Conclusie
rekestnr.: R06/050HR
Mr. J. Wuisman
Parket, 3 oktober 2006
CONCLUSIE inzake:
[Verzoeker],
advocaat: Mr. P. Garretsen
Het Hof Amsterdam heeft bij het in cassatie bestreden arrest d.d. 14 april 2006 de uitspraak d.d. 17 januari 2006 van de Rechtbank Haarlem bekrachtigd, waarin het door [verzoeker] op 28 december 2005 gedane verzoek om de toepassing van de schuldsaneringsregeling uit te spreken is afgewezen. De afwijzing van het verzoek door de Rechtbank en de bekrachtiging daarvan door het Hof zijn gestoeld op de facultatieve afwijzingsgrond in artikel 288, lid 2, sub b Faillissementswet (FW) dat aannemelijk is dat de schuldenaar ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van schulden niet te goeder trouw is geweest.
1. Feiten
1.1 In de rov. 2.2.1 en 2.2.2 van zijn uitspraak geeft het Hof een opsomming van gebleken feiten, waartegen in cassatie niet is opgekomen. Onder meer daaraan is het volgende ontleend.
[Verzoeker] is als kandidaat-gerechtsdeurwaarder verbonden geweest aan het als maatschap opgezette gerechtsdeurwaarderskantoor [A] te [plaats]. Van 1999 tot midden maart 2004 was hij zelf als privé-persoon lid/vennoot van de maatschap. Medio maart heeft hij zijn maatschapsaandeel in een daartoe opgerichte besloten vennootschap ingebracht, waarmee deze vennootschap lid/vennoot van de maatschap werd((1)). [Verzoeker] was enig aandeelhouder en bestuurder van de besloten vennootschap.
1.1.2 In 2003 bedroeg de management fee van [verzoeker] Euro 11.500,- per maand. In juni 2004 is de fee verlaagd naar Euro 10.000,- per maand.
1.1.3 Bij [A] zijn financiële problemen ontstaan. Het Bureau Financieel Toezicht (BFT) heeft met het oog op het verstrekken van informatie aan de Minister van Justitie een onderzoek bij [A] gedaan. Van dat onderzoek is een op 27 oktober 2004 gedateerd rapport opgesteld (productie 1 bij de brief van 6 januari 2006 aan de griffier van de Rechtbank Haarlem). In de Samenvatting op blz. 28 wordt onder meer het volgende opgemerkt:
"Het jaar 2002 eindigde met een positief jaarresultaat van ca € 855.000 (exclusief managementvergoeding) en een eigen vermogen in de maatschap van ca € 423.000.
[A] had enkele grote opdrachtgevers hetgeen in 2003 leidde tot een expansie van de werkzaamheden, een grotere kantoororganisatie en meer personeel.
Deze expansie leidde tot een toenemende behoefte aan middelen ter financiering van het onderhanden werk, bewaarplicht en organisatie. Tegelijkertijd ontstond er financieringsbehoefte bij gelieerde maatschappijen, als gevolg van verliezen en achterblijvende omzetten.
Overtuigd van de winstcapaciteit van [A] is gezocht naar externe financiers en heeft [A] besloten om de expansie tijdelijk te financieren met gelden van derden. Hierdoor, en door het uitblijven van de externe financiering ontstond een negatieve bewaringspositie((2)).
Tot en met september 2003 ontbrak het aan adequate financiële informatie over de gevolgen van de expansie. De gerechtsdeurwaarders hadden de organisatorische taken en financiële verantwoordingen overgedragen aan de 4e partner en een algemeen directeur, zonder daarop voldoende controle uit te oefenen.
In het 4e kwartaal 2003 werden de negatieve effecten van het ontbreken van een adequate financiering zichtbaar en bleek bovendien het jaar afgesloten te worden met een negatief operationeel resultaat (€ 597.000). Rekening houdend met financiële en buitengewone lasten eindigde 2003 met een verlies van € 2.266.000 (exclusief managementvergoeding). ....... Door [A] werden ingrijpende maatregelen genomen ter verbetering van de bedrijfsvoering. ....... .
Als gevolg van het uitblijven van een adequate financiering van het onderhanden werk en van de activiteiten in gelieerde ondernemingen bleef de organisatie gebruik maken van de gelden van derden voor de financiering van het kantoor, voor de gelieerde ondernemingen en voor opnamen van de maatschapsleden."
1.1.4 BFT heeft tegen de gerechtsdeurwaarders [betrokkene 1 en 2] ter zake van het gebruiken van door derden op kwaliteitsrekeningen gestorte gelden voor de financiering van de kosten van het kantoor een klacht bij de Kamer voor Gerechtsdeurwaarders ingediend. De ingediende klachten zijn gegrond verklaard en beide deurwaarders zijn uit het ambt gezet((3)). Van het voornemen om ook tegen [verzoeker] een klacht in te dienen heeft BFT uiteindelijk afgezien((4)).
