Conclusie
Nr. 02284/04
Mr Machielse
Zitting 29 maart 2005
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft verdachte op 4 december 2003 voor 1. Diefstal, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van valse sleutels; 2. Poging tot diefstal, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van valse sleutels; en 3. Opzettelijk en wederrechtelijk enig goed, dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort, vernieIen veroordeeld tot een gevangenisstraf van vier maanden en verbeurdverklaring. Voorts heeft het hof de vordering van de benadeelde partij gedeeltelijk toegewezen.(1)
2. Mr A.M.C.J. Klostermann, advocaat te Utrecht, heeft cassatie ingesteld. Mr A.M.P.M. Adank, advocaat te Utrecht, heeft een schriftuur ingezonden, houdende één middel van cassatie.
3.1. Het middel klaagt dat het bewijs van het 1 en 2 bewezenverklaarde niet uit de inhoud der gebezigde bewijsmiddelen is af te leiden.
De inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen laat de volgende toedracht reconstrueren.
Op 26 april 2003 zagen getuigen 's nachts in het park aan de [a-straat] te Nieuwegein onder een boom een man, een donkere tas en televisie staan (bewijsmiddel 4). De man liep vervolgens tussen de geparkeerde auto's door en een der getuigen zag dat de richtingaanwijzers van een auto, welke auto nadien van aangeefster bleek te zijn en van welke auto verdachte bij aanhouding de sleutels in zijn bezit bleek te hebben, begonnen te knipperen (bewijsmiddel 3, 4, 6). De man liep vervolgens terug naar de goederen, haalde die op en plaatste hen in de auto op de bijrijdersstoel. Een der getuigen waarschuwde haar vriend en wees hem de man aan (bewijsmiddel 4). De gewaarschuwde vriend zag dat die man tussen de auto's liep en iets in zijn handen had (bewijsmiddel 5). Deze getuige liep de onbekende man achterna maar die ging steeds harder lopen. De getuige heeft zijn hond opgehaald en kwam vervolgens op de Manonsingel dezelfde man die hij eerder had achtervolgd weer tegen (bewijsmiddel 5). De inmiddels gewaarschuwde politieagenten zagen dat verdachte, alvorens te worden aangehouden, een autosleutel die nadien bij de auto van aangeefster bleek te horen, weggooide. Tevens bleek verdachte in het bezit van de huissleutel en een zonnebril van aangeefster en van een omgebogen ijzerdraad. In de politieauto bemerkte een der verbalisanten dat verdachte zich van een gebogen stuk ijzer trachtte te ontdoen (bewijsmiddel 6). Verdachte staat bij de politie bekend als 'hengelaar' (bewijsmiddel 9). Aangeefster verklaarde dat zij haar auto afgesloten op de parkeerplaats op de [a-straat] had achtergelaten, dat de voorwerpen die 's nachts in de geopende auto zijn aangetroffen uit haar woning afkomstig waren, en dat de autosleutels zich niet meer in haar woning bevonden (bewijsmiddel 3).
Verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep ontkend bij de feiten 1 en 2 betrokken te zijn geweest. Hij zou door het plantsoen zijn gelopen op weg naar een vriend om daar te overnachten, toen hij op een verlicht weggetje sleutels en een bril zag liggen. Verdachte heeft deze voorwerpen meegenomen maar weet verder van niets. Hij ontkent ook wat verbalisant in de politieauto heeft waargenomen, maar bekent dat hij zich in het verleden wel aan 'hengelen' schuldig heeft gemaakt.
3.2. Het cassatiemiddel komt in de eerste plaats op tegen de mogelijkheid dat de feiten in vereniging zouden zijn gepleegd. Van een of meer andere betrokkenen blijkt niet uit de inhoud der gebezigde bewijsmiddelen. Als er al meer mensen waren dan blijkt niet van enigerlei samenwerking. Dat verdachte alleen zou hebben geopereerd lijkt onwaarschijnlijk omdat hij niet kan autorijden en geen rijbewijs heeft. Volgens de steller van het middel is het daarom onwaarschijnlijk dat de verdachte getracht zou hebben de auto van aangeefster te stelen.
