Conclusie
Rolnr. C04/003HR
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting: 12 november 2004
Conclusie inzake:
Pro Naturae B.V.
tegen
1. [verweerster 1]
2. [verweerder 2]
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 In 1993 heeft eiseres tot cassatie, Pro Naturae, een overeenkomst van rekening-courant gesloten met verweerster in cassatie onder 1, [verweerster 1]. Tussen partijen werd overeengekomen dat over het uitstaande debetsaldo een rente werd berekend van 6 procent per jaar.
1.2 Vanaf 1993 tot en met 29 februari 1996 was [verweerster 1] enig aandeelhoudster van Pro Naturae. Verweerder in cassatie onder 2, [verweerder 2], was enig aandeelhouder en directeur van [verweerster 1].
1.3 Bij notariële akte van 29 februari 1996 zijn de aandelen van Pro Naturae door [verweerster 1] voor ƒ 750.000,-- verkocht en in eigendom overgedragen aan [betrokkene 1]. In de akte waarin [verweerster 1] als verkoopster, [betrokkene 1] als koper en Pro Naturae als de vennootschap worden aangeduid, is onder meer het volgende vermeld:
"G. De vennootschap is wegens ter leen ontvangen gelden van verkoopster, in rekening-courant schuldig aan verkoopster een bedrag groot vierhonderdzeventienduizend gulden (ƒ 417.000,--).
Ten aanzien van gemelde schuld in rekening-courant [zijn] verkoopster, en de vennootschap overeengekomen dat deze op heden geheel door de vennootschap wordt afgelost.
Voormeld bedrag groot vierhonderdzeventienduizend gulden (ƒ 417.000,--) is op heden door verkoopster ontvangen. De comparant, handelende voor en aldus namens verkoopster, verleent de vennootschap derhalve bij dezen volledige kwijting daarvoor.
H. Onverminderd het overigens in deze akte bepaalde, vindt de hiervoor onder E. genoemde levering van aandelen in het geplaatste kapitaal van de vennootschap plaats onder al zodanige bepalingen, bedingen en garanties als tussen verkoopster en koper overeengekomen in een onderhandse overeenkomst opgemaakt en getekend 18 januari negentienhonderdzesennegentig, van welke overeenkomst een exemplaar aan deze akte is gehecht."
1.4 Bij onderhandse akte van 18 januari 1996 (zie H. van bovenvermeld citaat) zijn [verweerster 1] en [betrokkene 1] onder meer het volgende overeengekomen:
"Betreft de overname aandelen van Pro Naturae (...) voor een bedrag van ƒ 750.000,-- bij overdracht minus de vordering op [verweerster 1] zijnde ƒ 417.000,--
Betaling van managementsvergoeding aan [verweerster 1] en te betalen rente aan Pro Naturae b.v. zal bij overdracht plaatsvinden. Tevens zal nog te betalen zijn door [verweerder 2] aan Pro Naturae b.v. een reeds bij hem in bezit zijnde, Clinic in a Case tegen netto prijs. De openstaande rekening voor levering van waterapparaten zal direct na overdracht worden betaald aan [verweerder 2], door Pro Naturae b.v.
Er zal voor [verweerster 1] of een door haar aan te wijzen derde, een vergoedingsregeling bestaan van:
2% in 1996 over de bruto omzet per maand boven de fl. 50.000,-- alles excl. BTW
4% vanaf 1997 over de bruto omzet per maand boven de fl. 50.000,-- alles excl. BTW
Welk recht doorloopt tot aan het jaar december 2008 te betalen per maand aan het einde van elke daaropvolgende maand, door overschrijving op rekening 341331198
Voornoemde regeling geldt voor alle ondernemingen in welke rechtsvorm dan ook, in binnen en buitenland welke direct voortkomen uit Pro Naturae b.v. dan wel verband houden met koper of hun eventuele rechtsopvolgers. Dit geldt niet voor omzet welke gerealiseerd wordt door distribiteurs van Pro Naturae aan hun klanten."
