Conclusie
Rolnr. C05/164HR
mr. J. Spier
Zitting 24 februari 2006 (bij vervroeging)
Conclusie inzake
[Eiser]
tegen
Köpcke Global Trading B.V.
(hierna: Köpcke)
1. Feiten
1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende, door de Kantonrechter Brielle op blz. 2 van zijn (eerste) tussenvonnis d.d. 12 september 2000(1) en door het Hof 's-Gravenhage in rov. 1.1-1.2 en (klaarblijkelijk) rov. 4.2 van zijn arrest d.d. 21 januari 2005, vastgestelde feiten.
1.2 [Eiser] heeft in de periode 1 maart 1995 tot 9 juli 1997 bij Köpcke gewerkt als exportmedewerker. Hij verrichtte in dat verband beeldschermwerk.
1.3.1 In maart 1997 zijn bij [eiser] voor het eerst gezondheidsklachten ontstaan die aanvankelijk bestonden uit pijn in nek en schouders. Ongeveer een maand later onstonden polsklachten, eerst rechts ([eiser](2) is linkshandig) en later links en rechts; de pijn is zijn ernstiger dan links.
1.3.2 Ongeveer een week vóór de "definitieve uitval voor het werk" namen de klachten plotseling toe en wel zodanig dat [eiser] de toetsen van het toetsenbord niet meer kon aanraken.
1.4 Op 9 juli 1997 heeft [eiser] zich ziek gemeld. Sedertdien(3) is hij arbeidsongeschikt.
1.5 Ongeveer een jaar na het staken van de werkzaamheden heeft [eiser] 's ochtends bij het opstaan nog klachten in nek en schouders, zijn er direct tintelingen in de handen met uitstraling tot boven de ellebogen. Daarnaast is sprake van een doof gevoel en van verkrampingen; de klachten nemen toe bij kort, cyclisch repeterend werk en overmatige arm- en handbelasting. De consequenties voor het dagelijks leven waren medio 1998 nog ernstig.
1.6 Op 15 september 1998 heeft GAK Nederland bij [eiser] een arbeidsongeschiktheid van 80 tot 100% vastgesteld.
1.7 [Eiser]s klachtenpatroon was in mei 2001 niet wezenlijk anders. De klachten nemen toe bijvoorbeeld bij aardappelen schillen en andere fijne handbewegingen.
2. Procesverloop
2.1.1 Bij exploot van 15 juni 1999 heeft [eiser] Köpcke gedagvaard voor de Kantonrechter te Brielle. Hij heeft gevorderd voor recht te verklaren dat Köpcke uit hoofde van art. 7:658 BW Pro aansprakelijk is voor de geleden en nog te lijden schade als gevolg van het niet naleven van de zorgverplichting ten aanzien van zijn beeldschermwerk bij Köpcke. Tevens heeft hij vergoeding van zijn schade gevraagd, op te maken bij staat, een en ander met nevenvorderingen. Bij cvr heeft hij nog aanspraak gemaakt op een voorschot van fl 100.000.
2.1.2 [Eiser] heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat hij door zijn werkomstandigheden bij Köpcke gezondheidsklachten, aangeduid als RSI (Repetitive Strain Injury) heeft ontwikkeld. Volgens [eiser] bestond zijn werk vrijwel uitsluitend uit beeldschermwerk (minstens zes uur per dag) en telefoneren, vaak tegelijkertijd en onder voortdurende tijdsdruk. Hij had geen aangepaste werkplek, het bureau was niet verstelbaar, terwijl zijn stoel geen armleuningen had, de monitor was te laag geplaatst, hij was niet voorgelicht over de gezondheidsrisico's van het beeldschermwerk en de mogelijkheid de daaraan verbonden risico's te beperken; de beelschermplekken voldeden niet aan de wettelijke normen.
2.2 Köpcke heeft betwist dat zij op grond van art. 7:658 BW Pro aansprakelijk is voor de schade die [eiser] lijdt ten gevolge van zijn arbeidsongeschiktheid. Zij heeft daartoe aangevoerd de op haar rustende zorgplicht niet te hebben veronachtzaamd. Zij bestrijdt dat [eiser] aan RSI lijdt en ook het causaal verband tussen de bij [eiser] vastgestelde arbeidsongeschiktheid en de door hem bij haar verrichte werkzaamheden.
2.3.1 In zijn (eerste) tussenvonnis van 12 september 2000 heeft de Kantonrechter het verweer dat [eiser] niet arbeidsongeschikt is verworpen (blz. 5).
2.3.2 Het gaat daarmee, volgens de Kantonrechter, om de vraag of de arbeidsongeschiktheid van [eiser] het gevolg is van de uitoefening van zijn werkzaamheden voor Köpcke en, zo ja, of Köpcke haar zorgplicht ex art. 7:658 BW Pro voldoende is nagekomen. Hij heeft een comparitie van partijen gelast, onder meer om de mogelijkheden van een deskundigenonderzoek te bespreken (blz. 5).
2.4.1 In het tussenvonnis van 30 januari 2001 is de Kantonrechter uitvoerig ingegaan op de bewijslastverdeling. Zijn overwegingen kunnen thans blijven rusten omdat zij in het tussenvonnis van 12 maart 2002 als onjuist worden afgedaan (blz. 1).
2.4.2 De Kantonrechter heeft Prof.dr. H.J. Stam als deskundige benoemd.(4) Hem is verzocht rapport uit te brengen "over de vraag of de arbeidsongeschiktheid van (...) [eiser] het gevolg is van de uitoefening van zijn werkzaamheden bij Köpcke" (blz. 3).
2.5 In zijn (derde) tussenvonnis van 12 maart 2002 heeft de Rechtbank Rotterdam (sector Kanton, locatie Brielle) overwogen dat in het licht van HR 17 november 2000, NJ 2001, 596 de vragen naar de causaliteit enerzijds en de nakoming van de zorgplicht anderzijds gezamenlijk - en niet eerst alleen de causaliteitsvraag - hadden moeten worden onderzocht (blz. 1). Met het oog op een deskundigenrapport waarin beide vragen moeten worden beantwoord, is andermaal een comparatie van partijen gelast (blz. 2).
2.6.1 In het (vierde) tussenvonnis van 27 augustus 2002 wordt vooreerst de stelling van Köpcke dat de afwezigheid van causaliteit vast zou staan verworpen (blz. 1).
2.6.2 Drs. K. Thé (van TNO Arbeid) wordt benoemd als deskundige teneinde te rapporteren omtrent "de zorgplicht", die nader wordt uitgewerkt in vier vragen (blz. 1 en 2).
2.7.1 In het eindvonnis van 11 maart 2003 wordt de vordering in essentie toegewezen.(5)
2.7.2 In de eerste plaats wordt vastgesteld dat [eiser] meer dan de helft van zijn werktijd besteedde aan beeldschermwerk (rov. 3).
2.7.3 Ten aanzien van beeldschermwerk voldeed "met name de inrichting van de werkplekken in de periode dat [eiser] bij Köpcke werkzaam is geweest niet (volledig) (...) aan de toen gangbare normen" hetgeen Köpcke wist. Zij is dan ook in zoverre in haar zorgplicht tekort geschoten. Zij heeft zich evenmin "actief genoeg (..) opgesteld om kenbare risico's zo veel mogelijk te elimineren" (rov. 5).
2.7.4 In het kader van de causaal verband-vraag worden de argumenten van Prof. Stam ten betoge van de stelling dat dit "niet duidelijk en naar objectieve maatstaven niet aannemelijk is" vermeld. Het door hem geschetste beeld zou juist, maar ook onjuist kunnen zijn. De causaal verband-vraag valt daarom niet "met een eenduidig "ja" of "neen" te beantwoorden (rov. 6).
2.7.5 Vervolgens wordt overwogen dat uit het rapport van Prof. Stam niet kan worden afgeleid dat [eiser]s arbeidsongeschiktheid "zonder zijn werk bij Köpcke ook zou zijn ontstaan" (rov. 7).
2.7.6 Nu voldoende vaststaat dat:
* [eiser] arbeidsongeschikt is;
* de aard van het klachtenpatroon van [eiser] gerelateerd kán worden aan zijn beeldschermwerk bij Köpcke;
* de klachten van [eiser] zijn onstaan tijdens zijn werk bij Köpcke;
* in het geheel niet is gebleken van mogelijke andere (niet werk gerelateerde) oorzaken van de klachten en
* Köpcke ten aanzien van haar zorgplicht met betrekking tot het beeldschermwerken tekort is geschoten
brengen de redelijkheid en billijkheid mee dat de gevolgen van het bewijsrisico bij Köpcke komen te liggen (rov. 8).
2.8.1 Köpcke is van de vonnissen in hoger beroep gekomen. [Eiser] heeft het beroep bestreden.
2.8.2 In haar schriftelijk pleidooi heeft Köpcke betoogd dat
"uit tot nu toe gepubliceerde RSI-jurisprudentie (..) immers [is] gebleken dat het bewijs met betrekking tot nakoming van de zorgverplicht een tamelijk hopeloze exercitie is (...). Niet éénmaal achtte de rechter dit bewijs geleverd. Rechters lijken vooral te stoeien met de brei aan regels, met als gevolg dat de weegschaal ten voordele van de werknemer doorslaat wanneer ze ook maar één (geringe) nalatigheid van de werkgever constateren (waarvan overigens niet eens bewezen is dat nakoming daarvan RSI kan voorkomen)."(6)
2.9.1 Het Hof 's-Gravenhage heeft in zijn arrest van 21 januari 2005 de vonnissen van 12 maart 2002, 27 augustus 2002 en 11 maart 2003 vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vordering alsnog afgewezen.
2.9.2 Naar 's Hofs oordeel leggen de grieven het geschil in volle omvang aan zijn oordeel voor (rov. 4.1).
2.9.3 In rov. 4.3 geeft het Hof aan wat het verstaat onder RSI. Het verstaat onder a-specifieke RSI klachten die niet goed te diagnotiseren zijn. In rov. 4.5 en 4.6 staat het Hof, aan de hand van een rapport van de Gezondheidsraad, stil bij de RSI-risicofactoren. De stand van de wetenschap op dit gebied is, naar zijn oordeel, nog ontoereikend voor "normstelling" (rov. 4.5).
