudentie-regel die inhoudt dat de rechter, behoudens een smalle marge voor uitzonderingen, binnen dezelfde instantie niet mag terugkomen op stellig en zonder voorbehoud uitgesproken oordelen (zie bijvoorbeeld HR 1 mei 1998, NJ 1999, 563 m.nt. HJS, rov. 3.2 en 3.3, waarin zowel de regel als de marge voor uitzonderingen worden aangegeven). De hier bedoelde oordelen worden wel aangeduid als "(bindende) eindbeslissingen". Die kwalificatie heeft dus geen betekenis voor de vraag of de uitspraak waarin zo'n eindbeslissing is opgenomen, als tussen-uitspraak dan wel als einduitspraak heeft te gelden. Dat moet uitsluitend aan de hand van de in het dictum gegeven beslissingen worden beoordeeld.
9 De keuzemogelijkheid is er (nog) wel in die gevallen waarin de rechter een tussen-uitspraak doet en daarbij aangeeft dat partijen, in afwijking van het uitgangspunt van de wet, ervoor mogen kiezen om een rechtsmiddel aan te wenden. De keuzemogelijkheid is er ook bij beslissingen die ten dele als tussen-uitspraak, en voor een ander deel als einduitspraak zijn aan te merken (zgn. "deelvonnissen"), maar dan alleen voor het als tussen-uitspraak aan te merken deel van de beslissing, HR 7 december 1990, NJ 1992, 85 m.nt. HJS, rov. 3.5.6. Ik zie geen reden waarom deze onder het "oude" recht gevormde regel niet ook onder het huidige recht opgeld zou doen, zoals dat blijkens HR 23 januari 2004, RvdW 2004, 20, rov. 3.2 - 3.4 ook voor andere "oude" jurisprudentieregels over dit onderwerp het geval blijkt te zijn.
Volgens mij is voor (tussen-)uitspraken die gedeeltelijk (ook) een beslissing inzake voorlopige voorzieningen inhouden, nog niet duidelijk of de hier bedoelde keuzemogelijkheid bestaat; zie ook voetnoot 11 hierna.
10 Ook in dat geval kàn immers worden verdedigd dat het namens de desbetreffende partij gedane aanbod van bewijs "in feite is geweigerd" (ik ontleen die formulering aan p. 8, derde volle alinea, van de schriftelijke toelichting); zie ook Hammerstein, TCR 2000, p. 18. Het lijkt mij overigens weinig zinvol om (ook) zulke beslissingen als "incidenteel" te kwalificeren; zie ook Veegens - Korthals Altes - Groen, Cassatie in burgerlijke zaken (1989), nr. 58. Omdat de kwalificatie als "incidenteel" naar huidig procesrecht geen relevante gevolgen (meer) heeft, lijkt het mij intussen niet aangewezen dat ik hier dieper op inga. Ik merk nog op dat de hier bestreden gedachtegang de deur ook wijd open zet voor meningsverschil over de uitleg van beslissingen die het door Woudsend bedoelde "in feite weigeren" (al-dan-niet) zouden opleveren.
11 Uit HR 23 januari 2004, RvdW 2004, 20, rov. 3.2 blijkt, zoals al eerder aangestipt, dat naar het "nieuwe" procesrecht is blijven gelden dat van een uitspraak die gedeeltelijk als tussen-uitspraak en gedeeltelijk als einduitspraak moet worden aangemerkt, in zijn geheel beroep kan worden ingesteld (wat dan voor het "tussen-uitspraak"-gedeelte van de beslissing als een "tussentijds" beroep geldt).
Of dat ook zo is wanneer een vonnis gedeeltelijk als beslissing inzake voorlopige voorzieningen en gedeeltelijk als tussen-uitspraak over andere kwesties moet worden aangemerkt, is daarmee nog niet uitgemaakt: het ligt in de rede dat het verband tussen voorlopige voorzieningen en andere geschilpunten zelden dusdanig zal zijn, dat "opsplitsen" van het conflict in dat opzicht op bezwaren stuit; en juist vanwege die bezwaren is de zo-even bedoelde regel over beroep tegen "deel-uitspraken" door de Hoge Raad aanvaard. Dat verandert echter weer, wanneer men (overigens anders dan ik in alinea 20 hierna zal verdedigen), de categorie voorlopige voorzieningen zo ruim opvat als Woudsend het wil: bij die uitleg is er namelijk wèl een nauw verband (mogelijk) tussen de beslissing over een voorlopige voorziening, en de verdere geschilpunten. Om het concrete voorbeeld te nemen dat deze zaak oplevert: tussen de vraag of een deskundigenbericht moet worden ingewonnen en welke vragen daarin moeten worden voorgelegd enerzijds, en de vraag van de kosten en de bevoorschotting daarvoor anderzijds, bestaat een zodanig verband dat afzonderlijke beoordeling, zo al mogelijk, klaarblijkelijk onwenselijk is.