1.5 [Verweerder 2] heeft aan Pro Naturae waterapparatuur verkocht en geleverd tegen een koopprijs van ƒ 23.500,--.
1.6 [Verweerster 1] en Pro Naturae zijn overeengekomen dat Pro Naturae aan [verweerster 1] jaarlijks managementvergoedingen dient te betalen over de jaren 1993, 1994 en 1995. De managementvergoeding over de jaren 1993 en 1994 bedroeg in totaal ƒ 35.250,--. De managementvergoeding over 1995 bedroeg ƒ 22.954,--
1.7 Pro Naturae heeft met het daarvoor vereiste verlof van de president van de rechtbank Dordrecht conservatoir derdenbeslag doen leggen ten laste van [verweerder 2] onder Stichting Algemeen Beleggingsbeheer te Amersfoort en ten laste van [verweerster 1] onder de Coöperatieve Rabobank Vianen-Meerkerk.
1.8 Bij inleidende dagvaarding van 27 januari 1997 heeft Pro Naturae [verweerster 1] en [verweerder 2] gedagvaard voor de arrondissementsrechtbank te Dordrecht en gevorderd hen hoofdelijk te veroordelen tot betaling van ƒ 444.039, 33 vermeerderd met wettelijke rente.
Aan deze vordering heeft Pro Naturae ten grondslag gelegd dat zij uit hoofde van de in 1993 tot stand gekomen overeenkomst van rekening-courant per ultimo 1995 een bedrag van ƒ 418.095,- van [verweerster 1] te vorderen had, welk bedrag onbetaald is gebleven. Bij brief van 18 december 1996, op welke datum het door [verweerster 1] aan Pro Naturae verschuldigde bedrag van ƒ 444.039,30 beliep, heeft Pro Naturae integrale betaling gevorderd van dit uitstaande saldo, en wel uiterlijk op 31 december 1996, aan welke vordering [verweerster 1] niet heeft voldaan.
1.9 Pro Naturae stelt daarnaast uit betrouwbare bron te hebben vernomen dat [verweerder 2] als enig directeur en aandeelhouder van [verweerster 1] de activa van [verweerster 1] te eigen behoeve heeft opgenomen en aangewend, zodat het vermoeden bestaat dat de vordering van Pro Naturae niet op [verweerster 1] kan worden verhaald.
Nu [verweerster 1] vrijwel zeker geen verhaal biedt en de activa van [verweerster 1] zijn opgenomen door [verweerder 2] is het vermoeden gerechtvaardigd dat [verweerder 2] het door [verweerster 1] uit hoofde van voormelde rekening-courantverhouding opgenomen bedrag te eigen behoeve heeft aangewend om aldus een vordering op een derde te creëeren. Hiermee heeft [verweerder 2] onrechtmatig gehandeld jegens Pro Naturae en is hij hoofdelijk aansprakelijk voor de schuld van [verweerster 1] aan Pro Naturae.
1.10 [Verweerster 1] en [verweerder 2] hebben de vordering allereerst betwist en daartoe aangevoerd dat zo [verweerster 1] al enig bedrag verschuldigd was op grond van die overeenkomst, dit bedrag van ƒ 417.000,-- blijkens de notariële akte van 29 februari 1996, onder G op 29 februari 1996 is afgelost.
[Verweerster 1] en [verweerder 2] betwisten voorts dat [verweerder 2] de activa van [verweerder 2] te eigen behoeve zou hebben opgenomen en aangewend om op deze wijze schuldeisers van [verweerster 1] te benadelen.