2.9.4 Volgens het Hof is niet gebleken dat bij [eiser] sprake is van specifieke RSI (rov. 4.4).
2.9.5 Ten gronde heeft het Hof - voor zover in cassatie van belang - het volgende overwogen:
"4.7. Stam, die [eiser] lichamelijk heeft onderzocht, komt in zijn rapport tot de conclusie dat een oorzakelijk verband tussen de ziekte resp. de arbeidsongeschiktheid van [eiser] en zijn werkzaamheden bij Köpcke Trading niet duidelijk is en naar objectieve maatstaven niet aannemelijk.
Hij komt tot die conclusie op basis van vijf argumenten, hierna deels verkort deels letterlijk weergegeven.
1. De relatie die in het algemeen wordt aangenomen tussen werkomstandigheden en klachten van het bewegingsapparaat is gevonden door groepsonderzoeken. De gevonden relaties behoeven niet te betekenen dat er ook een oorzakelijk verband is. 0ok mag men niet de uitkomsten van groepsonderzoek gebruiken voor het vaststellen van een oorzakelijke relatie tussen werkomstandigheden en klachten van het bewegingsapparaat van een individuele patiënt.
2. De onduidelljkheid in het dossier over de werkplekopstelling.
3. Het beloop van het ontstaan van de aandoening. De klachten die hebben geleid tot ziekmelding zijn in zeer korte tijd ontstaan en waren uitermate heftig. Atypisch is dat de klachten min of meer acuut zijn opgetreden, maar nog atypischer is dat de klachten verergerd zijn na het staken van het werk. Volgens algemeen geaccepteerde biologische principes is het zo dat overbelastingsklachten gunstig reageren op verandering van de activiteiten die de klachten veroorzaken. De oorzakelijke relatie tussen de activiteiten enerzijds en de klachten anderzijds wordt als het ware bevestigd door bet verminderen van de klachten wanneer de oorzakelijke activiteit wordt gestaakt of verminderd. Dit principe is onder meer uitgebreid bekend en getoetst in de sportgeneeskunde. 0ok bij de behandeling van arbeidsgerelateerde klachten is verandering van het activiteitenpatroon en het nalaten van oorzakelijke houdingen of handelingen een geaccepteerde therapeutische strategie. De verergering van de klachten na de ziekmelding en het feit dat de klachten enkele jaren na dato nog uitermate prominent zijn, maken een oorzakelijke relatie met de werkzaamheden bij Köpcke zeer onwaarschijnlijk.
4. Het feit dat de specialisten die in de maanden na het ontstaan van de klachten betrokkene onderzochten de relatie met de werkomstandigheden niet hebben gelegd. Vooral de revalidatiearts [betrokkene 1] en zijn collega [betrokkene 2] van Medisch Centrum Rotterdam Zuid zijn op de hoogte van het fenomeen RSI en de mogelijkheid dat onbegrepen pijnklachten een relatie kunnen hebben met werkomstandigheden of psychische of sociale factoren.
5. Het is moeilijk te begrijpen dat medio 2001, 4 jaar na het staken van de werkzaamheden bij Köpcke, betrokkene nog ernstige fysieke klachten en de daarbij behorende functionele beperkingen meldt. Hij is niet in staat algemene dagelijkse verrichtingen, zoals het kammen van de haren, het schillen van aardappelen en het stofzuigen te verrichten, zonder compensatiebewegingen of zonder het nemen van regelmatige rust."
4.8. Hot hof is van oordeel dat gelet op het rapport van Stam in elk geval onvoldoende aannemelijk is geworden dat de klachten van [eiser] zijn veroorzaakt door zijn werk bij Köpcke. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat het door Stam als eerste genoemde argument lijkt to worden onderschreven door de Gezondheidsraad.
Het tweede argument, de onduidelijkheid in het dossier over de werkplekopstelling, acht het hof van minder belang, aangezien onder meer uit het rapport van de Gezondheidsraad (blz 10) blijkt: Bewijskracht voor de effectiviteit van preventieve maatregelen ontbreekt vrijwel volledig.
4.9. Met name hecht het hof belang aan het door Stam geschetste verloop van de klachten bij [eiser], die volgens Stam, met argumenten onderbouwd, niet wjzen op een relatie met zijn werkomstandigheden. Dit standpunt wordt ook ingenomen door [betrokkene 3], orthopedisch chirurg (...), maar weersproken door [betrokkene 4], internist (...) die aangeeft dat dit verschijnsel zich vaker voordoet en vermeldt: "Zelfs na het staken van de klachten veroorzakende werkzaamheden nemen de pijnklachten en het krachtsverlies toe met een piekperlode van 4 tot 6 maanden na het staken van de werkzaamheden. Verklaring hiervoor is nog niet gevonden." Het hof acht hetgeen [betrokkene 4] naar voren brengt in elk geval onvoldoende om de conclusie te rechtvaardigen dat een oorzakelijk verband tussen de klachten van [eiser] en zijn werk bij Köpcke voldoende aannemelijk is. De term piekperiode wijst er op, dat daarna toch sprake zou moeten zijn van vermindering van de klachten. Bovendien blijkt niet dat [betrokkene 4] bekend is met gevallen waarin 4 jaar na het staken van de werkzaamheden de klachten nog zo hevig zijn als bij [eiser] het geval is."
4.10. De conclusie is dat niet aannemelijk is geworden dat de klachten van [eiser] zijn veroorzaakt in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Dat betekent dat Köpcke niet aansprakelijk is voor de schade die [eiser] lijdt tengevolge van zijn klachten. Niet relevant is dan ook of Köpcke heeft voldaan aan de eisen die gesteld worden aan de inrichting van beeldschermwerkplekken.
5. Ook wordt aan de vraag of de zogenaamde omkeringsregel mag worden toegepast niet toegekomen. Toepassing van deze regel zou in dit geval het causaal verband tussen de door Köpcke beweerdelijk geschonden regel -de eisen van de inrichting van de beeldschermwerkplekken- en de door [eiser] geleden schade bewerkstelligen. Om die regel in dit geval toe te kunnen passen moet er sprake van zijn dat Köpcke niet aan de eisen van de inrichting van beeldschermwerkplekken heeft voldaan, dat die eisen strekken ter voorkoming van het specifieke risico van klachten door beeldschermwerk en dat dat specifieke risico zich in dit geval heeft voorgedaan. Dat laatste is in elk geval naar het oordeel van het hof niet aannemelijk geworden. Daar komt nog bij dat, gezien de onzekerheid over de effectiviteit van preventieve maatregelen het nog maar de vraag is of [...] het risico waartegen de norm voor de inrichting van beeldschermwerkplekken bescherming beoogt te bieden wel voldoende specifiek is. Het betreft hier immers een wezenlijk andere situatie dan bijvoorbeeld in geval van voorschriften ter voorkoming van blootstelling aan voor de gezondheid schadelijke stoffen.
6. [Eiser] heeft in hoger beroep aangeboden tegenbewijs te leveren tegen het rapport Stam met name door het horen van andere deskundigen zoals [betrokkene 5], waarmee kan worden aangetoond dat de argumentatie van Stam geen hout snijdt. Het hof zal aan dit bewijsaanbod voorbijgaan aangezien het niet/onvoldoende relevant is. Hetgeen [eiser] te bewijzen aanbiedt (dat een door hem ingeschakelde deskundige het niet eens is met de conclusie van Stam), kan hooguit ertoe leiden dat aan de juistheid van het rapport Stam getwijfeld moet worden, maar niet tot het voldoende aannemelijk worden van het causaal verband tussen de klachten van [eiser] en zijn werk bij Köpcke. Het hof acht zich voor het overige voldoende voorgelicht en heeft geen behoefte aan een nader deskundigenbericht."
2.10 [Eiser] heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. Köpcke heeft het beroep bestreden. Vervolgens hebben partijen hun stellingen schriftelijk toegelicht.
3. Inleiding
3.1 Partijen zijn het erover eens dat het fenomeen RSI nog een aantal geheimen in zich bergt. RSI lijkt een veelkoppig monster. De (medische) wetenschap is er nog niet in geslaagd om een goed beeld van dit monster te krijgen.(7)
3.2 Met alle voorzichtigheid die een leek op dat terrein past, geef ik - zoveel mogelijk toegespitst op de onderhavige zaak -als mijn indruk dat RSI een verzamelnaam is voor een aantal aandoeningen die het nodige gemeen hebben, maar die ook op relevante punten verschillen. De precieze oorzaken van (een aantal) RSI-varianten is nog in nevelen gehuld. Evenmin is steeds duidelijk hoe de kwalen moeten worden genezen. De vraag of, en zo ja in hoeverre, ook de persoonlijkheid van slachtoffers een rol speelt, kan - zeker in concrete gevallen - niet steeds, laat staan eenduidig, worden beantwoord. Dat geldt eveneens voor de vraag of, en zo ja in hoeverre, andere niet-werkgerelateerde factoren een rol (kunnen) spelen.
3.3.1 De vraag lijkt zelfs gewettigd of (bepaalde vormen van) RSI, hoe serieus en oprecht de klachten van patiënten die daaraan zeggen te lijden veelal allicht ook zullen zijn, in werkelijkheid wezenlijk meer is dan een hersenschim.
3.3.2 Malleson beschrijft een aantal (naar zijn inzicht) modeziektes vanaf de negentiende eeuw.(8) Hij beschrijft ook de opkomst en ondergang van RSI in Australië.(9) De situatie daar was jarenlang alarmerend ("from a medico-legal point of view (...) a goldmine").(10) Over het einde van het Australische RSI-tijdperk schrijft hij:
"In the mid-1980s, when the penny dropped that social factors rather than physical injury were the cause of RSI, the epidemic quickly terminated. The media, which had at first promoted the epidemic, found news value in demonstrating its spuriousness. (...)
Despite the previous intense litigation, compensation, and publicity, most RSI sufferers are now back to work, many of them in their previous job doing the same activity and using the same equipment as before. (...)
In responding to my gentle inquiries about RSI, Australian colleagues look sheepish. (...) People can get on with their work, (...) and all that remains of RSI in Australia is an embarassing frisson in the memory."(11)
3.4 De Kantonrechter heeft het dilemma helder verwoord. Hij heeft aangegeven dat onduidelijk is of sprake is van causaal verband tussen [eiser]s klachten en zijn werk bij Köpcke. Het Hof zegt dat minder expliciet, maar ook uit zijn arrest spreekt duidelijk dat het college eveneens van dit probleem doordrongen was.
