Conclusie
Nr. 01780/04
Mr Machielse
Zitting 21 december 2004
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het Gerechtshof te Leeuwarden heeft de verdachte op 13 maart 2003 ter zake van 1 subsidiair onder A "met iemand beneden de leeftijd van twaalf jaren handelingen plegen die mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam", 1 subsidiair onder B "met iemand die de leeftijd van twaalf jaren, maar nog niet die van zestien jaren heeft bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen plegen die mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam" en 2 subsidiair "met iemand die de leeftijd van twaalf jaren, maar nog niet die van zestien jaren heeft bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen plegen die mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam, meermalen gepleegd" en "medeplegen van met iemand die de leeftijd van twaalf jaren, maar nog niet die van zestien jaren heeft bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen plegen die mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam" veroordeeld tot een gevangenisstraf van drie jaren. Voorts heeft het Hof de tenuitvoerlegging gelast van een voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf.
2. Mr. A.H. Lanting, advocaat te Leeuwarden, heeft cassatie ingesteld. Mr. J. Boksem, advocaat te Leeuwarden, heeft een schriftuur ingezonden, houdende drie middelen van cassatie.
3.1 Het eerste middel behelst de klacht dat het Hof het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk had moeten verklaren voor wat betreft het onder 2 tenlastegelegde, omdat verdachte ter zake van hetzelfde feitencomplex reeds eerder is veroordeeld.
3.2 Uit de stukken kan het volgende worden afgeleid. Blijkens een strafvonnis van de Rechtbank Groningen is verdachte op 23 december 1999 door die instantie wegens "het ontucht plegen met een aan zijn zorg en waakzaamheid toevertrouwde minderjarige, meermalen gepleegd" veroordeeld tot een gevangenisstraf van zes maanden voorwaardelijk met twee jaren proeftijd.(1)
Aan verdachte was in die zaak tenlastegelegd dat:
"hij in of omstreeks de periode van 1 november 1997 tot en met 29 oktober 1998 in de gemeente [...], meermalen, althans eenmaal, (telkens) ontucht heeft gepleegd met zijn minderjarig stiefkind, althans met de aan zijn zorg en/of waakzaamheid toevertrouwde minderjarige, [slachtoffer 1], geboren op [geboortedatum] 1983, bestaande die ontucht (telkens) hierin dat hij (telkens) de borsten en/of de vagina van die [slachtoffer 1] heeft bevoeld en/of betast en/of dat die [slachtoffer 1] (telkens) verdachtes penis heeft bevoeld en/of betast en/of daaraan heeft getrokken en/of in de mond heeft genomen en/of daaraan heeft gezogen en/of dat verdachte (telkens) zijn penis heeft gebracht en/of heeft gehouden tegen of nabij de vagina van die [slachtoffer 1];
althans, indien terzake van het vorenstaande geen veroordeling mocht volgen, dat
hij in of omstreeks de periode van 1 november 1997 tot en met 29 oktober 1998 in de gemeente [...], meermalen, althans eenmaal, (telkens) met [slachtoffer 1], geboren [geboortedatum] 1983, die toen de leeftijd van zestien jaren nog niet had bereikt, buiten echt, een of meer ontuchtige handeling(en) heeft gepleegd, hierin bestaande dat hij (telkens) de borsten en/of de vagina van die [slachtoffer 1] heeft bevoeld en/of betast en/of dat die [slachtoffer 1] (telkens) verdachtes penis heeft bevoeld en/of betast en/of daaraan heeft getrokken en/of in de mond heeft genomen en/of daaraan heeft gezogen en/of dat verdachte (telkens) zijn penis heeft gebracht en/of heeft gehouden tegen of nabij de vagina van die [slachtoffer 1]."
3.3 De Rechtbank heeft daarvan ten laste van verdachte onder primair bewezenverklaard dat:
"hij in de periode van 1 november 1997 tot en met 29 oktober 1998 in de gemeente [...], meermalen, ontucht heeft gepleegd met de aan zijn zorg en waakzaamheid toevertrouwde minderjarige, [slachtoffer 1], geboren op [geboortedatum] 1983, bestaande die ontucht hierin dat hij de borsten en de vagina van die [slachtoffer 1] heeft betast en dat die [slachtoffer 1] verdachtes penis heeft betast en daaraan heeft getrokken en in de mond heeft genomen en daaraan heeft gezogen en dat verdachte zijn penis heeft gebracht en heeft gehouden tegen de vagina van die [slachtoffer 1]."