1.11 Daarnaast hebben [verweerster 1] en [verweerder 2] als reconventionele vorderingen ingesteld:
I. dat Pro Naturae wordt veroordeeld tot:
- betaling aan [verweerster 1] van ƒ 69.575,45 vermeerderd met wettelijke rente,
- betaling aan [verweerder 2] van ƒ 17.332,10 vermeerderd met wettelijke rente,
II. dat Pro Naturae op straffe van het verbeuren van een dwangsom wordt bevolen:
- aan [verweerster 1] of een door haar aan te wijzen derde inzage te verstrekken in de boekhouding van Pro Naturae over 1996,
- aan [verweerster 1] of een door haar aan te wijzen derde inzage te verstrekken in de boekhouding van Pro Naturae over de periode van 1 januari 1997 tot en met 31 december 2008
III. dat voor recht wordt verklaard dat Pro Naturae aan [verweerster 1] of een door haar aan te wijzen derde de vergoeding over de maandelijkse omzet van Pro Naturae van 1 januari 1996 tot en met 31 december 2008 verschuldigd is op basis van de voorwaarde gesteld in de overeenkomst van 18 januari 1996,
IV. dat voor recht wordt verklaard dat Pro Naturae aansprakelijk is voor geleden en nog te lijden schade ten gevolge van onrechtmatig gelegde conservatoire derdenbeslagen, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, een en ander met veroordeling van Pro Naturae in de kosten van het geding.
1.12 Daartoe hebben zij gesteld dat [verweerder 2] aan Pro Naturae waterapparatuur heeft verkocht en geleverd ten bedrage van ƒ 23.500,-- (inclusief BTW), op welk bedrag een clinic-in-case apparaat ten bedrage van ƒ 6.000,-- in mindering is gebracht en door Pro Naturae een bedrag van ƒ 2.000,-- is voldaan, zodat [verweerder 2] per saldo nog een bedrag van ƒ 15.500,-- te vorderen heeft.
Voorts heeft [verweerster 1] over de jaren 1993, 1994 en 1995 jaarlijkse managementvergoedingen van Pro Naturae te vorderen ten bedrage van ƒ 35.250,- en ƒ 26.970,95 welke vorderingen onbetaald zijn gebleven.
1.13 Pro Naturae heeft de reconventionele vorderingen gemotiveerd betwist.
1.14 Na verdere stukkenwisseling heeft de rechtbank bij vonnis van 18 november 1998 [verweerder 2] en Pro Naturae in reconventie toegelaten tot bewijslevering en voorts, in conventie en in reconventie iedere verdere beslissing aangehouden.
In rechtsoverweging 12 van dit tussenvonnis heeft de rechtbank reeds als bindende eindbeslissing opgenomen dat de vorderingen van Pro Naturae in conventie zullen worden afgewezen en dat de door haar gelegde beslagen als ten onrechte gelegd worden aangemerkt.
1.15 Pro Naturae is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage en heeft daarbij tien grieven aangevoerd.
[Verweerster 1] en [verweerder 2] hebben de grieven bestreden en hunnerzijds incidenteel appel ingesteld en daarbij twee grieven aangevoerd.
Pro Naturae heeft op haar beurt deze grieven bestreden.
1.16 Het hof heeft bij arrest van 12 november 2002 een comparitie van partijen gelast, die op 7 april 2003 is gehouden.
Vervolgens heeft het hof Pro Naturae bij arrest van 27 mei 2003 niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering en het vonnis in reconventie waarvan beroep bekrachtigd met terugverwijzing van de zaak naar de rechtbank Dordrecht voor verdere behandeling en afdoening.
1.17 Pro Naturae heeft tegen het arrest van het hof tijdig(2) beroep in cassatie ingesteld.
Tegen [verweerster 1] en [verweerder 2] is verstek verleend.
Pro Naturae heeft haar standpunt schriftelijk toegelicht.
2. Ontvankelijkheid
2.1 Nu Pro Naturae hoger beroep heeft ingesteld van een tussenvonnis en het hof haar daarin deels niet-ontvankelijk heeft verklaard en deels het tussenvonnis heeft bekrachtigd, dient in verband met de bepaling van art. 401a lid 2 Rv. de vraag naar de status van het arrest van het hof onder ogen te worden gezien(3).