1.1.5 De maatschap is bij uitspraak d.d. 20 december 2005 door de Rechtbank Amsterdam in staat van faillissement verklaard.
1.1.6. Op 28 december 2005 bedroeg de totale schuldenlast van [verzoeker] € 2.789.294,80, waaronder een schuld van € 2.251.143,50 aan Hollandse Bank Unie (HBU). Deze schuld houdt verband met een aan de maatschap in 2002 verstrekt en in maart 2004 verhoogd krediet. Op verlangen van de bank heeft [verzoeker] zich - evenals de andere vennoten - persoonlijk tot nakoming van de verplichtingen uit de overeenkomst tot kredietverlening verbonden.
1.1.7 [Verzoeker] is - ten tijde van de uitspraak van het Hof - 42 jaar oud, buiten gemeenschap van goederen gehuwd en heeft drie kinderen, van wie één bij hem inwoont.
Per 1 april 2006 heeft [verzoeker] een fulltime dienstverband bij Mariënbergh Incasso Services aangeboden gekregen.
2. Algemene opmerkingen omtrent artikel 288, lid 2, sub 2 FW
2.1 Het hoofddoel van de invoering van de schuldsaneringsregeling voor natuurlijke personen is geweest het in het leven roepen van een regeling waarmee kan worden tegengegaan dat een natuurlijke persoon die in een problematische financiële situatie is terechtgekomen tot in lengte van dagen met zijn schulden achtervolgd kan worden; dat kan er immers toe leiden dat het maatschappelijk functioneren van hem blijvend op een onaanvaardbare wijze wordt verhinderd((5)). Toepassing van de schuldsaneringsregeling kan echter leiden tot het niet langer afdwingbaar zijn van een of meer vorderingen (artikel 358, lid 1 Fw). Dat vormt een inbreuk op het mede achter artikel 3: 276 BW stekende beginsel dat iedere schuldenaar gehouden is zijn verplichtingen na te komen en hij met zijn gehele vermogen instaat voor de nakoming van deze plicht((6)).
2.2 Aan de rechter moet om toepassing van de schuldsaneringsregeling worden verzocht. Afwijzing van het verzoek kan alleen geschieden op de in artikel 288 Fw Pro limitatief vermelde gronden. Lid 2 van dat artikel vermeldt twee gronden waarbij de rechter bevoegd is het verzoek af te wijzen. Een van die gronden is dat aannemelijk is dat de schuldenaar ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van schulden niet te goeder trouw is geweest. Is omtrent de goede trouw onduidelijkheid blijven bestaan dan kan daarin geen aanleiding worden gevonden om het verzoek af te wijzen((7)).
2.3 De goede trouw ziet op het gedrag dat de verzoeker aan de dag heeft gelegd ten aanzien van het ontstaan en onbetaald laten van één of meer schulden((8)). Nagegaan dient te worden of en in hoeverre hem terzake verwijten zijn te maken. Daartoe is niet vereist dat het maken of onbetaald laten van een schuld 'desbewust' geschiedt((9)). De vaststelling van de afwezigheid van goede trouw strekt mede er toe om misbruik van de schuldsanerings-regeling te voorkomen((10)). Toepassing van de schuldsaneringsregeling dient achterwege te blijven ten aanzien van een verzoeker die poogt met behulp daarvan bevrijd te raken van een even van te voren geheel onverantwoord op zich genomen schuldenlast of van wie, gezien zijn verleden, betwijfeld moet worden of hij bereid en in staat is bij de uitvoering van de schuldsanering zijn verplichtingen behoorlijk na te komen. Heeft echter de verzoeker ten tijde van het verzoek er blijk van heeft gegeven zich ten opzichte van schuldeisers naar behoren te willen en kunnen gedragen dan kan dat aanleiding zijn om het verzoek te honoreren, ofschoon het doen ontstaan of onbetaald laten van een schuld in het verleden als een (ernstige) fout van de verzoeker is aan te merken((11)). Er is, anders gezegd, ruimte voor 'vergeving' bij inmiddels getoonde verantwoordelijkheid voor de nakoming van financiële verplichtingen.
2.4 Bij het onderzoek naar de goede trouw mag de rechter alle omstandigheden van het geval in aanmerking nemen, ook omstandigheden die niet in de financiële sfeer liggen of niet in een direct causaal verband met het ontstaan of betaald blijven van schulden staan((12)) ((13)).