3.4 De door de Rechtbank ten laste van verdachte bewezenverklaarde ontuchtige handelingen hadden alle betrekking op de oudste dochter van het gezin, [slachtoffer 1]. Op 6 mei 2001 heeft de moeder, [medeverdachte], aangifte gedaan terzake van door de verdachte gepleegde ontuchtige handelingen met de middelste dochter, [slachtoffer 3]. Tijdens het lopende onderzoek naar de nieuwe beschuldiging tegen verdachte heeft [slachtoffer 1] wederom aangifte gedaan van bij haar door verdachte gepleegde ontuchtige handelingen, welke handelingen bestonden uit het op allerlei manieren seksueel binnendringen van haar lichaam. In die aangifte verklaart het meisje onder meer dat haar moeder en verdachte de vorige keer met de kinderen hadden gesproken over wat er wel en niet gezegd mocht worden op het politiebureau en dat daaromtrent in huis afspraken waren gemaakt, dat zij gelet op die afspraken niet eerder omtrent alle handelingen durfde te verklaren maar dat zij daar nu wel aan toe was.(2) Gelet op de door [slachtoffer 1] op 20 januari 2001 gedane aangifte is aan verdachte in onderhavige strafzaak onder 2 tenlastegelegd dat:
"hij in of omstreeks de periode van 1 januari 1996 tot en met 1 augustus 1998, te [plaats], gemeente [...], althans in het arrondissement Groningen, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, meermalen, althans eenmaal, (telkens) door geweld of (een) andere feitelijkhe(i)d(en) en/of bedreiging met geweld of (een) andere feitelijkhe(i)d(en) [slachtoffer 1] heeft gedwongen tot het ondergaan van (een) handeling(en) die (telkens) bestond(en) uit of mede bestond(en) uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [slachtoffer 1], hebbende verdachte en/of (een of meer van) zijn mededader(s) (telkens) de penis van verdachte in de vagina en/of de mond van die [slachtoffer 1] gebracht en/of (telkens) een vibrator in de vagina van de [slachtoffer 1] gebracht, en bestaande dat geweld of die andere feitelijkhe(i)d(en) en/of die bedreiging met geweld of die andere feitelijkhe(i)d(en) (telkens) hierin dat verdachte en/of (een of meer van) zijn mededader(s) (telkens) door hun (haar/zijn) wijze van optreden en/of hun (haar/zijn) houding tegenover die [slachtoffer 1] op die [slachtoffer 1] een zodanige druk hebben (heeft) uitgeoefend en/of een voor die [slachtoffer 1] zodanig (be)dreigende situatie hebben (heeft) doen ontstaan dat die [slachtoffer 1] daaraan (telkens) geen weerstand kon bieden en toegaf aan verdachtes en/of verdachtes mededader(s) wensen en/of (aldus en in elk geval) (telkens) voor die [slachtoffer 1] een (be)dreigende situatie heeft doen ontstaan;
althans, indien terzake van het vorenstaande geen veroordeling mocht volgen, dat
hij in of omstreeks de periode van 1 januari 1996 en met 1 augustus 1998 te [plaats], gemeente [...], althans in het arrondissement Groningen, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, meermalen, althans eenmaal (telkens), met [slachtoffer 1], geboren [geboortedatum] 1983, die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren had bereikt, (telkens) buiten echt, een of meer ontuchtige handeling(en) heeft gepleegd, die (telkens) bestond(en) uit of mede bestond(en) uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [slachtoffer 1], hebbende verdachte en/of, (een of meer van) zijn mededader(s) (telkens) de penis van verdachte in de vagina en/of de mond van die [slachtoffer 1] gebracht en/of (telkens) een vibrator in de vagina van de [slachtoffer 1] gebracht;"
3.5 Het Hof heeft een door de verdediging gevoerd verweer strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging blijkens het bestreden arrest als volgt samengevat en verworpen:
"Ontvankelijkheid openbaar ministerie.
De raadsman van verdachte heeft betoogd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging van verdachte voor wat betreft hetgeen hem onder 2 is telastegelegd. De raadsman heeft hiertoe aangevoerd dat verdachte bij vonnis van 23 december 1999 is veroordeeld terzake het meermalen seksueel binnendringen van het lichaam van [slachtoffer 1]. Nu verdachte thans opnieuw wordt vervolgd terzake van soortgelijke feiten die zich uitstrekken over nagenoeg dezelfde periode, ontbreekt het recht tot vervolging van de onder 2 telastegelegde feiten wegens schending van het ne bis in idem-beginsel.
Uit het door de raadsman bedoelde vonnis van 23 december 1999 - waarvan het hof kennis heeft kunnen nemen nu de vordering tot tenuitvoerlegging van de daarin voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf thans eveneens aan de orde is - blijkt dat ten aanzien van verdachte, voor wat betreft handelingen die bestaan uit seksueel binnendringen, is bewezenverklaard dat [slachtoffer 1] (roepnaam [...]) verdachtes penis in de mond heeft genomen en daaraan heeft gezogen.