2.2 Het hof heeft zich naar aanleiding van de eerste incidentele grief en het verweer daarop over de positie van Pro Naturae als procespartij gebogen. M.i. heeft het hof, door Pro Naturae in het dictum niet-ontvankelijk te verklaren, bewerkstelligd dat een definitief einde is gemaakt aan de door Pro Naturae ingestelde vordering in conventie(4). Hieruit volgt dat het bestreden arrest moet worden aangemerkt als een deelarrest, zodat Pro Naturae ontvankelijk is in haar cassatieberoep.
3. Bespreking van het cassatiemiddel
3.1 Het middel, dat uit vijf onderdelen bestaat, komt op tegen de rechtsoverwegingen 1, 4, 5, 6 en 7 van het bestreden arrest. Deze rechtsoverwegingen luiden, voorzover thans van belang als volgt:
"1. (...) Naast bespreking van de vraag of er ooit door Pro Naturae opdracht is gegeven om vorderingen tegen [verweerder] c.s. te incasseren en aanhangig te maken is er ook aanleiding de positie van Pro Naturae als procespartij in dit geding te bezien. (...)
4. Eerst bij memorie van antwoord in incidenteel appel, genomen 13 december 2001, is door Pro Naturae betoogd dat de r-c vordering (de vordering uit de rekeningcourant verhouding tussen Pro Naturae en [verweerster 1]) tijdens de loop van de procedure door haar (vertegenwoordigd door [mr. B.] voornoemd) bij akte van cessie is overgedragen aan de Stichting Dagobert Beheer die het recht heeft bedongen deze procedure voort te zetten al dan niet op naam van Pro Naturae. Ter comparitie heeft [mr. B.] betoogd dat hij daartoe volmacht had, waarbij hij heeft gewezen op de tekst van de door hem overgelegde volmacht van [betrokkene 2], gedateerd 25 juni 1997.
5. De akte van cessie dateert van 15 december 1998. De mededeling van de cessie aan de debiteur [verweerster 1] is volgens [mr. B.] bij brieven van 18 december 1998 en 28 mei 2001, gericht aan [verweerster 1] en [verweerder 2], geschied.
6. De onder 4 genoemde volmacht houdt, voorzover van belang, in dat [betrokkene 2] voornoemd aan [mr. B.] voornoemd volmacht geeft om namens Pro Naturae zaken af te wikkelen en/of te verkopen en om Pro Naturae te vertegenwoordigen ter zake van ... het opvorderen van goederen en ... het innen van vorderingen. In deze volmacht noch in andere stukken die zijn overgelegd leest het hof een gegeven last en machtiging tot het namens Pro Naturae overdragen van haar eventuele vordering op [verweerster 1] aan de Stichting Dagobert, terwijl geen feiten of omstandigheden zijn genoemd of gebleken die maken dat [mr. B.] en Pro Naturae redelijkerwijs wel zodanige betekenis aan deze stukken mochten toekennen. Derhalve is niet komen vast te staan dat de r-c vordering rechtsgeldig is overgedragen. Weliswaar wordt bewijs aangeboden, maar daaraan zal het hof voorbijgaan nu geen behoorlijke onderbouwing voor de volmacht op het punt van de cessie is gegeven en de stukken ook overigens daarvoor onvoldoende aanknopingspunten bieden.
7. Daarnaast constateert het hof dat in het geval de r-c vordering zou zijn overgedragen Pro Naturae haar positie als procespartij heeft gewijzigd. Volgens haar eigen stellingen treedt zij thans terzake van de r-c vordering op als formele procespartij ten behoeve van de Stichting Dagobert als materiële procespartij. Daarmee heeft zij hangende de hoger beroepsprocedure een in een dagvaardingsprocedure niet toegestane verandering gebracht in de hoedanigheid waarin zij ageert. Zulks brengt mee dat de vordering niet aan Pro Naturae kan worden toegewezen.