12 Onder vigeur van het "oude" procesrecht is in die zin geoordeeld bij HR 7 december 1990, NJ 1992, 85 m.nt. HJS, rov. 3.5.5. Nu het nieuwe procesrecht de ruimte voor tussentijds beroep beoogt te beperken in vergelijking met het "oude" recht, lijkt het mij ongerijmd om in het kader van de hier aan de orde zijnde (sub)regel opeens méér ruimte voor tussentijds beroep aanwezig te achten dan er volgens het "oude" recht was. Dus neem ik aan dat de "oude" subregel (ook) hier is blijven gelden.
13 Wat Woudsend verdedigt komt er immers op neer, dat haar grief zo mag worden gelezen dat daarin ook (alle denkbare) andere bezwaren tegen het beroepen vonnis als "stilzwijgend" verdisconteerd worden aangemerkt. Bij die benadering verliest een "grievenstelsel" zijn zin. De onmogelijke positie waarin de verweerder in appel door een dergelijke benadering komt te verkeren, dringt zich daarbij wel heel duidelijk op.
14 Ook hier doet zich voelen dat de namens Woudsend verdedigde opvatting de hoofdregel van het nieuwe procesrecht op dit punt, in belangrijke mate zou "uithollen"; en dat ook daarom onaannemelijk is dat die regel zo zou mogen worden uitgelegd. Ik voeg, ter vermijding van misverstand, toe dat voor de opvatting die ik hier als onaannemelijk kenschets (namelijk: dat een beslissing omtrent het voorschot voor deskundigen in dit varband als een voorlopige voorziening zou mogen worden aangemerkt) wel belangrijke steun bestaat: HR 30 juni 1995, NJ 1996, 200 m.nt. HJS, rov. 3.1 (zie ook nr. 5 van deze noot); Parlementaire Geschiedenis, Van Mierlo - Bart, p. 372 (Memorie van Toelichting bij art. 194 - 199) en p. 409 (Memorie van Toelichting bij art. 235). Het aangehaalde arrest werd echter gewezen naar aanleiding van een andere wettelijke regeling dan de huidige (en vóórdat voorstellen voor de huidige regeling aan de orde waren gesteld. Het enige tijd ná dit arrest ingediende wetsontwerp 24 651 voorzag in art. II G (en DD) nog in de mogelijkheid van "tussentijds" beroep van tussen-uitspraken). Het arrest berust dan ook op een wezenlijk andere afweging, dan in de context van de nieuwe wettelijke regeling aan de orde is. Ik denk dat dat rechtvaardigt, dat aan dit arrest in de "nieuwe" context geen doorslaggevende betekenis wordt toegekend.
15 Ik noem als voorbeelden, beslissingen dat bepaalde personen zelf voor de rechter moeten verschijnen (en daarvoor ver moeten reizen, aanzienlijke tolkenkosten moeten betalen e.d.); of dat bepaalde stukken of andere gegevens moeten worden overgelegd of getoond, dat cijfers (al dan niet geverifieerd door de accountant) moeten worden geproduceerd of dat boekenonderzoek moet worden uitgevoerd of toegelaten. Met zulke beslissingen kunnen aanzienlijke lasten, financieel of anderszins, voor de desbetreffende partij(en) gemoeid zijn; maar het voert veel te ver om, met het oog daarop, dan ruimte te bieden voor het argument dat het in het gegeven geval om een "voorlopige voorziening" gaat, zodat de regel betreffende (uitsluiting van) tussentijds beroep niet geldt.
16 Het gaat hier telkens om gegevens waarvan de uitleg en de verdere beoordeling binnen (zeer) ruime marges is voorbehouden aan de rechters van de feitelijke instanties. Daarbij komt nog dat de indruk die men zich bij beoordeling van de cassatiemiddelen op dit ogenblik van deze gegevens zou moeten vormen, noodzakelijkerwijs berust op een incompleet, nog in staat van wording verkerend dossier. Dat zou, wanneer het noodzakelijk zou zijn om zich dergelijke indrukken te vormen, reden zijn voor terughoudendheid. Het lijkt mij, nu het in dit geval niet strikt noodzakelijk is om dat te doen, een reden voor algehele abstinentie.