Thans is ten aanzien van verdachte, voor wat betreft handelingen die bestaan uit seksueel binnendringen, onder 2 onder meer telastegelegd dat verdachte - al dan niet tezamen en in vereniging met een ander - zijn penis en een vibrator in de vagina van [slachtoffer 1] heeft gebracht. De telastelegging thans heeft derhalve in zoverre betrekking op andere handelingen dan ten aanzien van verdachte in vorenbedoeld vonnis reeds bewezenverklaard. Het hof is daarom van oordeel dat de vervolging van verdachte in zoverre andere handelingen betreft dan die waarvoor verdachte reeds is veroordeeld. Het verweer faalt derhalve.
Voor wat betreft de overigens onder 2 telastegelegde handelingen die bestaan of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam van [slachtoffer 1], zal het hof, gelet op na te melden vrijspraak van die telastegelegde handelingen, het verweer van de raadsman voor het overige passeren wegens gebrek aan belang."
3.6 Het Hof heeft ten laste van verdachte onder 2 subsidiair bewezenverklaard dat:
"hij in de periode van december 1997 tot en met januari 1998 te [plaats], gemeente [...], meermalen telkens met [slachtoffer 1], geboren [geboortedatum] 1983, die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren had bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen heeft verricht die bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [slachtoffer 1], hebbende verdachte zijn penis in de vagina van die [slachtoffer 1] geduwd/gebracht.
en
hij in de periode van december 1997 tot en met januari 1998 te [plaats], gemeente [...], tezamen en in vereniging met een ander met [slachtoffer 1], geboren [geboortedatum] 1983, die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren had bereikt, buiten echt, een ontuchtige handeling heeft verricht die bestond uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [slachtoffer 1], hebbende verdachte en zijn mededader een vibrator in de vagina van die [slachtoffer 1] gebracht."
3.7 Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. Op grond van art. 68 Sr Pro mag niemand wederom worden vervolgd terzake van een feit waarover door een Nederlandse strafrechter, danwel door een strafrechter van de Nederlandse Antillen of van Aruba, reeds onherroepelijk is beslist. Bij het bepalen of sprake is van het 'hetzelfde feit' in de zin van art. 68 Sr Pro is de maatstaf of de gedraging die in de twee betrokken tenlasteleggingen is omschreven, gelet op de verwantschap tussen de delictsomschrijvingen die de gedraging telkens strafbaar doen zijn, is begaan onder omstandigheden waaruit blijkt van een zodanig verband met betrekking tot de gelijktijdigheid van die gedragingen en de wezenlijke samenhang in het handelen en in de schuld van de verdachte dat de tenlasteleggingen op hetzelfde, strafbare feiten opleverende, feitencomplex betrekking hebben.(3)
3.8 Bij vonnis d.d. 23 december 1999 is verdachte terzake van de primair tenlastegelegde overtreding van art. 249 Sr Pro veroordeeld. Subsidiair was aan verdachte overtreding van art. 245 Sr Pro tenlastegelegd. In onderhavige zaak was aan verdachte primair overtreding van art. 242 Sr Pro tenlastegelegd, maar heeft het Hof de onder 2 subsidiair tenlastegelegde overtreding van art. 245 Sr Pro bewezenverklaard.
Art. 242 Sr Pro strekt ter bescherming van zowel mannen als vrouwen tegen het gedwongen worden tot ernstige seksuele gedragingen. In de art. 245 Sr Pro en 249 Sr staat de bescherming van kwetsbare personen tegen seksuele handelingen centraal. Alle drie de artikelen strekken derhalve tot bescherming van personen tegen seksuele handelingen, art. 242 omdat Pro het gaat om afgedwongen handelingen en de art. 245 en Pro 249 Sr omdat sprake is van seksuele handelingen die worden gepleegd met personen die vanwege hun jeugd danwel hun afhankelijkheid van de dader dienen te worden beschermd tegen die handelingen. Gelet op hetgeen hiervoor onder 3.7 is opgemerkt is het derhalve in deze de vraag of de tenlastegelegde gedragingen zijn begaan onder omstandigheden waaruit blijkt van een zodanig verband met betrekking tot de gelijktijdigheid van die gedragingen en de wezenlijke samenhang in het handelen en in de schuld van de verdachte dat sprake is van hetzelfde feitencomplex.