2.5 De rechter zal zijn afwijzing op grond van het niet te goed trouw zijn van de aanvrager naar de eisen van de wet dienen te motiveren. Er zal in algemene zin voldoende inzicht in de gevolgde gedachtegang moeten worden verschaft. Aan essentiële stellingen zal aandacht moeten worden geschonken. Wat als een essentiële stelling geldt, wordt mede bepaald door wat beoogd wordt met de schuldsaneringsregeling en met de afwijzingsgrond 'goede trouw'. Of en de mate waarin de rechter zijn uitspraak dient te motiveren zal mede afhangen van de mate van exactheid en compleetheid van de aangevoerde stellingen.
2.6 Daar de beoordeling of de verzoeker niet te goeder trouw is geweest en wat de gevolgen van de afwezigheid van de goede trouw dienen te zijn, veelal oordelen van sterk feitelijke aard zal opleveren, zal de toetsing van die oordelen in cassatie veelal beperkt moeten blijven tot een toetsing van de motivering van de in cassatie bestreden beslissing. Het is vooral langs die weg dat de Hoge Raad een oog kan houden op de toepassing van artikel 288, lid 2, sub b Fw.
3. Het verloop van de procedure
3.1 Zowel de Rechtbank als het Hof stellen bij de beantwoording van de vraag of [verzoeker] al dan niet te goeder trouw is geweest, voorop dat zij die vraag onder ogen zien in relatie tot diens schuld aan HBU.
3.2 Op blz. 2, derde alinea, van zijn uitspraak oordeelt de Rechtbank dat, wat betreft zijn schuld aan HBU, aan [verzoeker] wel degelijk een verwijt te maken is. Dat oordeel onderbouwt de Rechtbank, kort samengevat, als volgt:
(i) De financiering van HBU is door de leden van de maatschap aangegaan in de situatie dat reeds sprake was van een grote negatieve bewaarpositie (als gevolg van het onttrekken van gelden aan de kwaliteitsrekeningen), alsmede dat sprake was van afspraken met het BFT over de aanzuivering daarvan, zodat deze financiering niet los kan worden gezien van het tekort op de kwaliteitsrekeningen (blz. 2, vierde alinea).
(ii) Als voormalig lid van de maatschap is [verzoeker] mede verantwoordelijk voor de bedrijfsvoering van [A] en de strategische keuzes die [A] heeft gemaakt en die tot de aanzienlijke expansie van het kantoor in met name 2003 hebben geleid alsook tot een forse stijging van de omzet en een nog veel grotere stijging van de kosten, met als gevolg een enorm verlies in 2003. De leden van de maatschap, onder wie [verzoeker], hebben zich blijkens het rapport van BFT onvoldoende bezig gehouden met organisatie, management en financiële controle. De sterk toegenomen financiële behoeften van [A] zijn voor een aanzienlijk deel gefinancierd met geld van de kwaliteitsrekeningen. [Verzoeker] wist dat geld van de kwaliteitsrekeningen voor de interne bedrijfsvoering werd aangewend. Hij heeft hiertegen geen concrete maatregelen genomen (blz. 2, derde alinea).
(iii) Blijkens het BFT-rapport is de liquiditeitspositie van het kantoor in de periode september 2003 tot september 2004 - ondanks de aanvullende financiering door HBU - verslechterd, zodat moet worden betwijfeld of het aangaan van deze lening verantwoord was en (de vraag gesteld kan worden) of [A] en daarmee [verzoeker] niet hadden moeten beseffen dat de lening niet zou kunnen worden terugbetaald.
(iv) De leden van de maatschap, onder wie [verzoeker], hebben niet de tering naar de nering gezet. Uit het BFT-rapport blijkt dat de management fee van de maten op Euro 11.500,- per maand exclusief kosten (zoals autokosten) was gesteld en dat eerst vanaf juni 2004 de fee enigszins is verlaagd naar Euro 10.000,- per maand (blz. 3, eerste alinea).
In een en ander ziet de Rechtbank aanleiding om te concluderen dat [verzoeker] niet te goeder trouw is geweest met betrekking tot het ontstaan van schulden (blz. 3, tweede alinea). Daaraan voegt de Rechtbank nog toe, dat de overige door [verzoeker] aangedragen omstandigheden, zijn persoonlijke omstandigheden daaronder begrepen, niet leiden tot een ander oordeel, gelet op de omvang van de schuld aan HBU en het verwijt dat verzoeker treft met betrekking tot het ontstaan van die schuld.