3.5 Beide partijen hebben de stormbal gehesen. Zij hebben hun standpunten in feitelijke aanleg indringend toegelicht en voorbeeldig onderbouwd. [Eiser] heeft er, alleszins begrijpelijk, op gewezen dat hij niet de dupe mag worden van de - in zijn ogen - geringe onduidelijkheid op het stuk van het oorzakelijk verband. Köpcke (en allicht ook haar WA-verzekeraar) heeft gewezen op het zéér grote aantal RSI-patiënten in ons land en de olievlekwerking die onvermijdelijk uitgaat van iedere regel waarin een regel wordt geformuleerd inhoudend dat (een hoge mate van) onzekerheid op het stuk van het condicio sine qua non-verband ten nadele van de werkgever strekt.(12)
3.6.1 Voor de standpunten van beide partijen valt het nodige te zeggen. Ik veroorloof mij te verwijzen naar mijn algemene uiteenzettingen in de conclusie voor [...]/[...].(13)
3.6.2 Zeker in een tijd waarin sociale voorzieningen als sneeuw voor de zon wegsmelten, is het onmiskenbaar hard als een arbeidsongeschikte werknemer (op termijn) wordt teruggeworpen op het niveau van (beschaafde) armoede. Dat geldt al helemaal in situaties waarin ten minste (goed) mogelijk is dat zijn arbeidsongeschiktheid valt te herleiden tot tekortkomingen van de werkgever.(14)
3.6.3 Het al gememoreerde Australische voorbeeld illustreert dat zeker niet denkbeeldig is dat een te zware wissel wordt getrokken op het aansprakelijkheidsrecht wanneer zonder voldoende grond aansprakelijkheid en causaal verband wordt aangenomen.
3.7.1 Opmerking verdient in dit verband dat de - niet alleen in ons land bekende(15) - regel dat bij letselschade predisposities - kort gezegd - in het algemeen voor rekening van de aansprakelijke persoon komen,(16) zoal, geenszins zonder meer en onverkort geldt in gevallen waarin (beweerdelijk) sprake is arbeidsongeschiktheid, maar waarin daarvoor medisch geen duidelijke oorzaak kan worden vastgesteld.
3.7.2 Bedoelde regel is ontwikkeld voor gevallen waarin buiten redelijke twijfel vaststaat dat de schade als zodanig is veroorzaakt (in de condicio sine qua non-betekenis) door een gebeurtenis waarvoor een ander aansprakelijk is.(17) De regel wordt dan ook - m.i. terecht - geplaatst in de sleutel van de toerekening op de voet van art. 6:98 BW Pro; daarin gaat het om de omvang van het causaal verband en niet om de vestiging ervan.(18)
3.7.3 Het zou een zéér aanzienlijke stap - en m.i. ook een brug te ver - zijn om de regel ook van stal te halen in gevallen waarin volstrekt onduidelijk is wat de oorzaak van de schade is en waarin met name ook ongewis is of wel sprake is van enige oorzaak waarvoor een ander aansprakelijk is.(19) Kortom: in gevallen waarin niet (mede) een condicio sine qua non-verband valt aan te wijzen - of ten minste aannemelijk is - met oorzaak waarvoor een ander aansprakelijkelijk is.
3.7.4 Volledigheidshalve zij nog aangestipt dat met predisposities wél rekening kan worden gehouden in het kader van de schadebegroting.(20)
3.8 In het licht van het voorafgaande valt dan ook te begrijpen en is m.i. ook juist dat over de predispositie problematiek in feitelijke aanleg niet is gedebatteerd.
3.9 In gevallen waarin het gaat om arbeidsongeschiktheid waarvan de oorzaak medisch niet valt vast te stellen, maar waarin denkbaar is dat (toegepast op art. 7:658 BW Pro-situaties) het werk één van de condiciones sine quibus non is, terwijl de aanwezigheid van (andere) in de risicosfeer van de werknemer liggende oorzaken evenmin kan worden vastgesteld maar ten minste even aannemelijk is, is grote behoedzaamheid geboden. Immers is, helaas, plausibel dat het hier gaat om potentieel ontelbaar vele gevallen, binnen en buiten het RSI-kader.
3.10 Het middel behelst geen op de predispositieproblematiek toegesneden klachten. De rechtsontwikkeling over deze kwestie is nog allesbehalve uitgekristalliseerd, zo deze al op gang is gekomen. Ook op feitelijk vlak is volstrekt ongewis wat de gevolgen voor aansprakelijke personen én benadeelden van deze of gene benadering kan zijn. Bij die stand van zaken laat ik deze kwestie verder rusten.
3.11 In mij al vaker genoemde conclusie voor het arrest [...]/[...](21) wordt uitvoerig ingegaan op de problematiek van stelplicht en bewijslast bij werkgeversaansprakelijkheid.(22) Onder 4.10 wordt de volgende hoofdregel bepleit:
"a. de werknemer zal ten minste moeten stellen dat de schade is opgelopen in de uitoefening van zijn werkzaamheden;
b. heeft de werknemer aan deze stelplicht voldaan, dan ligt het op de weg van de werkgever om, desgewenst, het condicio sine qua non-verband (hierna: c.s.q.n.-verband) te bestrijden. Doet hij dat niet, dan kan daarvan verder worden uitgegaan;
c. bestrijdt de werkgever het c.s.q.n-verband wél, dan zal de rechter op basis van de stellingen van beide partijen na moeten gaan of dit verband voorshands voldoende aannemelijk is.(23) Daarbij zullen, in dit stadium, aan de vereiste mate van aannemelijkheid m.i. in het algemeen geen al te hoge eisen mogen worden gesteld.(24) Wél kan rekening worden gehouden met serieuze twijfels onder deskundigen met betrekking tot de vraag óf RSI daadwerkelijk ernstige gevolgen teweeg brengt indien een daarop toegespitst debat is gevoerd.(25) De hier vereiste mate van aannemelijkheid ligt lager dan die welke een voorwaarde is voor het inwerking treden van de omkeringsregel of om een bepaald feit voorshands bewezen te achten;
d. is sprake van voldoende aannemelijkheid in de zojuist bedoelde zin, dan zal de werkgever moeten stellen en - bij tegenspraak - moeten aantonen dat hij aan zijn in art. 7:658 lid 1 BW Pro bedoelde verplichtingen heeft voldaan. Slaagt hij daarin, dan valt daarmee het doek over de vordering;
e. lukt het de werkgever niet om aan te tonen dat hij de geëigende maatregelen heeft getroffen, dan komt de vraag naar het c.s.q.n.-verband andermaal aan de orde;
f. in het onder e genoemde scenario hangt het van de omstandigheden van het geval af of de werknemer het bewijs van het c.s.q.n.-verband moet leveren dan wel of de omkeringsregel, zoals nader uitgewerkt in de arresten TFS e.a./Nederlandse Spoorwegen e.a., en [...]/Achtkarspelen,(26) kan worden toegepast.
4.10.2 De onder d geformuleerde regel vergt nog enige toelichting. Daarin wordt gesproken over een "aantonen" door de werkgever. Ik heb daarmee het oog op bewijslevering, waarbij valt te bedenken dat daaraan - afhankelijk van de omstandigheden van het geval - geen bijzonder zware eisen kunnen worden gesteld. Aldus worden m.i. de gerechtvaardigde belangen van werknemer en werkgever met elkaar verzoend en wordt recht gedaan aan de strekking van art. 7:658 BW Pro. Met de belangen van de werknemer wordt rekening gehouden omdat hij niet, voorafgaand aan deze bewijslevering door de werkgever, gehouden is het causaal verband te bewijzen. Met die van de werkgever omdat van hem in nog enigszins mistige situaties zoals RSI, niet het onmogelijke wordt gevergd doordat geen bijzonder strenge eisen worden gesteld aan de bewijslevering. Deze benadering is geïnspireerd door Asser en mijn ambtgenote De Vries Lentsch-Kostense.(27) Zij sluit m.i. ook aan bij de door Uw Raad in het arrest Unilever/[...] uitgezette koers waarin eveneens een soort middenpositie is gevonden.(28)
4.11 Opmerking verdient dat zich omstandigheden kunnen voordoen die meebrengen dat al aanstonds voldoende basis bestaat om de omkeringsregel toe te passen. Spoedig zal zich dat vermoedelijk niet voordoen omdat voor de beoordeling van de vraag of sprake is van een specifieke normschending door de werkgever (veelal) zal moeten worden onderzocht of hij heeft voldaan aan zijn in art. 7:658 lid 1 BW Pro genoemde verplichtingen. De specifieke normschending is aan die verplichtingen immers gerelateerd.(29) Zonder te weten welke norm is overtreden, valt niet te beoordelen of die norm voldoende specifiek is."
3.12.1 Vegter vraagt zich af of mijn benadering niet te veel oog heeft voor de belangen van de werknemer. Bovendien is het "stappenplan" in haar ogen gebouwd op zo subtiele nuanceverschillen dat het niet gemakkelijk toepasbaar is. Naar haar oordeel zou de werknemer zoveel mogelijk aannemelijk moeten maken dat hij schade heeft opgelopen door zijn werkzaamheden en eventueel ook dat de werkgever zijn verplichtingen niet heeft nageleefd, terwijl de werkgever zoveel mogelijk aannemelijk moet maken dat hij zijn zorgverplichtingen heeft nageleefd en eventueel ook dat het oorzakelijk verband ontbreekt. Het is dan aan de rechter om de verkregen informatie tegen elkaar af te wegen en om te bepalen welk standpunt het meest aannemelijk voorkomt.(30)
3.12.2 Voor toepassing van de omkeringsregel - een regel die men in andere landen niet aantreft(31) - bij psychisch letsel is in haar ogen ten minste vereist dat aannemelijk is dat dit in relatie staat tot het werk en dat het niet hoofdzakelijk valt te herleiden tot buiten het werk gelegen omstandigheden.(32)
3.13.1 In het arrest [...]/[...] heeft Uw Raad zich wijselijk onthouden van het formuleren van hard en fast rules. Voorop wordt gesteld dat het in beginsel aan de werknemer is het oorzakelijk verband te stellen en zo nodig te bewijzen. Voor het overige wordt de beslissing geheel toegesneden op de bijzondere feitelijke constellatie van die zaak en wordt een regel geformuleerd voor een kwestie die in casu niet speelt. Immers wijkt het feitencomplex in de zaak [...]/[...] wezenlijk af van dat in de onderhavige zaak.