3.9 Het komt mij voor dat er sprake zal zijn van een zelfde feit in de zin van artikel 68 Sr Pro als zich een zekere mate van samenval voordoet. Daarmee bedoel ik dat één materieel gebeuren de grondslag kan zijn voor verschillende strafrechtelijke kwalificaties. Zowel feitelijke als normatieve componenten spelen hier een rol. Op het feitelijk vlak gaat het om de materiële handeling zoals die objectief waarneembaar is. Het criterium der gelijktijdigheid zou ik ook hier willen situeren. Als normatieve componenten zijn aan te wijzen de aard van het verwijt en de strekking van de betrokken strafbepalingen. Geweld, uitgeoefend tegen een ander, kan openlijke geweldpleging opleveren, maar ook een poging tot doodslag of een zware mishandeling. De uiterlijke verschijningsvorm van het materiële gebeuren kan al deze kwalificaties dragen. Aan de eis van feitelijke samenval is hier voldaan.(4) De vraag die daarna rijst is die naar de verwantschap tussen de verschillende delictsomschrijvingen en naar de wezenlijke samenhang in handelen en schuld.(5)
3.10 Art. 68 Sr Pro heeft betrekking op een dubbele vervolging voor hetzelfde feit. De keerzijde van art. 68 lijkt Pro art. 313 Sv Pro te zijn. Het tweede lid van die bepaling verwijst uitdrukkelijk naar art. 68 Sr Pro. Ik vraag mij echter af of er wel van een volkomen parallellie sprake is. Ik geef een voorbeeld. Stel dat iemand wordt beschuldigd van het medeplegen van doodslag door het uitoefenen van uitwendig geweld. Verdachte wordt daarvan vrijgesproken. Zou verdachte dan niet alsnog vervolgd kunnen worden voor het misdrijf van art. 255 Sr Pro juncto art. 257 lid 2 Sr Pro als, nadat de vrijspraak onherroepelijk is geworden, wordt ontdekt dat de verdachte noodzakelijke medische hulp aan het door mishandeling gewonde kind heeft onthouden? Er gaapt een zekere kloof tussen het actief de dood bewerkstelligen en het passief blijven waar ingrijpen gevergd kon worden. Ook is er wel te wijzen op verschillen in verwijtbaarheid en in de aard en strekking van de onderscheiden strafbepalingen. Maar de Hoge Raad heeft wel beslist dat een tenlastelegging van het delict van art. 255 juncto Pro 257 lid 2 Sr kon worden toegevoegd aan de oorspronkelijke tenlastelegging van onder meer het medeplegen van doodslag, subsidiair van (zware) mishandeling, de dood ten gevolge hebbende.(6) Volgens de Hoge Raad betrof een zo een aanvulling nog hetzelfde feit:
"In de overwegingen van de Rechtbank ligt besloten dat zij heeft gelet op de verwantschap tussen de verschillende delictsomschrijvingen waarop de oorspronkelijke tenlastelegging en de wijziging daarvan zijn toegesneden. Voorts houden die overwegingen in dat de in die oorspronkelijke tenlastelegging en de wijziging daarvan verweten gedragingen zijn begaan onder omstandigheden waaruit blijkt van een zodanig verband met betrekking tot de gelijktijdigheid van die gedragingen en de wezenlijke samenhang in het handelen en de schuld van de verdachte, dat de gedachte achter de in art. 313, tweede lid, Sv opgenomen beperking, die naar art. 68 Sr Pro verwijst, meebrengt dat de gevorderde wijziging toelaatbaar is. De strekking van de verschillende delictsomschrijvingen loopt ook niet wezenlijk uiteen.
De stelling van de raadsman, ook in de toelichting op het middel, dat het bij het in de wijziging vermelde primaire feit en bij de daarin vermelde subsidiaire en meer subsidiaire feiten gaat om een (zekere mate van) actief handelen, terwijl het bij het meest subsidiaire feit gaat om een nalaten waar de verdachte had behoren te handelen, maakt het voorgaande niet anders."
Ik kan mij voorstellen dat een soort concentratiebeginsel hier een rol heeft gespeeld. Ik bedoel daarmee dat van het OM mag worden gevergd dat het de feiten die in een voorbereidend onderzoek naar voren zijn gekomen en die het het vervolgen waard acht niet over meerdere dagvaardingen en meerdere strafvervolgingen verspreidt, maar als één pakket aan de rechter voorlegt.(7) Dat bevordert de efficiency en de rechtszekerheid. De verdachte weet waar hij aan toe is. Hij mag hopen dat het OM na afloop van een strafvervolging, die voortborduurde op een voorbereidend onderzoek, niet alsnog strafrechtelijke konijnen uit dezelfde hoed gaat toveren. De proceseconomie en rechtszekerheid zijn er dan ook mee gediend als het OM ruimhartig gelegenheid krijgt de resultaten van een onderzoek als één geheel aan de rechter voor te leggen. Daarom is er wat voor te zeggen om de bevoegdheid om de tenlastelegging te wijzigen niet zeer beperkt op te vatten.(8) Als het OM de resultaten van een onderzoek heeft vertaald in een tenlastelegging en deze tenlastelegging aan de strafrechter heeft voorgelegd wordt met een einduitspraak ten gronde een hoofdstuk afgesloten. Artikel 68 Sr Pro staat niet toe dat daarna op eerder gemaakte keuzen om bepaalde gedragingen in een bepaalde vorm tenlaste te leggen wordt teruggekomen.