3.3 In appel bestrijdt [verzoeker] het eindoordeel van de Rechtbank en de gronden waarop dat oordeel rust.
3.3.1 Hoewel [verzoeker] zijn bezwaren in het verzoekschrift houdende hoger beroep niet in aparte grieven weergeeft, vallen in zijn bestrijding van de uitspraak van de Rechtbank((14)), voor zover in cassatie nog van belang, de volgende bezwaren te onderkennen.
a. Onder 4, 8 en 15 van het verzoekschrift in hoger beroep - in onderling verband beschouwd - wordt bestreden dat de kredietverlening van HBU, ook voor wat betreft de verhoging in maart 2004, verband hield met het aanwenden van gelden op de kwaliteits-rekeningen voor de financiering van de onderneming.
b. Onder 10 van het verzoekschrift in hoger beroep wordt aangevoerd dat, anders dan de Rechtbank oordeelt, het enorme verlies in 2003 niet het gevolg van de sterke stijging van de kosten was. Het verlies is veroorzaakt door het wegvallen van o.a. Orange en UPC, twee grote opdrachtgevers, alsmede door het sluiten van buitenlandse deelnemingen.
c. Onder 12 en 13 van het verzoekschrift in hoger beroep wordt betoogd dat de Rechtbank ten onrechte [verzoeker] een verwijt maakt van de onttrekkingen van geld aan de kwaliteitsrekeningen. Hij was aanvankelijk niet op de hoogte van die onttrekkingen, was ook niet bevoegd over derdengelden te beschikken en heeft dat ook nooit gedaan. Die onbekendheid hield verband met het feit dat de dagelijkse leiding van het kantoor berustte bij een directeur en een registeraccountant, die medio 2003 een onjuiste financiële voorstelling hebben gepresenteerd, en met het feit dat hij ([verzoeker]) zijn beschikbare tijd aan het uitbrengen van exploten besteedde. Hem is tuchtrechtelijk ook geen verwijt gemaakt.
Toen hij met de onttrekkingen van geld aan de kwaliteitsrekening bekend raakte, heeft hij daartegen ook geprotesteerd.
d. Ook wordt de Rechtbank verweten dat zij miskend heeft dat HBU volledig met de gang van zaken bij [A], met in begrip van de negatieve bewaringspositie en de management fee van de vennoten, bekend was. HBU heeft willens en wetens het krediet verstrekt.
Mede in verband hiermee is het onbegrijpelijk dat de Rechtbank uit de verslechtering van de liquiditeitspositie in de periode september 2003 tot september 2004 heeft geconcludeerd dat het de vraag is of het aantrekken van extra krediet wel verantwoord was en [A] (en daarmee [verzoeker]) dat hadden moeten beseffen.
Vanwege de bekendheid van HBU met de gang van zaken kan ook het verwijt van de tering niet naar de nering gezet te hebben niet in verband met de HBU-schuld worden gemaakt. Bovendien waren er tot aan juni 2004 en ook daarna nog serieuze participatie-/overnamekandidaten.
Zie voor een en ander het verzoekschrift in hoger beroep sub 15, 16, 17 en 19.
3.3.2 Onder 18 van het verzoekschrift in hoger beroep wijst [verzoeker] er op dat voor de gerezen schuldenproblematiek alleen een oplossing kan worden gevonden, indien hij in de gelegenheid wordt gesteld zoveel mogelijk geld te verdienen met daarbij het vooruitzicht dat hij uiteindelijk verder kan leven. Zijn nieuwe werkgever, zo voegt hij daaraan bij gelegenheid van de mondelinge behandeling toe, heeft liever dat hij in de wettelijke saneringsregeling komt.
Onder 20 van de conclusie in hoger beroep wordt nog meegedeeld dat [betrokkene 3], de voormalige medevennoot en eveneens hoofdelijk aansprakelijk voor de schuld aan HBU, door de Rechtbank Assen definitief tot de schuldsanering is toegelaten. Er wordt een beroep gedaan op het beginsel van gelijke behandeling in gelijke gevallen.
3.4 Zoals aan het begin van deze conclusie al vermeld, vindt [verzoeker] bij het Hof geen gehoor. Zijn beroep wordt verworpen. Na een samenvatting in rov. 2.1 van de beslissing van de Rechtbank en in rov. 2.2 van wat in appel is gebleken en door [verzoeker] is aangevoerd, gaat het Hof in rov. 2.3 over tot de beoordeling van het appel. Op wat het Hof omtrent de aangevoerde bezwaren overweegt en beslist, wordt hierna bij de bespreking van de klachten in cassatie ingegaan.
4. Bespreking van de cassatieklachten
4.1 Het - tijdig ingediende - verzoekschrift in cassatie bevat een cassatiemiddel dat bestaat uit 12 onderdelen, genummerd van 1.2 t/m 1.13, waarin de algemene klacht in 1.1. over schending van het recht en verzuim van vormen wordt uitgewerkt. Onderdeel 1.2 draagt een inleidend karakter. Het behoeft verder geen aparte bespreking.