3.13.2 Ondanks deze verschillen wijst het arrest m.i. ook de weg voor andere RSI-gevallen. Het is in mijn ogen duidelijk en valt ook toe te juichen dat Uw Raad ervoor terug schrikt om voor ongewone gevallen(33) algemene regels te formuleren die allicht onvoorziene en onwenselijke consequenties kunnen hebben voor een groot aantal andere zaken.
3.14 De wetgever heeft in mijn ogen een verstandige keuze gemaakt door de hoogste rechter niet te belasten met feitenonderzoek. Zonder zodanig onderzoek en zonder de feitelijke merites van een concrete zaak te kunnen en mogen beoordelen, lijkt in het licht van al het bovenstaande de voorkeur te verdienen kool en geit te sparen en een beslissing zoveel mogelijk toe te spitsen op het voorliggende geval.
4. Uitgangspunten voor de beoordeling van de klachten
4.1 Het Hof heeft zijn oordeel in belangrijke mate gebaseerd op het rapport van Prof. Stam. Daarin wordt aangegeven dat en waarom niet aannemelijk is dat er een relatie bestaat tussen [eiser]s klachten en zijn werk bij Köpcke (rov. 4.7). Onder 3 noemt Prof. Stam zulks zelfs "zeer onwaarschijnlijk".
4.2 Het Hof heeft de argumenten van Prof. Stam besproken en op onderdelen gerelativeerd. Met name uit de in rov. 4.7 onder 3 en 5 weergegeven omstandigheden trekt het Hof de conclusie dat "in elk geval onaannemelijk" is dat bedoeld causaal verband bestaat (rov. 4.8 en 4.9). Dat oordeel wordt niet alleen gebaseerd op de bevindingen van Prof. Stam. Het Hof wijst erop dat de bevindingen van de internist [betrokkene 4] het oordeel van Prof. Stam ondersteunen (rov. 4.9).
4.3 's Hofs oordeel is volkomen begrijpelijk. Of het ook feitelijk juist is, kan ik niet beoordelen. Die vraag behoef ik ook niet te beantwoorden omdat het hier gaat om louter feitelijke kwesties. Een beoordeling daarvan is voorbehouden aan de feitenrechter.
4.4 In cassatie wordt - in het licht van het onder 4.2 vermelde alleszins begrijpelijk - niet bestreden 's Hofs oordeel dat het causaal verband "in elk geval onvoldoende aannemelijk is geworden". Ook mr Snijders wijst daar op; s.t. onder 2.3/2.4.
4.5 Volgens het Hof gaat het in casu om a-specifieke RSI-klachten en is de stand van de wetenschap nog ontoereikend voor een normstelling op dit gebied (rov. 4.4 en 4.5). Anders gezegd: naar 's Hofs oordeel is nog volstrekt onduidelijk wat de risico-factoren zijn van dergelijke a-typische klachten en of/hoe zij kunnen worden voorkomen. Deze oordelen worden in cassatie evenmin bestreden.(34)
5. Bespreking van de klachten
5.1.1 Onderdeel 1 keert zich met rechts- en motiveringsklachten tegen rov. 5. Het betoogt in de eerste plaats dat in het kader van de "eerste causaliteitsvraag" - waarbij wordt gedoeld op de vraag of causaal verband aannemelijk is tussen de klachten van [eiser] en zijn werk bij Köpcke - het Hof zich had dienen af te vragen of de "arbeidsrechtelijke omkeringsregel" van toepassing was. Volgens het onderdeel had het Hof die vraag vervolgens bevestigend moeten beantwoorden.
5.1.2 Met de arbeidsrechtelijke omkeringsregel doelt het onderdeel klaarblijkelijk op de in het arrest Unilever/[...](35) geformuleerde regel omtrent causaliteit. Deze regel zou voor gevallen als de onderhavige het volgende inhouden. Wanneer 1) een werknemer een RSI-klachtenpatroon heeft ontwikkeld, 2) bij zijn werk is blootgesteld aan RSI faciliterende omstandigheden en 3) van andere omstandigheden die tot dit klachtenpatroon kunnen leiden niet is gebleken, moet het causaal verband worden aangenomen zolang de werkgever niet heeft aangetoond dat andere omstandigheden de klachten hebben veroorzaakt en/of welke maatregelen hij in dit opzicht heeft getroffen. Toepassing van deze regel brengt, nog steeds volgens het onderdeel, in het onderhavige geval mee dat het causaal verband tussen de aandoeningen van [eiser] en de werkomstandigheden bij Köpcke moet worden aangenomen en dat het aan Köpcke is om nader aan te geven, en zo nodig te bewijzen, of en, zo ja, welke andere omstandigheden de schade van [eiser] zouden kunnen hebben veroorzaken.
5.1.3 Hieruit zou volgen dat (ook) 's Hofs oordeel in rov. 4.10 onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd is. Immers moet het causaal verband worden aangenomen wanneer Köpcke niet slaagt in het bewijs dat zij volgens het onderdeel moet leveren.
5.2.1 Veronderstellenderwijs aannemend dat de door het onderdeel gepropageerde regel geldend recht zou zijn, loopt de klacht al aanstonds hierop stuk dat niet aan alle daarin genoemde voorwaarden is voldaan. Immers heeft het Hof, in cassatie niet bestreden, geoordeeld dat voor de klachten van [eiser] bij de huidige stand van de wetenschap geen "normstelling" mogelijk is; zie onder 4.5. Daarom kan niet worden gezegd dat sprake is van (de litigieuze vorm van) RSI faciliterende omstandigheden, voorwaarde 2) van de onder 5.1.2 weergegeven, door [eiser] voorgestane, regel.
5.2.2 De s.t. onder 59 sub ii - met uitwerking onder 67 - van mrs Sagel en Cnossen onderkent dit probleem. De omstandigheid dat beeldschermwerk een risicofactor zou zijn en dat het werk werd verricht vanuit een werkplek die niet aan de geldende normen voldeed, achten zij voldoende voor toepassing van de omkeringsregel.
5.2.3 Het is m.i. aan twijfel onderhevig of onderdeel 1 op dit punt een voldoende specifieke klacht behelst. Al aannemend dat dit het geval is, blijft overeind dat (in elk geval) voor de litigieuze klachten geen normstelling mogelijk was. Dat oordeel wordt niet bestreden. Ik kom hierop onder 5.22 e.v. terug bij de bespreking van de slotklacht van het onderdeel.
5.3 De klacht is ook overigens ongegrond.
5.4 's Hofs oordeel komt er, naar de kern genomen, op neer dat de oorzaak van [eiser]s a-specifieke RSI-klachten niet valt vast te stellen. Het Hof heeft, in cassatie niet bestreden, aangenomen dat (heel)(36) onaannemelijk is dat er een verband bestaat met zijn werkzaamheden bij Köpcke. Het onderdeel gaat er - naar ook ik aannneem - vanuit dat niet is komen vast te staan dat er een andere oorzaak is. Kortom: de oorzaak kan niet worden vastgesteld.
5.5 Bij deze stand van zaken loopt de vordering stuk op de in het Fibromyalgie-arrest(37) ontwikkelde regel. Het ging in die zaak om een verkeersongeval waarna het slachtoffer ging lijden aan de lastig te objectiveren aandoening fibromyalgie waarvan de oorzaken nog onduidelijk zijn. Kon nu uit de omstandigheid dat een verkeersnorm was geschonden worden afgeleid dat de schade het gevolg was van dit ongeval? De Hoge Raad overwoog:
"3.5.3 In het onderhavige geval heeft het hof in rov. 10 kennelijk geoordeeld dat de omkeringsregel geen toepassing kon vinden, reeds omdat - in het algemeen - naar de huidige stand van de medische wetenschap een oorzakelijk verband tussen een ongeval en de als fibromyalgie te benoemen klachten niet aantoonbaar is en omdat - in het bijzonder -, nu de oorzaak of oorzaken van fibromyalgie tot op heden niet zijn vastgesteld, er onvoldoende aanknopingspunten zijn om tot uitgangspunt te nemen dat het onderhavige ongeval het risico van de als fibromyalgie te benoemen klachten, zoals die zich bij D. voordoen, in het leven heeft geroepen. Derhalve kan het causaal verband, waarmee het hof kennelijk bedoelt het condicio sine qua non-verband, tussen het ongeval en die klachten niet als in beginsel gegeven worden aangenomen. Deze gedachtegang geeft niet blijk van miskenning van de omkeringsregel."
5.6 De parallel dringt zich op. De door het onderdeel bepleite "arbeidsrechtelijke omkeringsregel" zit op een ander spoor. Wat daarvan in zijn algemeenheid ook zij, voor gevallen die worden gekenmerkt door de onder 5.4 genoemde omstandigheden kan hij niet worden aanvaard.
5.7.1 Het is ontegenzeggelijk juist dat de door mij bepleite benadering in voorkomende gevallen mee kán brengen dat een benadeelde een vergoeding wordt onthouden waarop hij aanspraak zou kunnen maken wanneer de inzichten in de (medische) wetenschap verder waren ontwikkeld. Het tegendeel is even waar. Het toekennen van een vergoeding zou ertoe kunnen leiden dat een werkgever iets moet betalen waarvoor, bij voortschrijdend medisch inzicht, geen enkele basis is. Een voorbeeld buiten de RSI-sfeer moge dat verduidelijken.
5.7.2 Een werknemer is reislustig. Na terugkeer uit een tropisch oord ontwikkelen zich vermoeidheidsklachten. De oorzaak daarvan is bij de huidige stand van de wetenschap niet vast te stellen; evenmin bestaat er een (sluitende) verklaring voor. Dergelijke klachten komen vaker voor bij personen die tropische gebieden hebben bezocht. Zij komen eveneens - zij het niet frequent - voor bij personen die (in hun subjectieve beleving) werken onder stressvolle omstandigheden. Het is eveneens goed denkbaar dat noch met het een, noch met het ander verband bestaat.
5.7.3 In zo'n situatie is het m.i. bepaaldelijk een brug te ver om de werkgever op de voet van art. 7:658 BW Pro aansprakelijk te houden voor des werknemers schade. Immers wordt, binnen en buiten Nederland,(38) in elk geval vereist dat een condicio sine qua non-verband valt vast te stellen. Op die regel bestaan uitzonderingen,(39) maar daarvoor moeten klemmende redenen bestaan. Die zijn er in casu niet.
5.8 RSI is niet alleen medisch een omstreden kwestie. Ook juridisch wordt daarover verschillend geoordeeld.(40) Daarom ga ik, ten overvloede, nog in op de vraag of de in het arrest Unilever/[...](41) geformuleerde regel in RSI-zaken soelaas kan bieden.