17 Zoals het in de Parlementaire Geschiedenis, Van Mierlo - Bart, p. 148 - 149 (Verslag bij art. 21) enigszins pathetisch wordt gezegd: "Men hoeft toch niet mee te werken aan zijn eigen (eventuele) ongelijk?". Zie over dit probleem o.a. Asser - Groen - Vranken - Tzankova, "Een nieuwe balans", 2003, p. 40 - 43 en p. 77 - 79; Adviescommissie voor het Burgerlijk Procesrecht (advies naar aanleiding van de zojuist genoemde publicatie), TCR 2004, p. 3 - 4; Advies NVvR werkgroep over dezelfde publicatie, Trema 2004, p. 94 - 95; Gras in "De toekomst van het Nederlands burgerlijk procesrecht", 2004, p. 167 - 191 (i.h.b. p. 186 - 189), met verdere verwijzingen; zie ook Snijders, "De toekomst van het Nederlands burgerlijk procesrecht 2004, p. 25 - 32 (ook kenbaar uit NJB 2003, p. 1696 e.v.).
18 Illustratief is in dit verband de passage uit de Parlementaire Geschiedenis, Van Mierlo - Bart, p. 153 (Memorie van Antwoord I bij art. 21), waarin - overigens zonder noemenswaardige onderbouwing - wordt gesteld dat de regel van dit wetsartikel niet meebrengt dat er een "disclosure"-verplichting bestaat, zoals die zich in (vooral) het Amerikaanse procesrecht heeft ontwikkeld.
19 Op dit punt meen ik in het cassatiemiddel (bijvoorbeeld in onderdeel 2.4.1) een misverstand te bespeuren, waar ervan uit lijkt te worden gegaan dat de rechter in het kader van het recht op "tegenbewijs" ruimte zou moeten bieden voor bewijslevering door een (partij)deskundigenonderzoek, of daarbij anderszins faciliërend zou moeten optreden. Het betreft hier, zoals ook bij andere vergelijkbare bewijsmiddelen het geval is (zie bijv. HR 19 maart 1999, NJ 1999, 496, rov. 3.6 en 3.7) materie die geheel aan het initiatief van de desbetreffende partij is overgelaten. Ofschoon niet uitgesloten is dat men geschillen daarover aan de rechter voorlegt (en bijvoorbeeld een oordeel uitlokt over de vraag in hoeverre de andere partij tot medewerking verplicht is), is het niet zo dat de rechter in dit verband tot een tegemoetkomende houding of tot andersoortige bevordering van het initiatief van de desbetreffende partij gehouden is. Die behoeft de goedkeuring van de rechter niet, maar kan ook, binnen ruime marges, niet van de rechter verlangen dat die zich met het door haar ontplooide (of aangekondigde) initiatief inlaat.
20 Zoals: de vraag aan hoeveel voorafgaand onderzoek de betrokkene(n) al eerder werd(en) blootgesteld, en hoe belastend dat (inmiddels) ten opzichte van de betrokkene(n) is; zie in dat verband ook de recente rechtspraak over het voorlopig deskundigenbericht. Ik noem als voorbeeld daarvan HR 19 december 2003, rechtspraak.nl LJN nr. AL 8610, rov. 3.4 - 3.5. Belangen die de afwijzing van een verzoek om een voorlopig deskundigenbericht kunnen rechtvaardigen kunnen allicht ook meebrengen dat er geen gehoudenheid bestaat om aan een partijdeskundigenonderzoek van dezelfde strekking mee te werken. Omgekeerd lijkt mij echter niet aannemelijk dat een verplichting tot medewerking altijd zou bestaan, als geen beroep op belangen van dien aard kan worden gedaan (de gedachte die in onderdeel 2.4.4 van het middel wordt geopperd). Zoals in alinea 30 besproken, lijkt mij daarvoor een aanzienlijk ruimer scala aan omstandigheden (mede)bepalend.
21 Volgens mij is dat dan ook gebeurd in de beslissing van Rb. Leeuwarden van 2 juni 1999, Medisch Contact 2000 p. 631 e.v., waarop namens Woudsend een beroep is gedaan.