4.2 De onderdelen 1.3 en 1.4 zijn gericht tegen rov. 2.3.1. Daarin geeft het Hof eerst het kader aan, waarbinnen het de vraag van de goede trouw van [verzoeker] beoordeelt. Het Hof overweegt:
"Thans dient de vraag te worden beantwoord of de omstandigheden waarin en de voorwaarden waaronder de verhoging van het krediet bij overeenkomst van 25 maart 2004 plaatsvond, zodanig waren, dat die maken dat [verzoeker] bij het ontstaan van bedoelde schuld niet langer geacht kan worden te goeder trouw te zijn geweest."
Vervolgens merkt het Hof op dat het bij de beantwoording van die vraag in aanmerking neemt hetgeen artikel 19 van Pro de Gerechtsdeurwaarderswet voor een gerechtsdeurwaarder meebrengt voor wat betreft het aanhouden en omgaan met een kwaliteitsrekening voor gelden, die hij in verband met zijn werkzaamheden als zodanig ten behoeve van derden onder zich heeft.
4.2.1 De klachten in de onderdelen 1.3 en 1.4 komen in de kern genomen hierop neer, dat het Hof in rov. 2.3.1 heeft miskend dat [verzoeker] aan [A] enkel in de hoedanigheid van toegevoegd kandidaat-gerechtsdeurwaarder was verbonden en dat hij in die hoedanigheid geen enkele invloed kon uitoefenen op de omstandigheden waarin en de voorwaarden waaronder de verhoging van het krediet bij overeenkomst van 25 maart 2004 plaatsvond, en ook niet op het aanhouden van en beschikken over de kwaliteitsrekening.
De klachten falen reeds bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het is onjuist dat [verzoeker] enkel in de hoedanigheid van kandidaat-gerechtsdeurwaarder aan [A] was verbonden. Een vaststaand feit is dat hij ten tijde van de verhoging van het krediet ook vennoot bij de maatschap [A] was. Verder laat het Hof zich in rov. 2.3.1 nog niet uit over de invloed die [verzoeker] heeft kunnen uitoefenen op de omstandigheden waarin en de voorwaarden waaronder de verhoging van het krediet op 25 maart 2004 plaatsvond en ook niet over diens aansprakelijkheid met betrekking tot het aanhouden en beschikken over de kwaliteitsrekening.
4.3 In rov. 2.3.2 oordeelt het Hof dat [verzoeker] als lid van de maatschap ook verantwoordelijkheid draagt voor het feit dat door zijn medevennoten aanzienlijke bedragen van de kwaliteitsrekening waren opgenomen en dat deze, in strijd met artikel 19 Gerechtsdeurwaarderswet, werden aangewend voor doeleinden waarvoor deze niet zijn bestemd. Daaraan voegt het Hof toe dat het feit dat hij ([verzoeker]) zich bezighield met het uitrijden van exploten, hem niet ontslaat van de verplichting zich ervan te vergewissen dat ook andere onderdelen van de bedrijfsvoering naar behoren worden uitgevoerd. Door als vennoot van [A] aan het maatschappelijk verkeer deel te nemen, heeft hij, aldus het Hof, een eigen verantwoordelijkheid voor een goede bedrijfsvoering die aan de daartoe gestelde wettelijke vereisten voldoet. Door zich als vennoot aan de maatschap [A] te verbinden, is hij - ongeacht zijn functie - medeverantwoordelijk voor het reilen en zeilen van de onderneming. Deze oordelen van het Hof worden in de onderdelen 1.5 en 1.6 bestreden.
4.3.1 Voor zover er over geklaagd wordt dat niet duidelijk is wat het Hof bedoeld met 'een goede bedrijfsvoering die aan de wettelijke vereisten voldoet', geschiedt dat ten onrechte. Het Hof heeft hier het oog op het opzetten en laten functioneren van de op het uitoefenen van het beroep van gerechtsdeurwaarder gerichte onderneming. Die bedrijfsvoering, aldus het Hof, dient met in achtneming van de daarop van toepassing zijnde wettelijke bepalingen te geschieden. Voor wat die wettelijke bepalingen betreft, heeft het Hof in het onderhavige geval in het bijzonder het oog op artikel 19 Gerechtsdeurwaarderswet, welk artikel meebrengt dat derdengelden op de kwaliteitsrekening, die in verband met het uitoefenen van het beroep van gerechtsdeurwaarder dient te worden aangehouden, niet mogen worden aangewend bijvoorbeeld ter financiering van de kosten van de onderneming.