5.9.1 Het arrest Unilever/[...] betrof een geval waarin een werknemer ([...]) stelde een chronisch ziektebeeld te hebben ontwikkeld door het omgaan met stoffen en materialen die hij bij zijn werkzaamheden in opdracht van zijn werkgever (Unilever) diende te gebruiken. Zijn op art. 7A:1638x (oud) BW gebaseerde, maar naar art. 7:658 lid 2 BW Pro beoordeelde, vordering tot schadevergoeding werd door de Rechtbank afgewezen. Naar haar oordeel was het eerst dan aan Unilever om feiten te stellen (en zo nodig te bewijzen) waaruit valt af te leiden dat zij jegens [...] aan haar zorgplicht heeft voldaan, wanneer [...] erin zou slagen voldoende te stellen (en zo nodig te bewijzen) dat zijn aandoeningen het gevolg waren van zijn werkomstandigheden.
5.9.2 Volgens de Hoge Raad gaf dit oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Daaromtrent wordt in rov. 5.4 in fine overwogen:
"Dit oordeel miskent immers dat wanneer een werknemer bij zijn werk is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen, het door de werknemer te bewijzen oorzakelijk verband aangenomen moet worden indien de werkgever heeft nagelaten de maatregelen te treffen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt, en dat derhalve ook in zoverre op Unilever reeds thans de plicht rust nader aan te geven of en zo ja welke maatregelen zij in dit opzicht heeft getroffen."
5.10.1 Het onderdeel stelt de vraag aan de orde of deze regel (ook) van toepassing is op gevallen waarin geen sprake is van blootstelling aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen, meer in het bijzonder in gevallen als het onderhavige waarin een werknemer stelt RSI te hebben ontwikkeld in de uitoefening van zijn werkzaamheden.
5.10.2 Ik stel voorop dat tussen de onder 5.8 besproken en de onderhavige zaak wezenlijke feitelijke verschillen bestaan. Het meest in het oog springende verschil is dat in de onderhavige zaak (in cassatie) moet worden aangenomen dat het condicio sine qua non-verband (bepaaldelijk) onaannemelijk is, terwijl daaromtrent in de zaak Unilever/[...] door de Rechtbank niets is vastgesteld of overwogen. (Reeds) daarom komen we, zoals hiervoor betoogd, aan (toepassing van) dat arrest in casu niet toe.
5.11 In de "lagere" rechtspraak wordt de onder 5.9 verwoorde vraag in verschillende zin beantwoord. Zo heeft de Rechtbank Amsterdam overwogen dat, anders dan in de zaak Unilever/[...], in het voorliggende RSI-geval nog niet vast stond dat sprake was van een ziektebeeld dat te wijten kon zijn aan de werksituatie. Gelet op de inhoud van het advies van 27 november 2000 van de Gezondheidsraad is het immers nog maar de vraag, aldus de Rechtbank, of en wanneer het werken achter een beeldscherm valt te vergelijken met het blootgesteld zijn aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen zoals in de zaak Unilever/[...] het geval was.(42)
5.12 De Kantonrechter Middelburg heeft daarentegen geoordeeld dat een werknemer zich met recht op het arrest Unilever/[...] beriep in een geval waarin een werknemer na tien jaar als opticien te hebben gewerkt arbeidsongeschikt was geworden door pijnklachten aan nek en linkerschouder. Juist omdat nog veel onzekerheid omtrent het ontstaan van RSI bestaat, kan, volgens deze Kantonrechter, niet van de werknemer worden gevergd dat hij een causaal verband stelt en zo nodig bewijst.(43)
5.13 In de literatuur lopen de opvatting op dit punt eveneens uiteen.
5.14 Van de Water (in feitelijke aanleg [eiser]s raadsman) meent dat het Unilever/[...]-arrest een algemene strekking heeft; hij spreekt dan ook van 'blootstelling aan risicofactoren'. In deze opvatting zijn gevaarlijke stoffen op één lijn te stellen met willekeurig welke andere risicofactor.(44) Geers, Ruijgrok en Van de Water tonen zich genuanceerder waar zij spreken van blootstelling aan 'een risicofactor waarvoor veiligheidsvoorschriften gelden' en aan 'een aan de ontstane klachten gekoppelde risicofactor'.(45)
5.15 Kas en Van Osch kunnen zich goed vinden in de onder 5.11 genoemde rechtspraak van de Rechtbank Amsterdam:
"Immers, de verlichting van [de] stelplicht [van de werknemer] wordt door de Hoge Raad aangenomen in zaken waar de verwezenlijking van gevaren direct gerelateerd is aan het werken met bepaalde gevaarlijke stoffen. Het risico dat een bepaald, voor die gevaarlijke stof specifiek, gevaar (bijvoorbeeld asbestose) zich verwezenlijkt, zal sneller worden aangenomen indien de werknemer aantoont dat hij met de betreffende stof heeft gewerkt. Diezelfde redenering kan echter - nog - niet worden toegepast op een activiteit als beeldschermwerk. Immers, de oorzaak van het ontstaan van RSI staat altijd nog niet vast en een mogelijke overtreding van bijvoorbeeld het Besluit Beeldschermwerk betekent nog niet dat het gevaar van RSI-schade zich ook daadwerkelijk verwezenlijkt."(46)
5.16.1 Vegter sluit zich hierbij aan:
"In RSI-zaken valt de blootstelling aan risicofactoren niet samen met het bestaan van causaal verband tussen die blootstelling en RSI. Anders gezegd: de blootstelling aan risicofactoren voor RSI betekent nog niet dat een werknemer daardoor RSI krijgt. In Unilever/[...] was (...) wel sprake van een dergelijke samenloop. (...) De in Unilever/[...] gevolgde bewijslastverdeling kan daarom in RSI-zaken niet zonder meer worden gevolgd."(47)
5.16.2 Elders heeft zij daaraan nog toegevoegd dat de relatie tussen blootstelling en risicofactoren bij RSI veel losser is dan die aan gevaarlijke stoffen. Wordt een werknemer blootgesteld aan RSI-risicofactoren, dan betekent dat nog niet dat hij RSI zal krijgen. Daar komt volgens haar bij dat RSI verschillende oorzaken kan hebben: de privésfeer, aanleg of psycho-sociale factoren. Daarom ligt toepassing van de Unilever/[...]-regel niet voor de hand, aldus Vegter. In plaats daarvan staat zij de reeds onder 3.12.2 genoemde benadering voor.(48)
5.17 Zoals ik in mijn conclusie (onder 4.6.3) voor het arrest [...]/[...](49) reeds heb betoogd, is de in het Unilever/[...]-arrest geformuleerde regel sterk toegespitst op de in dat arrest beslechte zaak. In overeenstemming met de onder 5.11, 5.15 en 5.16 besproken opvattingen, komt het mij voor dat het bepaaldelijk te ver gaat deze in het kader van blootstelling aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen ontwikkelde regel (zonder meer) toe te passen in RSI-zaken. Weliswaar kán in dit soort zaken in voorkomende gevallen worden gesproken van een verhoogde kans op schade, maar of dat daadwerkelijk het geval is, zal te vaak ongewis zijn. Bij de huidige stand van de medische wetenschap zal veelvuldig sprake zijn van schade waarvan niet vaststaat of zelfs maar aannemelijk is dat zij rechtstreeks verband houdt met de werkomstandigheden (in casu beeldschermwerk). Er bestaat immers (nog) te veel onduidelijkheid over de oorzaken van RSI.(50)(51)
5.18.1 In de onderhavige zaak staat de onduidelijkheid omtrent het oorzakelijk verband tussen RSI en (beeldscherm)werk vast nu het Hof in rov. 4.6 - in cassatie onbestreden - heeft overwogen:
"Het hof stelt voorop dat niet blijkt dat de Gezondheidsraad met de term RSI bedoelt dat deze een relatie met de arbeid impliceert.
Voorts blijkt naar het oordeel van het hof uit het vorenstaande dat weliswaar gelet op de aard van het beeldschermwerk en het veel voorkomen van RSI-klachten bij beeldschermwerkers, beeldschermwerk een risicofactor is voor het ontstaan van RSI, maar dat over het gewicht van die risicofactor nog onvoldoende inzicht bestaat."
5.18.2 Het Hof heeft bovendien aan het slot van rov. 5 - als zodanig evenmin in cassatie bestreden - overwogen:
"Het betreft hier (...) een wezenlijk andere situatie dan bijvoorbeeld in geval van voorschriften ter voorkoming van blootstelling aan voor de gezondheid schadelijke stoffen."
5.18.3 Voor het onderhavige heeft het Hof, het zij herhaald, geoordeeld dat het condicio sine qua non-verband niet aannemelijk is.
5.19 Bij deze stand van zaken is voor toepassing van de in het arrest Unilver/[...] ontwikkelde regel geen grond.
5.20 Uit al het voorafgaande moge volgen dat de onder 5.1 weergegeven klacht, voor zover zij al niet strandt op de sub 5.2 genoemde grond, faalt.
5.21.1 Onderdeel 1 betrekt in de tweede plaats de stelling dat in het kader van de "daarop volgende causaliteitsvraag" - het onderdeel doelt daarbij op de vraag of causaal verband aannemelijk is tussen de schade van [eiser] en de beweerde normschending door Köpcke - het Hof op grond van rechtens onjuiste overwegingen, althans onvoldoende gemotiveerd, toepassing van de omkeringsregel heeft verworpen.
5.21.2 Zonder nadere motivering en gelet op rov. 4.6 zou 's Hofs oordeel in rov. 5 dat het specifieke risico van klachten door beeldschermwerk zich in dit geval niet heeft verwezenlijkt onbegrijpelijk zijn.
5.21.3 Daarnaast keert het onderdeel zich tegen het oordeel van het Hof in rov. 5 dat het nog maar de vraag is of het risico waartegen de norm voor de inrichting van beeldschermwerkplekken bescherming beoogt te bieden, wel voldoende specifiek is. [Eiser] verwijt het Hof deze vraag niet (bevestigend) te hebben beantwoord.
5.22.1 De onder 5.21.3 vermelde klacht mist feitelijke grondslag. Niet aan redelijke twijfel onderhevig is dat het Hof van oordeel is dat van een specifieke normschending geen sprake is.(52) Dat blijkt al aanstonds uit rov. 4.6, dat voortbouwt op een rapport van de Gezondheidsraad.