3.11 Maar de situatie is anders wanneer het OM niet de gelegenheid heeft gehad alle verwijten te concentreren, omdat het beeld uit het eerdere voorbereidend onderzoek achteraf bezien niet compleet lijkt te zijn geweest. Dat is het geval wanneer naderhand nog verwante feiten boven water komen, die in de eerdere vervolging niet meegenomen konden worden. Omdat die feiten terechtkomen in een ander dossier kan het concentratiebeginsel hier geen rol spelen. Zij zijn gescheiden van de eerder vervolgde feiten en zijn daarom ook gemakkelijker als afzonderlijke gebeurtenissen te beschouwen. Van deze feiten zal toch niet gezegd kunnen worden dat de rechter al eerder onherroepelijk over hen heeft beslist. Denk weer aan het geval waarin iemand wordt vrijgesproken van het doodslaan van zijn kind en waarin nadien ontdekt wordt dat de verdachte geweigerd heeft medische hulp ten behoeve van het gewonde kind in te roepen, als gevolg waarvan het kind is overleden. Of aan de situatie waarin sprake is van het bestaan gedurende een bepaalde tijd van een verboden seksuele relatie als bedoeld in art. 249 Sr Pro. Stel dat aanvankelijk slechts een deel van de periode waarin de afzonderlijke delicten hebben plaatsgevonden wordt tenlastegelegd. Ik acht het dan voorstelbaar dat een wijziging van de tenlastelegging wordt geaccepteerd die de tenlastegelegde periode uitbreidt tot de gehele periode gedurende welke volgens het voorbereidend onderzoek de delicten hebben plaatsgehad. Wanneer eerst nadat een eerste vervolging onherroepelijk is geëindigd, blijkt dat de seksuele delicten ook na afloop van de eerder vastgestelde periode zijn doorgegaan, zou naar mijn inschatting een afzonderlijke vervolging voor die nieuwe periode niet op art. 68 Sr Pro afstuiten.(9)
Alleen bij wijze van hoge uitzondering kunnen nieuw ontdekte feiten geacht worden ook al eerder te zijn afgedaan. De later bekend geworden omstandigheden moeten dan passen bij wat al eerder bekend was maar mogen geen al te grote zelfstandige betekenis hebben. Denk aan het geval dat iemand is veroordeeld voor het misdrijf van art. 245 Sr Pro en dat naderhand uitkomt dat er ook sprake was van een relatie als waarvan art. 249 Sr Pro spreekt. In zo een geval zou men kunnen verdedigen dat de nieuw ontdekte feiten feitelijk samenvallen met de eerder berechte feiten in die zin dat zij hun uiterlijke verschijningsvorm delen.(10)
Ik acht het kortom niet uitgesloten dat dezelfde feiten bij een wijziging tenlastelegging alsnog aan de rechter zouden kunnen worden voorgelegd, wanneer zij wél deel hadden uitgemaakt van het oorspronkelijk dossier maar om wat voor reden dan ook niet in de dagvaarding zijn terechtgekomen, terwijl zij, pas naderhand ontdekt, wel afzonderlijk vervolgbaar zijn.
3.12 Ik moet de steller van het middel nageven dat de aan verdachte onder 2 subsidiair tenlastegelegde feiten in min of meer dezelfde periode hebben plaatsgevonden als de gedragingen waarvoor verdachte reeds bij vonnis d.d. 23 december 1999 onherroepelijk is veroordeeld. Het enkele feit dat deze gedragingen in dezelfde periode hebben plaatsgevonden hoeft echter nog niet tot het oordeel te leiden dat er sprake is van hetzelfde feitencomplex als bedoeld in art. 68 Sr Pro. Aan verdachte zijn immers geheel andere fysieke handelingen tenlastegelegd dan waarvoor hij in 1999 reeds is veroordeeld.(11) Er is geen sprake van dat de nieuw ontdekte handelingen feitelijk samenvallen met de eerder afgehandelde feiten. Evenmin kan men zeggen dat de nieuw ontdekte feiten geen zelfstandig bestaan hebben en dat zij de eerder berechte feiten enkel van een andere kleur voorzien.