4.3.2 Voor zover, ten betoge dat het Hof onjuist of onbegrijpelijk heeft geoordeeld, wordt aangevoerd dat het Hof miskend heeft dat [verzoeker] de hoedanigheid van toegevoegd kandidaat-deurwaarder had en hij in die hoedanigheid niet bevoegd was om over de kwaliteitsrekening te beschikken, geschiedt dat evenzeer ten onrechte. Dat [verzoeker] de hoedanigheid van toegevoegd kandidaat-deurwaarder had en hij in die hoedanigheid niet bevoegd was om over de kwaliteitsrekening te beschikken, heeft het Hof niet miskend. Op blz. 9, bovenaan, acht het Hof [verzoeker] "ongeacht zijn functie" mede verantwoordelijk voor het reilen en zeilen van de onderneming (van [A]). Het Hof heeft hier het oog op de functie van [verzoeker] van toegevoegd kandidaat-gerechtsdeurwaarder(15).
4.3.3 Voor zover wordt gesteld dat het Hof heeft miskend dat de functie van toegevoegd kandidaat-gerechtsdeurwaarder en het ontbreken bij die hoedanigheid van beschikkings-macht over de kwaliteitsrekening er aan in de weg staan om [verzoeker] verantwoordelijk te houden voor een goede bedrijfsvoering die aan de wettelijke vereisten voldoet, mist die stelling doel. Het Hof houdt [verzoeker] verantwoordelijk voor een 'goede bedrijfsvoering die aan de wettelijke vereisten voldoet' op grond van zijn hoedanigheid van vennoot van de maatschap [A].
4.3.4 Voor zover in de onderdelen ook nog erover wordt geklaagd - wat overigens niet echt duidelijk is - dat, ook wanneer de functie van toegevoegd kandidaat-gerechtsdeurwaarder buiten beschouwing zou worden gelaten, het Hof ten onrechte op grond van de hoedanigheid van vennoot voor [verzoeker] verantwoordelijkheid heeft aangenomen voor een 'goede bedrijfsvoering die aan de wettelijke vereisten voldoet', treft ook die klacht geen doel. Een maatschap als waarvan in het onderhavige geval sprake is, drijft een onderneming. In beginsel mag er van worden uitgegaan dat hij die als vennoot aan de maatschap verbonden is, samen met de andere vennoten zowel zeggenschap heeft over als verantwoordelijkheid draagt voor het functioneren van de onderneming((16)). Dat geldt ook voor het laten functioneren van de onderneming conform de wettelijke voorschriften en zeker wanneer het gaat om voorschriften die strekken tot bescherming van bij de beroepsuitoefening betrokken belangen van derden. Het feit dat bij het laten functioneren van de onderneming taken en werkzaamheden worden verdeeld, maakt genoemd uitgangspunt op zichzelf niet anders ((17)).
4.4 In rov. 2.3.2 laat het Hof bij zijn oordeel dat [verzoeker] niet te goeder trouw was ten aanzien van de schuld van HBU, meewegen dat [verzoeker] ten tijde van de ondertekening door hem van bedoelde kredietovereenkomst niet van zijn medevennoten heeft bedongen dat zij zich jegens hem zouden verbinden tot aanvulling van de kwaliteitsrekening, terwijl dat wel op zijn weg had gelegen. Tegen dat oordeel wordt in de onderdelen 1.7 en 1.8 opgekomen.
4.4.1 Voor zover in beide oordelen wordt betoogd dat het Hof miskent dat [verzoeker] niets van zijn medevennoten hoefde te bedingen, omdat de beide medevennoten reeds uit hoofde van artikel 19 Gerechtsdeurwaarderswet tot aanzuivering van tekorten op de kwaliteits-rekeningen verplicht waren, houdt dat betoog geen steek. Het Hof heeft aan de verantwoordelijkheid van [verzoeker] als vennoot van [A] voor een 'goede bedrijfsvoering die aan de gestelde wettelijke vereisten voldoet', waaronder ook te begrijpen is dat de financiering van de onderneming niet geschiedt met aan de kwaliteitsrekening onttrokken gelden, de verplichting kunnen koppelen dat ook hij zijnerzijds zich inspande om de met artikel 19 Gerechtsdeurwaarderswet strijdige situatie - wat voor een deurwaarderskantoor als een ernstige mistand moet worden beschouwd - zo snel mogelijk opgeheven te krijgen. Het Hof heeft kunnen oordelen dat, een bijdrage van hem daarin had kunnen zijn dat hij bij het ondertekenen door hem van de kredietovereenkomst ook zijnerzijds had bedongen dat de medevennoten zich tot aanvulling van de kwaliteitsrekening verbonden. Daarmee zou hij als vennoot uitdrukking hebben gegeven aan de onduldbaarheid van de situatie en de druk tot ongedaan maken van die situatie hebben verhoogd. Het feit dat de medevennoten reeds uit hoofde van artikel 19 Gerechtsdeurwaarderswet tot aanvulling van de kwaliteitsrekening waren gehouden, doet daaraan niet af.