8. In het midden kan verder blijven of de r-c vordering als zodanig wel bestaat."
3.2 Kern van het bestreden arrest zijn de feitelijke vaststelling door het hof in rechtsoverweging 6 dat niet is komen vast te staan dat de rekening-courantvordering rechtsgeldig is overgedragen, het voorwaardelijk oordeel van het hof in rechtsoverweging 7 omtrent de procespositie van Pro Naturae indien de vordering wel zou zijn overgedragen met daaraan gekoppeld de gevolgtrekking dat in dat geval de vordering niet aan Pro Naturae zou kunnen worden toegewezen en het dictum waarin Pro Naturae niet-ontvankelijk wordt verklaard in haar vordering.
3.3 De onderdelen 3 en 4 zijn tegen rechtsoverweging 6 gericht.
De logica brengt mee dat ik deze onderdelen eerst behandel.
3.4 Volgens onderdeel 3 is, zonder nadere motivering, onbegrijpelijk hoe deze overweging kan leiden, of zelfs maar bijdragen tot de slotsom en het dictum van het hof dat Pro Naturae niet-ontvankelijk verklaard zou moeten worden in haar vordering. Bij juistheid van de betreffende overweging zou Pro Naturae immers juist wel ontvankelijk (behoren te) zijn. Na een mislukte cessie zou zij dan haar eigen vordering kunnen incasseren.
3.5 Onderdeel 4 betoogt dat overigens niet valt in te zien dat en waarom in een volmacht zaken af te wikkelen en/of te verkopen ook niet de bevoegdheid besloten zou liggen om een tot het vermogen van Pro Naturae behorende vordering over te dragen en dat op dit punt een nadere motivering ontbreekt, zodat het arrest van het hof niet genoegzaam naar de eis der wet met redenen is omkleed.
3.6 Het oordeel van het hof dat in de cessie-akte of in andere overgelegde stukken geen last en machtiging valt te lezen tot het namens Pro Naturae overdragen van haar eventuele vordering op [verweerster 1] aan de Stichting Dagobert is voorbehouden aan de feitenrechter als rechter die de processtukken en de daarin ingenomen standpunten interpreteert. Het oordeel is, gelet op de verwijzing door het hof naar de in het geding gebrachte stukken waaronder de aan het proces-verbaal van de zitting van het hof van 7 april 2003 gehechte verklaring van [betrokkene 2] van 18 december 1996 en de door deze gegeven volmacht van 25 juni 1997, voldoende gemotiveerd.
Onderdeel 4 faalt derhalve.
3.7 Dit, voldoende gemotiveerde, oordeel is echter in combinatie met het dictum onbegrijpelijk, nu het vaststaan van het feit dat de rekening-courantvordering niet rechtsgeldig is overgedragen, de ontvankelijkheid van Pro Naturae met zich brengt.
Onderdeel 3 treft mitsdien doel.
3.8 De overige onderdelen behoeven geen bespreking meer.
4. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie het vonnis van de arrondissementsrechtbank te Dordrecht van 18 november 1998 onder 1.1 t/m 1.6. Het hof heeft geen feiten vastgesteld. Nu tegen de in eerste aanleg vastgestelde feiten geen grieven zijn gericht, kan thans in cassatie van de door de rechtbank vastgestelde feiten worden uitgegaan.
2 De cassatiedagvaarding is op 26 augustus 2003 uitgebracht.
3 Niet-ontvankelijkverklaring in het hoger beroep van een tussenvonnis is een tussenarrest, voorzover slechts een einde wordt gemaakt aan de appelinstantie (HR 6 december 2002, NJ 2003, 62; zie voorts mijn conclusie in de zaak C04/037HR) en bekrachtiging van een tussenvonnis is ook een tussenarrest (HR 13 januari 1995, NJ 1995, 482).
4 Een tussenvonnis of tussenarrest is een vonnis of arrest waarin de rechter nog niet definitief over de zaak beslist, zie HR 10 oktober 2003, NJ 2003, 709 en HR 9 juli 2004, RvdW 2004, 97.