Daar komt bij dat verdachte wordt verweten dat hij één van die tenlastegelegde gedragingen - het inbrengen van een vibrator bij [slachtoffer 1] - tezamen en in vereniging met de moeder van het meisje heeft gepleegd. Ten aanzien van die gedraging staat mijn inziens buiten kijf dat zij niet behoort tot een complex van feiten waarvoor verdachte reeds eerder is veroordeeld. Daar ging het immers steeds om seksueel getinte handelingen die enkel tussen verdachte en [slachtoffer 1] plaatsvonden.
Naar mijn mening heeft het Hof echter ook ten aanzien van de overige gedragingen - het door verdachte met zijn penis seksueel binnendringen van het lichaam van [slachtoffer 1] - kunnen oordelen dat geen sprake is van schending van het ne bis in idem-beginsel. Zoals hiervoor reeds is aangestipt gaat het niet om één en dezelfde materiële gedraging, die voorts ook niet simultaan met de eerder aan verdachte tenlastegelegde handelingen heeft plaatsgevonden. Over deze zelfstandige, nadien ontdekte delicten had de rechter nog niet eerder onherroepelijk geoordeeld.
Verdachte heeft weliswaar toegegeven de ontuchtige handelingen te hebben gepleegd waarvoor hij door de Rechtbank Groningen op 23 december 1999 is veroordeeld, maar ontkent nog steeds de vagina van [slachtoffer 1] met zijn penis en met een vibrator seksueel te zijn binnengedrongen. [Slachtoffer 1] heeft bij de politie verklaard dat zij ten tijde van de eerste aangifte (nog) niet durfde te verklaren omtrent die handelingen, om redenen zoals hiervoor onder 3.4 weergegeven. De gedragingen die aan verdachte ten laste zijn gelegd bij inleidende dagvaarding d.d. 2 mei 2001 zijn dus niet aan de orde geweest bij het onderzoek naar ontuchtige handelingen zoals dat in 1998 heeft plaatsgevonden. Daaruit volgt dat verdachte aan níets het vertrouwen heeft kunnen ontlenen dat hij terzake van de in 2001 aan het licht gekomen seksuele gedragingen niet alsnog zou worden vervolgd, bijvoorbeeld op het moment dat - zoals in casu is gebeurd - het ouder geworden slachtoffer zich aan zijn invloed heeft weten te onttrekken.
3.13 Uit het voormelde volgt dat het oordeel van het Hof, inhoudende dat het Openbaar Ministerie ontvankelijk is in zijn vervolging voor wat betreft feit 2 omdat geen sprake is van schending van art. 68 Sr Pro, niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting en evenmin onbegrijpelijk is.
3.14 Het middel is derhalve tevergeefs voorgesteld.
4.1 In het tweede middel wordt betoogd dat de bewezenverklaringen ontoereikend zijn gemotiveerd omdat de gebezigde bewijsmiddelen telkens kunnen worden herleid tot één en dezelfde bron, te weten [slachtoffer 1] danwel [slachtoffer 3].
4.2 Ten laste van verdachte is onder 1 subsidiair onder A en B bewezenverklaard dat:
"onder 1 subsidiair onder A:
hij op enig tijdstip in de periode van 28 augustus 1998 tot en met augustus 1999 te [plaats], gemeente [...], met [slachtoffer 3], geboren op [geboortedatum] 1987, die toen de leeftijd van twaalf jaren nog niet had bereikt, handelingen heeft gepleegd die bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [slachtoffer 3], hebbende verdachte zijn penis in de vagina van die [slachtoffer 3] geduwd/gebracht en zijn vingers in de vagina van die [slachtoffer 3] geduwd/gebracht.
onder 1 subsidiair onder B:
hij op 28 april 2000 te [plaats], gemeente [...], met [slachtoffer 3], geboren op [geboortedatum] 1987, die toen de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren had bereikt, buiten echt, handelingen heeft gepleegd die bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [slachtoffer 3], hebbende verdachte zijn vingers in de vagina van die [slachtoffer 3] gebracht en zijn tong in de mond van die [slachtoffer 3] gebracht;
4.3 Voorts heeft het Hof ten laste van verdachte onder 2 subsidiair bewezenverklaard hetgeen hiervoor onder 3.6 in verband met het eerste middel reeds is vermeld.
4.4 Tot het bewijs van hetgeen aan verdachte onder 1 subsidiair onder A en B is tenlastegelegd heeft het Hof onder meer de volgende bewijsmiddelen gebezigd:
- de verklaring van verdachte, inhoudende onder meer dat hij in de periode van december 1997 tot 28 april 2000 met zijn toenmalige vriendin [medeverdachte] en haar dochters [slachtoffer 3] en [slachtoffer 1] in [plaats] heeft gewoond (bewijsmiddel 1);
- verklaringen van [slachtoffer 3] omtrent de door verdachte vanaf omstreeks 28 augustus 1998 tot en met 28 april 2000 met haar gepleegde ontuchtige handelingen (bewijsmiddelen 2 en 3);
- de verklaring van [slachtoffer 1], inhoudende - voorzover hier van belang - dat [slachtoffer 3] haar op 4 mei 2000 heeft verteld dat verdachte een week eerder, te weten op 28 april 2000, ontucht met haar heeft gepleegd (bewijsmiddel 4);
- een verificatie persoonsgegevens door de gemeente [...], inhoudende dat [slachtoffer 3] geboren is op [geboortedatum] 1987 (bewijsmiddel 5).