5.22.2 Uit dat rapport leidt het Hof af dat de stand van de wetenschap op RSI-gebied nog ontoereikend is voor normstelling. Uit het slot van rov. 4.6 blijkt dat het Hof deze conclusie onderschrijft. Het Hof komt daar in rov. 4.8, onder verwijzing naar de conclusie van Prof. Stam dat geen algemeen verband valt te leggen tussen werkomstandigheden en RSI, nogmaals op terug. Het voegt daaraan nog toe (tweede alinea) dat bewijskracht voor de effectiviteit van preventieve maatregelen vrijwel volledig ontbreekt.
5.23 's Hofs oordeel komt er op neer dat er geen duidelijke norm is die strekt tot voorkoming van RSI-klachten. Die kan er ook moeilijk zijn zolang onduidelijk is waardoor dergelijke klachten worden veroorzaakt.
5.24.1 Waar het Hof aan het slot van rov. 5 overweegt "dat nog maar de vraag is of het risico waartegen de norm voor de inrichting van beeldschermwerkplekken bescherming beoogt te bieden wel voldoende specifiek is", gaat het, in het licht van de zoëven besproken eerdere overwegingen, hier klaarblijkelijk om een retorische vraag.
5.24.2 Ware dat al anders dan is de onder 5.24.1 geciteerde passage mogelijk - tegen de achtergrond van het eerdere overwogene - niet geheel begrijpelijk. [Eiser] kan daarbij evenwel geen garen spinnen omdat de onder 5.22 besproken - in cassatie niet bestreden - passages 's Hofs oordeel ruimschoots kunnen dragen.
5.24.3 De geëerde stellers van de s.t. voor [eiser] beroepen zich nog op een aantal wettelijke regels die Köpcke met voeten zou hebben getreden (onder 67). Het gaat daar, zoals zij ook onderkennen, om uitermate vage normen. M.i. kan moeilijk worden aanvaard dat deze kunnen gelden als voldoende specifiek.
5.24.4 Het beroep op het arrest Nuts/Hofman(53) gaat m.i. niet op. Immers heeft het Hof niets vastgesteld waaruit blijkt dat sprake was van een risico-verhoging. Veeleer het tegendeel is het geval. In gevallen waarin normstelling niet mogelijk is, kan niet worden beoordeeld óf, laat staan worden gezegd dat, sprake is van een risico-verhoging.(54)
5.25 Aldus komt het belang aan de onder 5.21.1/2 weergegeven klacht te ontvallen. Immers is voor toepassing van de omkeringsregel in elk geval vereist dat sprake is van schending van een norm die ertoe strekt een specifiek gevaar ter voorkoming van schade te voorkomen.(55)
5.26 De klachten, die kennelijk zijn gebaseerd op de (reguliere) omkeringsregel zoals verwoord en verduidelijkt in HR 29 november 2002, NJ 2004, 304 en 305 DA (TFS/NS en [...]/Achtkarspelen) lopen ook op andere grond stuk.
5.27.1 Blijkens deze arresten (rov. 3.5.3 resp. rov. 3.6) ziet de regel op gevallen waarin door een als onrechtmatige daad of wanprestatie aan te merken gedraging een specifiek risico ter zake van het ontstaan van schade in het leven is geroepen, terwijl dit risico zich vervolgens verwezenlijkt. Dan is het causaal verband tussen die gedraging en de aldus ontstane schade in beginsel is gegeven en is het aan degene die op grond van die gedraging wordt aangesproken om te stellen en te bewijzen dat die schade ook zonder die gedraging zou zijn ontstaan.
5.27.2 Voor het door de aangesprokene te leveren tegenbewijs is voldoende dat hij aannemelijk maakt dat de schade ook zonder de gedraging zou zijn ontstaan (bedoelde rovv. onder (i)). De Hoge Raad werkt dit aldus uit dat voor toepassing van de regel is vereist
"(...) dat degene die zich op schending van deze norm beroept, ook bij betwisting aannemelijk heeft gemaakt dat in het concrete geval het (specifieke) gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt".
5.28.1 De Hoge Raad heeft deze overwegingen onder meer herhaald in het arrest ACE/Fino.(56) Dit arrest is m.i. voor de beoordeling van de onderhavige klacht van bijzonder belang.
5.28.2 Het ging hier om een geval waarin inbraken in een loods hadden plaatsgevonden. Twee gesubrogeerde verzekeraars, waaronder ACE, spraken het beveiligingsbedrijf Fino aan tot schadevergoeding. Zij voerden daartoe onder andere aan dat Fino tekort was geschoten in haar contractuele verplichting tot surveillance van die loods.
5.28.3 Het Hof wees de vordering af en oordeelde dat "op geen enkele wijze is gesteld, laat staan aannemelijk gemaakt dat er enig oorzakelijk verband bestaat tussen de geclaimde schade en het minder frequent surveilleren".
5.28.4 Tegen dit oordeel werd in cassatie onder andere ingebracht dat het Hof niet kenbaar had gerespondeerd op het door de verzekeraars gedane beroep op de omkeringsregel. De Hoge Raad verwierp dit betoog:
"3.9 In het onderhavige geval heeft het Hof kennelijk geoordeeld dat Fino aannemelijk heeft gemaakt dat de als gevolg van de inbraken geleden schade ook zou zijn ontstaan als Fino met de overeengekomen frequentie en rondom de gehele loods had gesurveilleerd, zodat voor toepassing van de omkeringsregel geen plaats was. Blijkens het vorenoverwogene (...) is het Hof daarmee niet uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Tegen de achtergrond van het partijdebat (...) is zijn oordeel ook niet onbegrijpelijk."
5.29.1 In zijn NJ-noot gaat het huidige lid van Uw Raad Asser nader op deze kwestie in:
"3. (...) Het [Hof] besliste dat "op geen enkele wijze is gesteld, laat staan aannemelijk gemaakt dat er enig oorzakelijk verband tussen de geclaimde schade en het minder frequent surveilleren". De Hoge Raad interpreteert (...) dit aldus dat naar het kennelijke oordeel van het hof Fino aannemelijk heeft genaakt dat de als gevolg van de inbraken geleden schade ook zou zijn ontstaan als Fino met de overeengekomen frequentie en rondom de gehele loods had gesurveilleerd, zodat voor toepassing van de omkeringsregel geen plaats was. De formulering is die van het tegenbewijs dat de "omkeringsregel" toelaat, maar in de slotconclusie billijkt de Hoge Raad dat door dit tegenbewijs al bij voorbaat geslaagd te achten, de "omkeringsregel" buiten toepassing blijft."
5.29.2 De verklaring hiervoor is volgens de annotator te vinden in de conclusie van P-G Hartkamp:
"4. (...) Men kan de wending van de Hoge Raad aldus uitleggen dat hypothetisch het causaal verband op grond van de "omkeringsregel" is aangenomen en dat vervolgens Fino er in is geslaagd dit causaal verband door het vereiste tegenbewijs te weerleggen, maar men kan ook zeggen dat het vereiste voor de toepassing van de "omkeringsregel" dat het gevaar waartegen de geschonden norm beoogt te beschermen niet in het leven is geroepen of zich niet heeft gerealiseerd doordat op grond van de bewijslevering van Fino is komen vast te staan dat de schade ook zou zijn ontstaan als de norm niet was geschonden (door frequenter surveilleren). Het lijkt er op dat de Hoge Raad beide interpretaties heeft gecombineerd, wat niet heel gelukkig genoemd kan worden. Van praktisch belang is het overigens niet, zoals de procureur-generaal t.a.p. opmerkt."
5.30 Het Hof is in rov. 4.10 - ampel gemotiveerd - tot de conclusie gekomen dat niet aannemelijk is geworden dat de klachten van [eiser] zijn veroorzaakt in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Aldus heeft het Hof klaarblijkelijk de onder 5.28 en 5.29 besproken weg bewandeld. Voor zover het onderdeel al feitelijke grondslag heeft, mist het doel omdat dit oordeel niet wordt bestreden. Zo'n bestrijding zou, gezien het feitelijke karakter van 's Hofs oordeel, trouwens weinig kansrijk zijn geweest.
5.31.1 Onderdeel 2 klaagt erover dat het Hof in rov. 6 het door [eiser] (bij pleidooi in hoger beroep) aangeboden tegenbewijs tegen het rapport Stam heeft gepasseerd. Volgens het onderdeel mocht het Hof het bewijsaanbod niet passeren omdat het - anders dan het Hof meent - wel terzake dienend was. Immers had [eiser] daarmee het rapport van prof. Stam kunnen ontzenuwen.
5.31.2 Voorts stelt het onderdeel dat het Hof aan het bewijsaanbod een onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven nu [eiser] in appèl (t.a.p.) heeft aangeboden bewijs te leveren van het causaal verband tussen zijn klachten en het werk bij Köpcke.
5.31.3 De s.t. onder 74 verwijt het Hof nog zich te hebben bezondigd aan een niet toegestane negatieve prognose over het resultaat van de bewijslevering.
5.32 De onder 5.31.3 genoemde klacht is in het middel niet te lezen. Daarop ga ik dan ook niet in.
5.33 Als ik het goed zie - de laatste alinea van het onderdeel wijst in die richting - dan heeft de klacht alleen betrekking op het passeren van het getuigenbewijs. Voor zover het onderdeel er mede over bedoelt te klagen dat het Hof nader deskundigenonderzoek had moeten gelasten, faalt het. Volgens vaste rechtspraak is de rechter daartoe niet gehouden.
5.34.1 Resteert het getuigenbewijs. De in het onderdeel betrokken stelling dat dit is te vinden in de "pleitnotities" is (mogelijk) niet onjuist, maar wel misleidend. In appèl is de zaak schriftelijk bepleit. Op één en dezelfde datum zijn pleitnotities én de reacties van partijen daarop genomen. Het bewijsaanbod komt voor in een stuk dat onmiskenbaar(57) de reactie van [eiser] op de pleitnotitie van Köpcke is.
5.34.2 [eiser] heeft in de betrokken paragraaf bezwaar gemaakt tegen een eerst bij pleidooi door Köpcke gedaan bewijsaanbod. Zelf maakt hij het - in zijn eigen benadering - nog bonter door dat eerst bij dupliek te doen. M.i. moet een eerst bij pleidooi in dupliek gedaan bewijsaanbod worden gepasseerd wanneer de partij die dat doet bezwaar maakt tegen een in een eerder stadium door de wederpartij gedaan bewijsaanbod. Ten overvloede ga ik ten gronde op de klacht in.