In de tweede plaats is het bewijs voor daderschap van verdachte aan de twee feiten volgens de steller van het middel onvoldoende.
3.3. Het middel doet ter ondersteuning van de twee onderdelen grotendeels een beroep op omstandigheden die in cassatie niet vaststaan en evenmin in hoger beroep naar voren zijn gebracht, of voert tevergeefs aan dat de door het hof vastgestelde feiten afzonderlijk noch in onderlinge samenhang bezien de bewezenverklaring kunnen dragen.
Zo stelt de schriftuur onder 3 en 4 dat niet zou blijken dat met de tweede man, waarvan getuigen spreken, telkens dezelfde is bedoeld. Maar uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen blijkt nergens van een tweede man. Voorts voert het middel aan dat niet blijkt dat de man die de getuige van bewijsmiddel 4 heeft zien lopen dezelfde man is als die op wie de getuige van bewijsmiddel 5 doelt. Dat de getuige van bewijsmiddel 4 heeft verklaard dat zij na het waarschuwen van haar vriend (getuige van bewijsmiddel 5) bij de auto van aangeefster is blijven staan, staat in cassatie niet vast. De bewering van verdachte, ter terechtzitting in hoger beroep gedaan, dat hij geen rijbewijs heeft en geen auto kan rijden, heeft het hof kennelijk niet als een beletsel opgevat voor een bewezenverklaring van poging tot diefstal van de auto. Dat oordeel acht ik niet onbegrijpelijk, omdat ook iemand die nog nooit in een auto heeft gereden kan proberen een auto te stelen.
Het hof heeft in de bewijsvoering niets vastgesteld over een gestolen bankpas of creditcard, zodat het cassatiemiddel feitelijke grondslag mist voorzover het ervan uitgaat dat deze voorwerpen wel waren gestolen, maar niet op verdachte zijn aangetroffen. Eveneens mist het onderdeel onder 8 van de schriftuur, betrekking hebbende op de schoenen van verdachte, feitelijke grondslag. Hetzelfde geldt voor hetgeen onder 10 van de schriftuur wordt aangevoerd over petjes.
Uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen heeft het hof wel kunnen afleiden dat de man die door de politie is aangehouden ook de man is die eerder de achteraf gestolen blijkende voorwerpen naar de auto van aangeefster heeft gebracht, die daarvoor kennelijk heeft onderzocht welke auto bij de autosleutels hoorde en die door de getuige van bewijsmiddel 5 is achtervolgd. Of het hof verdachte terecht voor de eerste twee feiten heeft veroordeeld staat in cassatie niet ter discussie, wel of het hof uit de inhoud der gebezigde bewijsmiddelen de bewezenverklaring heeft kunnen afleiden.(2) En dat is naar mijn mening het geval voor zover het verdachte betreft als solopleger.
Voorzover het betreft de bewezenverklaring van het "tezamen en in vereniging met een ander" ontbreekt naar mijn mening evenwel het bewijs. In zoverre treft het middel doel. De vraag is waartoe dit moet leiden. Als, zoals de steller van het middel kennelijk bedoelt, het enige probleem is dat voor het medeplegen van de diefstal en poging tot diefstal onvoldoende bewijs is, zou het voor de hand liggen om dat onderdeel van de bewezenverklaring als vrucht van een kennelijke vergissing alsnog daaruit te schrappen.(3) Maar mijns inziens ligt het probleem dieper.
3.4. Het hof heeft telkens onder 1 en 2 bewezenverklaard dat verdachte "tezamen en in vereniging met een ander, althans alleen" het feit heeft begaan. In een extra overweging op p. 2 van het arrest is het volgende te lezen:
"Het hof overweegt met betrekking tot de feiten 1 en 2, dat nu het hof bewezenverklaard acht dat verdachte tezamen en in vereniging met een ander althans alleen de telastegelegde feiten heeft gepleegd, deze feiten opleveren diefstal, respectievelijk poging tot diefstal en niet diefstal, respectievelijk poging tot diefstal in vereniging."