4.5 Tot het bewijs dat verdachte het hem onder 2 subsidiair tenlastegelegde heeft gepleegd heeft het Hof de volgende bewijsmiddelen gebezigd:
- de verklaring van [slachtoffer 1] omtrent de eind 1997/begin 1998 alleen door verdachte met haar gepleegde ontuchtige handelingen en omtrent de in december 1997 door verdachte en haar moeder gezamenlijk gepleegde ontucht (bewijsmiddel 6),
- de verklaring van [medeverdachte], inhoudende onder meer dat zij op een avond in december 1997 tezamen met verdachte een vibrator bij [slachtoffer 1] heeft ingebracht en dat zij een keer heeft gezien dat verdachte gemeenschap had met haar dochter [slachtoffer 1] (bewijsmiddel 7);
- een verificatie persoonsgegevens door de gemeente [...], inhoudende dat [slachtoffer 3] geboren is op [geboortedatum] 1983 (bewijsmiddel 8).
4.6 Voorts houdt de aanvulling op het verkorte arrest nog de volgende bewijsoverweging in:
"Het hof bezigt voor het bewijs inzake [slachtoffer 3] tevens de verklaringen van [slachtoffer 1] en [medeverdachte] (de hierna opgenomen bewijsmiddelen 5, 6 en 7 [lees: 6 en 7; AM]). Uit de verklaringen van die laatste twee blijkt van een handelwijze van verdachte die overeenkomt met hetgeen [slachtoffer 3] heeft verklaard over wat haar is overkomen. In al deze verklaringen wordt verdachtes niets en niemand ontziende zucht naar seksuele bevrediging duidelijk, waarvan de zeer jonge [slachtoffer 3] en [slachtoffer 1] het slachtoffer zijn geworden.
4.7 Vooropgesteld moet worden dat de in art. 342 lid 3 Sv Pro neergelegde bewijsminimumregel volgens vaste jurisprudentie slechts geldt ten aanzien van de gehele tenlastelegging.(12) Naast een verklaring van het slachtoffer over de tegen hem of haar door de dader gepleegde handelingen, is dus bijvoorbeeld een verklaring van een ander dan het slachtoffer dat de dader ter plekke aanwezig was voldoende om tot een veroordeling te kunnen komen.(13)
4.8 Uit hetgeen hiervoor ten aanzien van de bewijsminimumregel is vermeld, volgt dat de gebezigde bewijsmiddelen, zoals hiervoor onder 4.4 en 4.5 aangehaald, de bewezenverklaringen kunnen dragen. Ten aanzien van hetgeen ten laste van verdachte onder 2 subsidiair is bewezenverklaard verdient nog vermelding dat de verklaring van het slachtoffer niet de enige grondslag vormt voor de ten laste van verdachte bewezenverklaarde ontuchtige handelingen. De moeder van het meisje heeft immers ook een verklaring afgelegd omtrent het seksuele misbruik van [slachtoffer 1] waarbij zij aanwezig is geweest en waaraan zij deels ook heeft geparticipeerd.
De verklaringen van [slachtoffer 1] en haar moeder omtrent de met eerstgenoemde gepleegde ontucht hebben blijkens de hiervoor opgenomen bewijsoverweging voorts bijgedragen aan de overtuiging van het Hof dat verdachte óók met [slachtoffer 3] gelijksoortige ontuchtige handelingen heeft gepleegd. Het Hof mocht die verklaringen in dier voege tot het bewijs bezigen.(14)
4.9 In dit kader moet nog het volgende worden opgemerkt. De vraag of bepaalde getuigen betrouwbaar en geloofwaardig zijn, is bij uitstek een vraag die de feitenrechter zelf kan (en moet) beantwoorden. Wél moet er natuurlijk aan de verdediging desgevraagd een adequate manier worden geboden teneinde de verklaringen van slachtoffers op hun betrouwbaarheid te kunnen toetsen. De wijze waarop een en ander zal kunnen worden geëffectueerd zal afhangen van de omstandigheden van het geval.(15) De verklaringen van de slachtoffers zijn in casu op verzoek van de verdediging door deskundigen op hun betrouwbaarheid onderzocht. Prof.dr. Frenken, die het studioverhoor van [slachtoffer 3] heeft beoordeeld, is voorts ter terechtzitting bij de Rechtbank d.d. 21 mei 2002 omtrent zijn bevindingen gehoord. Een verzoek tot het horen van (een van) de slachtoffers in tegenwoordigheid van de verdediging is in geen enkel stadium van het geding gedaan. Het lijkt mij dat door het opmaken van de rapportages en het horen van voornoemde getuige-deskundige aan de verdediging voldoende mogelijkheden zijn geboden om de verklaringen van de slachtoffers op hun betrouwbaarheid te kunnen toetsen.