5.35 Het bewijsaanbod is als volgt geformuleerd:
"[Eiser] doet in dit verband overigens nogmaals een uitdrukkelijk bewijsaanbod om door middel van getuigenverhoor dan wel een nieuw deskundigen onderzoek het bestaan van een verband tussen zijn klachten en het werk bij Köpcke (...) te bewijzen (...). [Eiser] denkt daarbij bijvoorbeeld aan onderzoek te verrichten door een revalidatiearts, met specifieke deskundigheid op het terrein van RSI, dan wel een andere deskundige (...). Tevens kan getuigenverhoor van [betrokkene 5] ter zake van de arbeidsgebondenheid van de bij [eiser] bestaande aandoening worden aangeboden.
Voorts verzoekt hij tot bewijslevering te worden toegelaten om tegenbewijs te leveren tegen het rapport Stam, voorzover het Gerechtshof (...) van oordeel is dat dit rapport bruikbaar is voor de bewijslevering dat er geen causaal verband bestaat tussen de klachten van [eiser] en de werkzaamheden van Köpcke. Met name door getuigenbewijs van andere ter zake deskundigen, zoals [betrokkene 5], kan worden aangetoond dat de argumentatie van de heer Stam geen hout snijdt."
5.36 Het Hof heeft in rov. 6 ter motivering van zijn oordeel dat het bewijsaanbod van [eiser] niet/onvoldoende relevant is, overwogen dat
"[h]etgeen [eiser] te bewijzen aanbiedt (dat een door hem ingeschakelde deskundige het niet eens is met de conclusie van Stam), kan hooguit ertoe leiden dan aan de juistheid van het rapport Stam getwijfeld moet worden, maar niet tot het voldoende aannemelijk worden van het causaal verband tussen de klachten van [eiser] en zijn werk bij Köpcke."
5.37 Voor zover het bewijsaanbod ziet op getuigenbewijs worden in de eerste onder 5.35 geciteerde alinea slechts artsen genoemd. [Eiser] geeft niet aan en zonder toelichting is ook niet begrijpelijk wat zij als getuige zouden kunnen verklaren. 's Hofs oordeel dat het bewijsaanbod in zoverre niet relevant is, is volstrekt begrijpelijk.
5.38 Hetzelfde geldt voor hetgeen de deskundige [betrokkene 5] zou kunnen verklaren. Dat [eiser] haar (ook) als getuige wil doen horen, doet daaraan niet af. Reeds niet omdat hij niet aangeeft en ook niet valt in te zien wat zij als getuige zou kunnen verklaren. De s.t. van mrs Sagel en Cnossen onder 75 voert aan dat het bewijsaanbod "overigens ook voldoende gespecificeerd" is, maar waarom dat zo zou zijn kunnen zij (begrijpelijkerwijs) evenmin aangeven.
5.39 Resteert het slot van de onder 5.35 geciteerde passage. Voor zover het hier al zou gaan om getuigenbewijs (wat niet valt in te zien) is 's Hofs aan het slot van rov. 6 gegeven motivering waarom dit niet nuttig is toereikend; onbegrijpelijk is dat oordeel niet. De onder 5.31.2 weergegeven klacht stuit ndaarop af.
6. Ten slotte
6.1 Het wordt tijd de cirkel te sluiten. Het gaat in deze zaak om een buitengewoon netelige problematiek. De kern daarvan is de onzekerheid over het causaal verband in RSI-zaken. In een (vermoedelijk groot) aantal gevallen kan dat door de medische wetenschap thans nog niet, laat staan onomstotelijk, worden vastgesteld. Zelfs kan twijfel bestaan over de vraag of RSI wezenlijk meer is dan een - in de eerste plaats voor de betrokkenen, maar ook voor de samenleving als geheel - buitengewoon vervelend modeverschijnsel. Ik memoreer de Australische ervaringen vermeld onder 3.3.2.
6.2 Het fenomeen RSI zou ontwrichtende consequenties kúnnen krijgen. Het zou een loodzware last kúnnen gaan leggen op het aansprakelijkheidsrecht en de sociale zekerheid. Het gevaar van dit soort stellingen is dat zij, uit hun aard, speculatief zijn. Zo bezien, is niet alleen begrijpelijk, maar ook toe te juichen dat de rechtspraak behoedzaam opereert. Het (eerste) RSI-arrest van Uw Raad(58) is daarvan een treffende illustratie.
6.3 Verzekeraars blijven - ook in dit opzicht - de oorlogstrom roeren. Mogelijk gaan zij ervan uit dat in dit geweld niet zo opvalt dat in totaliteit het aantal claims al jaren daalt (en niet gelijk blijft, zoals Six recentelijk heeft betoogd).(59)
6.4 Nochtans maakt hun tromgeroffel in zoverre indruk dat de kansen op het aanbreken van apocalyptische tijden inderdaad reëel lijken. Maar daarom lijken verzekeraars, bedrijven noch ook de overheid zich serieus te bekommeren.(60)
6.5 Waarom, zo vraag ik mij telkens weer opnieuw af, moet de put eerst worden gedempt als het kalf is verdronken? Waarom vinden "wij" het zo vanzelfsprekend dat allerlei bekende risico's worden genomen en dat "we" onze ogen kunnen sluiten voor de voorzienbare ellende van zéér velen (ook voor toekomstige generaties)? Waarom spreekt het zo vanzelf dat de slachtoffers, die hun schade niet konden voorkomen, de rekening moeten betalen? En hoe verhoudt zich dit tot de binnen en buiten ons land gehanteerde kelderluikdoctrine(61) op basis waarvan met regelmaat aansprakelijkheid wordt aangenomen voor voorzienbare (geenszins steeds noodzakelijkerwijs) schade van een enkeling?
6.6.1 Verzekeraars zouden zo veel nuttig werk kunnen doen door bijvoorbeeld het hanteren van stringente voorwaarden op het stuk van het omgaan door hun verzekerden met potentieel aanzienlijke risico's, door actief op te treden op allerlei nieuwe risico-terreinen en door - al dan niet in algemene zin - hun verzekerden te nopen het voorzorgbeginsel in acht te nemen. Hun WA-verzekerden zullen dat (op korte termijn) niet steeds waarderen, maar de samenleving als geheel zou er beter van worden. En zeker op wat langere termijn zijn ook de verzekerden er zelf mee gebaat.
6.6.2 Ik leg hier vooral de nadruk op de rol van verzekeraars omdat zij, naar mag worden aangenomen, op de hoogte zijn van de meest actuele ontwikkelingen, waar ook ter wereld, waaruit civielrechtelijke aansprakelijkheid zou kunnen voortvloeien. Zo ligt in de rede dat verstandige verzekeraars inspelen op procedures met betrekking tot nieuwe risico's, ook wanneer deze in andere landen worden gevoerd. Dat zij dit alles op de voet volgen, ligt alleen al hierom voor de hand omdat zij doorgaans (vrijwel) wereldwijde aansprakelijkheid dekken.
6.6.3 De rauwe werkelijkheid van alledag lijkt niet steeds te beantwoorden aan dit ideaalbeeld. De schijn zal ongetwijfeld bedriegen, maar de indruk kan licht postvatten dat verzekeraars de bui niet zelden zien aankomen, op de hoogte zijn met (succesvolle) procedures elders, voortgaan met het verstrekken van dekking voor de betrokken risico's en vervolgens de alarmbel schellen wanneer dergelijke procedures daadwerkelijk worden gevoerd.
6.7 "Men moet wel ziende blind zijn om dit toenemende claimbewustzijn niet waar te nemen" aldus Six, naar ik begrijp (vooral?) in het kader van long tailschades.(62) Het zijn vooral het soort zaken waarop de onderhavige procedure betrekking heeft waar men met recht kan spreken van blindheid. Maar zij begint vroeger dan velen lijken te denken. Bedrijven en de overheid zien (niet alleen in ons land) die (gerede kans op verwezenlijking van) schades niet zelden aankomen. Zij doen niets of in elk geval veel te weinig om deze te voorkomen.
6.8 Het is een hele stap om vervolgens tegen de benadeelden te zeggen: gij moet de rekening betalen.(63)
6.9 In de onderhavige zaak speelt dit alles niet. Naar 's Hofs - in cassatie niet bestreden - oordeel is het condicio sine qua non-verband immers (heel) onaannemelijk.(64) Maar deze zaak staat niet op zich. Daarom heb ik mij niet willen beperken tot een korte afhandeling van de klachten.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Tegen dit vonnis zijn in appèl geen grieven aangevoerd; rov. 2 van 's Hofs arrest. In het vonnis wordt een uitvoeriger beschrijving gegeven van [eiser]s klachten dan in de tekst vermeld.
2 In rov. 4.2 van het arrest van het Hof staat kennelijk per abuis: "Köpcke".
3 Dat geldt in elk geval tot de datum van 's Hofs arrest.
4 Het vonnis is gepubliceerd in JAR 2002, 82 en wordt besproken door Kas en Van Osch in Arbeidsrecht 2004 blz. 30-31.
5 Dit vonnis is gepubliceerd in JAR 2003, 93 en wordt besproken door Vegter, TVP 2004 blz. 9.
6 Onder 4.4.
7 Zie o.m. s.t. mrs Sagel en Cnossen onder 20-26 en van mr Snijders onder 2.1.
8 In Whiplash and Other Useful Illnesses blz. 52 e.v.; het citaat is ontleend aan mijn conclusie voor HR 20 mei 2005, RvdW 2005, 75 onder 3.2.3.
9 Idem blz. 53 e.v.
10 Idem blz. 61.
11 Idem blz. 68.
12 Zie nader mijn conclusie voor HR 20 mei 2005, RvdW 2005, 75 onder 3.17-3.22 en voor een bespreking van de relevantie daarvan onder 3.23-3.31. Ook in de s.t. van mrs Sagel en Cnossen onder 23/24 wordt op de grote aantallen gewezen; 80% van de RSI gevallen zou a-specifiek zijn!
13 HR 20 mei 2005, RvdW 2005, 75; conclusie onder 3.
14 Volgens het Hof is dat in casu onaannemelijk.
15 Zie nader Principles of European Tort Law, Text and Commentary (Spier) blz. 61.
16 HR 8 februari 1985, NJ 1986, 137 CJHB.
17 In het predispositie-arrest wordt slechts gesproken van een onrechtmatige daad.
18 Dat blijkt al terstond uit de bewoordingen van het arrest waarin sprake is van de gevolgen van een predispositie; zie nader Asser-Hartkamp I (2004) nrs 431 en 434 en Principles of European Tort Law, o.c. blz. 60 en 61. Zie uitvoerig ook M.S.A. Vegter, Vergoeding van psychisch letsel door de werkgever (diss. 2005) blz. 123/4 en 679 en meer algemeen over predisposities blz. 129/136.