Hieruit leid ik af dat er niet gesproken kan worden van een kennelijke vergissing, die in cassatie door verbeterde lezing kan worden hersteld, maar dat het hof doelbewust geen keuze heeft gemaakt uit de voorgelegde alternatieven.
Ik zie twee mogelijkheden. De eerste is dat de Hoge Raad, omdat het bewijs voor het soloplegen, zoals ik hiervóór opgemerkte, wel aanwezig is en het voor de maximaal op te leggen straf niet uitmaakt of verdachte al dan niet in vereniging met een ander heeft gehandeld, nu bij beide feiten ook al sprake is van gebruikmaken van valse sleutel, de woorden in de bewezenverklaring van feit 1 en 2 "tezamen en in vereniging met een ander, althans alleen", daarmee nog samenhangende zinsneden of woorden en de hiervoor aangehaalde overweging schrapt, waarbij de kwalificatie kan blijven zoals die is.
De tweede mogelijkheid is dat de Hoge Raad het arrest vernietigt voorzover het betreft de beslissingen over feit 1 en 2 en de zaak ter berechting terugwijst. Die tweede mogelijkheid demonstreert dat het hof is uitgegaan van een overschatting van de bewijsconstructie, die immers geen steun biedt voor het "tezamen en in vereniging", terwijl de hiervoor aangehaalde overweging voorts doet vermoeden dat het hof over het hoofd heeft gezien dat een keuze voor de strafrechtelijke betekenis van het handelen van belang is, gelet op het verschil in bewijsthema en kwalificatie alnaargelang het om medeplegen dan wel soloplegen gaat. Het redelijkerwijs te verwachten gevolg van terugwijzen is dat het hof nogmaals veroordeelt, maar dan voor soloplegen, en dat de overige beslissingen gelijkluidend zullen zijn.
Met enige aarzeling spreek ik mijn voorkeur uit voor de eerste mogelijkheid. Die voorkeur berust op mijn inschatting van de afloop van de zaak als de Hoge Raad tot vernietiging en terugwijzen zou besluiten. Voorts betrek ik in mijn overwegingen dat de eerste mogelijkheid niet noopt tot een verandering in de kwalificatie, maar de bewezenverklaring aan de kwalificatie aanpast en dat het hof de opgelegde straf kennelijk gepast heeft geacht voor elk der door het hof bewezenverklaarde alternatieven.
4. Deze conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad in de bewezenverklaring van feit 1 de woorden "tezamen en in vereniging met een ander, althans alleen," "en/of zijn mededader", "/hebben", en in de bewezenverklaring van feit 2 de woorden "tezamen en in vereniging met een ander, althans alleen,", "/hun", "tezamen en in vereniging met een ander, althans alleen," "zijnde en/of", "en/of zijn mededader" zal schrappen evenals de overweging op pagina 2 van het arrest waarmee de rubriek "Strafbaarheid van het bewezenverklaarde" sluit, en het beroep voor het overige zal verwerpen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Blijkens de schriftuur beperkt het cassatieberoep zich tot de veroordeling voor de twee eerste feiten.
2 Corstens, Het Nederlands Strafprocesrecht, 4e druk, p. 614, p. 666. Vgl. nog HR 1 april 2003, NJ 2003, 553, rov. 3.3.; HR 1 juli 2003, LJN AF9540.
3 Als in een bewezenverklaring meerdere alternatieven zijn opengelaten zal ieder van die alternatieven geschraagd moeten zijn in de bewijsvoering: HR 6 mei 2003, NJ 2003, 710 rov. 5.3; HR 22 juni 2004, NJ 2004, 439 rov. 3.4.2; HR 16 november 2004, LJN AR3230 rov. 4.4.