4.4.2 Voorzover aangevoerd wordt dat het Hof miskend heeft dat het door HBU verstrekte krediet niets te maken had met de tekorten op de kwaliteitsrekening vanwege het opnemen van gelden van die rekening door de beide gerechtsdeurwaarders voor de financiering van kosten van de maatschap, baat dat [verzoeker] evenmin. Dat wat over het krediet wordt gesteld, ook indien het juist zou zijn, laat geheel onverlet dat het Hof heeft kunnen oordelen dat [verzoeker] op de medevennoten druk tot opheffing van het tekort op de kwaliteitsrekening had moeten uitoefenen op de door het Hof aangegeven wijze.
4.5 In de onderdelen 1.9 en 1.10 wordt er over geklaagd dat het Hof bij zijn beoordeling van de goede trouw van [verzoeker] ten aanzien van de schuld aan HBU ten onrechte niet betrokken heeft diens stellingen dat HBU bij de kredietverhoging geheel op de hoogte was van de situatie binnen het deurwaarderskantoor en desondanks meer krediet heeft willen verlenen. Het is juist dat het Hof geen aparte aandacht aan de zojuist genoemde stellingen schenkt. Op de daaraan voor het arrest te verbinden gevolgen wordt hieronder in 5.1 ingegaan.
4.5.1 In onderdeel 1.9 wordt aan het feit dat HBU ondanks haar bekendheid met de situatie bij [A] toch het krediet heeft verhoogd, de gevolgtrekking verbonden dat dan bij de beoordeling van de goede trouw alleen nog handelingen van [verzoeker] in aanmerking mogen worden genomen die hebben bijgedragen aan het niet terugbetalen van HBU. Voor die uitleg van het begrip goede trouw is echter in artikel 288, lid 2, sub b FW en de daaraan gewijde jurisprudentie geen steun te vinden. De beschouwing aan het slot van onderdeel 1.9 over welke handelingen niet als eigen handelingen van [verzoeker] mogen worden beschouwd, mist daardoor relevantie.
4.5.2 In onderdeel 1.10 wordt aan het feit dat HBU ondanks haar bekendheid met de situatie bij [A] toch het krediet heeft verhoogd, de gevolgtrekking verbonden dat dan tot het niet te goeder trouw zijn van [verzoeker] slechts mag worden geconcludeerd wanneer er bedrog of misleiding zijnerzijds is aangetoond of bewezen is verklaard. Maar ook voor die uitleg van het begrip goede trouw is geen steun in artikel 288, lid 2, sub b FW en de daaraan gewijde jurisprudentie te vinden.
4.6 Met onderdeel 1.11 wordt het slot van rov. 2.3.2 bestreden. Daar geeft het Hof als zijn oordeel dat het, gegeven de zeer precaire situatie waarin de maatschap verkeerde, onverantwoord acht dat de vennoten, waaronder [verzoeker], desondanks aanzienlijke privé-opnamen deden en niet tot verlaging van die opnames zijn overgegaan na constatering van de slechte situatie. De noodzaak van de hoogte van de opnames heeft [verzoeker] niet voldoende aannemelijk gemaakt. Het Hof brengt hiermee, naar het voorkomt, tot uitdrukking dat de vennoten van [A], onder wie [verzoeker], niet voldoende zorg ten aanzien van de schuldeisers hebben betracht door niet het onttrekken van geld aan de maatschap voor privé-opnamen te verlagen teneinde meer financiële ruimte te scheppen voor het nakomen van de verplichtingen tegenover de schuldeisers, onder wie HBU. De vennoten, onder wie [verzoeker], hebben hun eigen belang boven dat van de schuldeisers gesteld. Dat acht het Hof verwijtbaar gedrag.