19 In vergelijkbare zin Vegter, diss. blz. 134, 678/9. Volledigheidshalve stip ik aan dat Vegter meer heil ziet in een benadering op de voet van art. 6:101 BW Pro; dat onderstreept slechts hetgeen in de tekst wordt verdedigd. Immers komt men aan art. 6:101 BW Pro niet toe wanneer er geen aansprakelijke persoon is.
20 HR 8 februari 1985, NJ 1986, 137 CJHB rov. 3.3 in fine.
21 HR 20 mei 2005, RvdW 2005, 75.
22 Onder 4.
23 In vergelijkbare zin R. van de Water, ArbeidsRecht 2001/2 blz. 17; D.M. Thierry, JAR Verklaard 2003 blz. 22; C.J.M. Klaassen, ArA 2001/2 blz. 45; M.S. Vegter, TVP 2004 blz. 6, 8, 9 en 10; A.C.J.M. Geers, J.M. Ruijgrok en R. van de Water, NJB 2003 blz. 2041 met een beroep op het vonnis a quo; L.E.M. Charlier, Letsel & Schade 2004/2 blz. 20 gaat een stap verder: voldoende is dat de werknemer gemotiveerd aangeeft aan welke gevaren hij is blootgesteld; hetgeen hij op blz. 21 betoogt, is daarmee m.i. enigszins in strijd. Zie verder P.S. Fluit en A.J.C.M. Geers, Sociaal Recht 2001/3 blz. 70; H.J.W. Alt, Arbeidsrecht 2004/6/7 met name blz. 36 (hij verwacht m.i. té veel van de omkeringsregel). K. Kas en H.W. van Osch menen dat aan de werknemer hogere eisen op het stuk van de stelplicht mogen worden gesteld dan in Unilever/[...]: ArbeidsRecht 2004/3 blz. 32. Hartlief gaat ervan uit dat de werknemer het causaal verband zal moeten aantonen: NTBR 2002 blz. 6.
24 Sommige auteurs (zoals E.M. van Oorsouw, Bb 2004 blz. 54) kennen in dit verband betekenis toe aan HR 8 juni 2001, NJ 2001, 433, vermoedelijk rov. 3.5.2). Zij zien er m.i. aan voorbij dat Uw Raad op dit punt geen enkel eigen oordeel geeft en ook niet behoefde te geven.
25 Zie nader onder 3.2 en 3.14-3.16.
26 HR 29 november 2002, NJ 2004, 304 en 305 beide met noot DA.
27 Zie W.D.H. Asser, Bewijslastverdeling blz. 237 en 238 alsmede zijn noot onder HR 17 november 2000, NJ 2001, 596 sub 11 - 13 en A-G De Vries Lentsch-Kostense in haar aan het arrest voorafgaande conclusie onder 11 en 14.
28 Zie nader onder 4.6.
29 Aldus wordt ook het door Charlier in Letsel & Schade 2004/2 blz. 21 l.k. genoemde - m.i. nogal theoretische - probleem ondervangen.
30 Annotatie van het arrest [...]/[...] in JA 2005, 65 onder 10.
31 M.S.A. Vegter, Vergoeding van psychisch letsel door de werkgever (diss. 2005) blz. 677.
32 A.w. blz. 678 met verdere uitwerking op blz. 679.
33 Daarvan was ook sprake in de zaak [...]/[...].
34 Volledigheidshalve stip ik aan dat 's Hofs aan de Gezondsheidsraad ontleende oordeel omstreden is; zie mijn conclusie voor HR 20 mei 2005, RvdW 2005, 75 onder 3.14 en noot 27. Deze kwestie moet verder blijven rusten, ook al omdat het gaat om een louter feitelijke aangelegenheid waaromtrent ik geen zinnig oordeel kan geven.
35 HR 17 november 2000, NJ 2001, 596 DA.
36 Dat het Hof de aannemelijkheid buitengewoon laag inschat, blijkt uit rov. 4.8 waarin het Hof aangeeft dat het causaal verband in elk geval onvoldoende aannemelijk is geworden.
37 HR 9 april 2004, NJ 2004, 308 DA.
38 Zie nader art. 3:101 Principles Pro of European Tort Law en daarover Text and Commentary (Spier) blz. 43/44.
39 Zie nader Asser-Hartkamp I (2004) nr 440a e.v. en A.J. Akkermans, Proprotionele aansprakelijkheid bij onzeker causaal verband blz. 434/435.
40 Zie nader ook mijn conclusie voor HR 20 mei 2005, RvdW 2005, 75 onder 5.
41 HR 17 november 2000, NJ 2001, 596 DA.
42 Rb Amsterdam 2 juli 2003, JAR 2003, 259, rov. 10. Vgl. Rb Amsterdam 9 april 2003, JAR 2003, 139, rov. 14.
43 Kantonrechter Middelburg 1 september 2003, NJ 2003, 736, JAR 2003, 269. Zie verder voor een overzicht en een bespreking van relevante jurisprudentie van kantonrechters K. Kas en H.W. van Osch, Bewijslastverdeling werkgeversaansprakelijkheid voor RSI: wat eerst, stelplicht of zorgplicht?, Arbeidsrecht 2004/3, blz. 29 e.v. Zie recentelijk ook Hof 's-Gravenhage 1 juli 2005, JA 2005, 99; het Hof neemt op grond van een groot aantal omstandigheden het causaal verband aan.
44 R. van de Water, Bewijslastverdeling bij beroepsziekten, ArbeidsRecht 2001/12 blz. 17. In vergelijkbare zin A.J. Swelheim, De Hoge Raad en de omkeringsregel in het arbeidsrecht, in: S.F. Sagel en E. Verhulp (red.), Voor De Laat: de Hoge Raad (2005) blz. 130-131, H.J.W. Alt, Bewijslastverdeling werkgeversaansprakelijkheid voor RSI: gelijk oversteken; een reactie, ArbeidsRecht 2004/6/7 nr 34 blz. 34 en L.E.M. Charlier, De aansprakelijkheid, de bewijslastverdeling en de state of the art in RSI-zaken: het breder perspectief, Letsel & Schade 2004, blz. 20.
45 A.J.C.M. Geers, J.M. Ruijgrok, R. van de Water, RSI: de stand van zaken, NJB 2003, blz. 2039.
46 Kas en Van Osch, ArbeidsRecht 2004/3 blz. 32.
47 M.S.A. Vegter, Bewijslastverdeling bij RSI, TVP 2004 blz. 7 en 8.
48 Onder RSI-arrest, JA 2005, 65 sub 7 en 8.
49 HR 20 mei 2005, RvdW 2005, 75.
50 Ik moge verwijzen naar mijn conclusie voor het RSI-arrest onder 3.14.
51 N.a.v. de s.t. van mrs Sagel en Cnossen onder 53 stip ik nog aan dat de onder 3.11 geciteerde (uit mijn conclusie voor het vorige RSI-arrest afkomstige) benadering niet mijlenver afstaat van die van het arrest Unilever/[...]; maar er zijn wel relevante verschillen.
52 In vergelijkbare zin s.t. mr Snijders onder 2.7.
53 HR 1 juli 1993, NJ 1993, 667 PAS.
54 De algemene stelling (s.t. onder 69) dat open normen niet in de weg staan aan toepassing van de omkeringsregel staat m.i. op gespannen voet met de door Uw Raad gestelde eis van specifiek gevaar. Meer vergelijkbaar is wellicht HR 2 maart 2001, NJ 2001, 649 JBMV; die zaak ligt evenwel anders omdat de appèlrechter - in cassatie niet bestreden - had aangenomen dat het causaal verband aannemelijk was; bovendien was sprake van een voldoende specifieke norm.
55 O.m. HR 29 november 2002, NJ 2004, 304 rov. 3.5.3.
56 HR 18 april 2003, NJ 2004, 306 DA.
57 Zie het betrokken stuk onder 1; mr Snijders wijst daar in noot 27 van zijn s.t. met juistheid op.
58 HR 20 mei 2005, RvdW 2005, 75.
59 PIV-bulletin/Jaargang 9, januari 2006 blz. 3. Zijn bijdrage is, zoals alle bijdragen van verzekeraars, in geen enkel opzicht met concrete, laat staan verifieerbare, feiten en cijfers onderbouwd.
60 De grootste wereldwijde dreiging voor de samenleving - zij het vermoedelijk niet op zéér korte termijn - is ongetwijfeld de aantasting van milieu en klimaat. Dat ook dit laatste thans al tot procedures heeft geleid en dat gezaghebbende juristen serieuze mogelijkheden zien, lijkt weinigen belangstelling in te boezemen; zie bijvoorbeeld Bradford C. Mank, Environmental law [Vol. 35:1, 2005, 1 e.v.] en voor een schat aan verdere gegevens Nico Schrijver en Friedl Weiss (red.), International Law and Sustainable Development, Principles and Prejudice. Volgens Daniel A. Fraber zou de President van Reinsurance Association of America erop hebben gewezen dat de problematiek van klimaatverandering het faillissement van de verzekeringsindustrie zou kunnen betekenen; Hofstra Law Review [2005] blz. 1128.
61 Zie C.C. van Dam, Zorgvuldigheidsnorm en aansprakelijkheid nr 77 e.v.
62 T.a.p.; zie ook blz. 5.
63 De gedachtegang van Six, die in verzekeraarskringen populair is, dat we "iets" moeten doen om long tail-schades verzekerbaar te houden, is op het eerste gezicht wel te begrijpen. De vaak - ook door hem (t.a.p. blz. 3/4) - gelegde koppeling met de "in onze samenleving zozeer gewenste slachtofferbescherming" springt bij nadere beschouwing minder in het oog. Deze bescherming zou immers, in de ogen van veel verzekeraars, kennelijk moeten worden bereikt door slachtoffers in de kou te zetten.
64 Het Hof heeft niet vastgesteld (en kon dat ook moeilijk) dat het causaal verband met zekerheid ontbreekt; de betrokken medici hebben dat oordeel evenmin geveld. Ook deze conclusie mag niet zo worden begrepen.