4.10 Het middel faalt.
5.1 Het derde middel klaagt over schending van de redelijke termijn in de cassatiefase nu er tussen het instellen van het cassatieberoep en de ontvangst van de stukken bij de griffie van de Hoge Raad meer dan 15 maanden zijn verlopen.
5.2 Het middel is gegrond. Op 20 maart 2003 is cassatie ingesteld. De stukken zijn eerst op 30 juni 2004 ter griffie van de Hoge Raad ontvangen. De door de Hoge Raad gehanteerde inzendingstermijn is dus ruimschoots overschreden. Dit dient te leiden tot strafvermindering.
6. Ambtshalve heb ik geen grond gevonden die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.
7. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beslissing, doch alleen voor wat betreft de strafoplegging, tot vermindering van de opgelegde straf in dier voege als de Hoge Raad gepast acht en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Voornoemd vonnis bevindt zich in het dossier omdat de Advocaat-Generaal de tenuitvoerlegging heeft gevorderd van de voorwaardelijk opgelegde straf wegens schending van de proeftijd. Die schending heeft betrekking op het plegen van de in onderhavige strafzaak tenlastegelegde ontucht. Uit het bestreden arrest blijkt dat het Hof de vordering tot tenuitvoerlegging heeft toegewezen.
2 Zie het proces-verbaal van aangifte d.d. 20 januari 2001, dossierparagraaf 2.2.1, p. 2. Uit het dossier blijkt overigens dat [slachtoffer 1] van huis is weggelopen en door bemiddeling van Stichting Jeugdzorg Groningen op Drievers Dale (een werkstichting die orthopedagogische hulp biedt aan licht verstandelijk gehandicapte jongeren) is geplaatst. Dit kan verklaren waarom zij nu wel nader durft te verklaren. Zie hieromtrent het proces-verbaal nr. PL 0120/01-001827, dossierparagraaf 0.4, "Aanleiding onderzoek (nieuw) (zaak 2)".
3 Vgl. HR NJ 2000, 174. Zie voorts Corstens, Het Nederlandse strafprocesrecht, 4e druk, p. 193-196 en de aldaar genoemde jurisprudentie.
4 Geen feitelijke samenval is er bijvoorbeeld tussen onderscheiden, niet aan elkaar verbonden gebeurtenissen, zoals een mishandeling op een bepaalde datum en plaats en openlijke geweldpleging de volgende dag. Objectief gesproken is er ook geen feitelijke samenval tussen het dronken rijden en het rijden zonder licht, mits men aanneemt dat zowel het onder invloed van alcohol zijn als het niet voeren van licht omstandigheden zijn die voor een buitenstaander waarneembaar zijn.
5 HR NJ 2000, 174; HR NJ 2000,93; HR 29 januari 2002, LJN AD8646.
6 HR 30 september 2003, LJN AF9665.
7 Als voorbeeld zou kunnen gelden HR NJ 2003, 245.
8 Vgl. nog HR 27 januari 2004, LJN AN8274.
9 Vgl. weer HR NJ 2003, 245.
10 Overigens zal zich in zo een geval naar mijn mening maar zelden voordoen. De rechter die over de nieuwe feiten heeft te oordelen beschikt immers doorgaans niet over de grondige kennis van het eerste dossier die zijn collega, die dat eerste dossier heeft afgehandeld, wel zal hebben gehad en zal daarom minder gemakkelijk kunnen inschatten of de feiten uit de oorspronkelijke tenlastelegging met de nieuwe samenvallen en bovendien zijn begaan onder omstandigheden die oude en nieuwe feiten tot een hetzelfde feit in de zin van artikel 68 Sr Pro samensmeden.
11 Voorzover dit niet het geval was (het brengen van de penis van verdachte in de mond van [slachtoffer 1]) is verdachte door het Hof vrijgesproken van het hem tenlastegelegde.
12 Zie Van Dorst, Cassatie in strafzaken, 5e druk, p. 195-197.
13 Zie Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, 4e druk, p. 646.
14 Vgl. HR NJ 2000, 194; HR NJ 2002, 459; HR NJ 2003, 38.
15 Vgl. HR NJ 1999, 827 en HR NJ 2003, 672.