Betoogd wordt dat 's Hofs oordeel op een onjuist inzicht in de bedrijfsvoering berust. Salarissen van de vennoten moeten, zo wordt gesteld, als lopende verplichtingen van de zelfstandige fiscale rechtspersoon worden aangemerkt. Deze fiscaal getinte stelling doet 's Hofs oordeel niet onjuist of onbegrijpelijk zijn. Er wordt daardoor niet weggenomen dat de vennoten de vrijheid hadden om als blijk van hun zorg voor de nakoming van hun verplichtingen jegens de schuldeisers hun salarissen en de voorschotopnames aan te passen aan de precaire financiële situatie. In het gegeven van de uitstaande vorderingen, waarop in onderdeel 1.11 nog een beroep wordt gedaan, heeft het Hof geen aanleiding hoeven te vinden om te oordelen dat niet tot een verlaging van de salarissen en voorschotopnames hoefde te worden overgegaan. In de vaststelling van BFT dat de financiële situatie precair was, zullen de openstaande vorderingen ongetwijfeld zijn meegewogen. Er zijn in appel ook door [verzoeker] geen financiële beschouwingen gegeven, waaruit volgt dat het handhaven van de salarissen van de vennoten op vrijwel hetzelfde hoge niveau in het licht van enerzijds de hoogte en inbaarheid van de openstaande vorderingen en anderzijds de hoogte van de andere verplichtingen verantwoord was. Hetzelfde geldt voor het beroep in onderdeel 1.11 op het negatieve resultaat in 2003 dat boekhoudkundig doorwerkt in de vermogenspositie 2004. Ook daarmee wordt nog niets gezegd over het wel of niet verantwoord zijn van het vrijwel geheel handhaven van het hoge niveau van de salarissen en de voorschotopnames.
4.7 In rov. 2.3.3 oordeelt het Hof dat de omstandigheid dat de voormalige medevennoot [betrokkene 3] door de Rechtbank Assen wel tot de saneringsregeling is toegelaten geen voldoende grond vormt om ook ten aanzien van [verzoeker] deze regeling van toepassing te verklaren. Met het overleggen van het vonnis van de Rechtbank Assen((18)) wordt niet voldoende inzicht gegeven in de specifieke omstandigheden van het geval. In onderdeel 1.12 wordt naar aanleiding hiervan er over geklaagd dat het Hof, nu [verzoeker] heeft gesteld dat beider situaties gelijkwaardig zijn, ten onrechte niet een nader onderzoek naar die gelijkwaardigheid heeft verricht alvorens te beslissen.
De klacht komt voor verwerping in aanmerking. De rechter is niet vanwege een enkele stelling van een verzoeker tot toepassing van de saneringsregeling gehouden om een nader onderzoek naar de juistheid van het gestelde te doen. Dan zal toch ten minste uit een verdere onderbouwing van die stelling van een zekere aannemelijkheid van de juistheid ervan moeten zijn gebleken. Dat het Hof daartoe het overgelegde vonnis van de Rechtbank Assen onvoldoende heeft geoordeeld, is alleszins begrijpelijk. In dat vonnis is geen informatie over de situatie bij [betrokkene 3] opgenomen.
4.8 In onderdeel 1.13 wordt het Hof verweten niet gerespondeerd te hebben op de stelling van [verzoeker] in 18 van het verzoekschrift in hoger beroep dat noch de schuldeisers zelf noch [verzoeker] zijn gebaat bij afwijzing van zijn verzoek. In dat verband wordt nog opgemerkt dat de schuldeiser HBU geen belang heeft bij een faillissement van [verzoeker], nu een faillissement hem verhindert zijn werkzaamheden als toegevoegd kandidaat-deurwaarder uit te oefenen terwijl hij dat in een WSNP-situatie wel zou kunnen.
De klacht treft reeds geen doel bij gebrek aan feitelijke grondslag. In rov. 2.3.4 overweegt het Hof immers dat aan het Hof "ook overigens niet is gebleken van het bestaan van [verzoeker] persoonlijk betreffende omstandigheden, die desondanks toelating tot de saneringsregeling zouden kunnen rechtvaardigen". Met deze overweging geeft het Hof te kennen het in 18 van het verzoekschrift in hoger beroep gestelde onvoldoende te achten voor het toch nog toepasselijk verklaren van de schuldsaneringsregeling. Dit betreft een aan de feitenrechter voorbehouden oordeel, dat niet onbegrijpelijk is. In dit verband verdient opmerking dat blijkens het aanbod aan [verzoeker] van een fulltime dienstverband bij Mariënbergh Incasso Services hem mogelijkheden van andere werkkringen ter beschikking staan en hij dus voor het verwerven inkomsten niet is aangewezen op een betrekking van toegevoegd kandidaat-deurwaarder.
5. Nadere beschouwing naar aanleiding van onderdeel 1.9
5.1 Hierboven in 4.5 is al vermeld dat in onderdeel 1.9 terecht wordt opgemerkt dat het Hof geen aparte aandacht schenkt aan de stelling dat HBU bij de kredietverhoging geheel op de hoogte was van de situatie binnen het deurwaarderskantoor en desondanks meer krediet heeft willen verlenen. Aan die stelling komt om na te noemen reden betekenis toe, zodat zij besproken had moeten worden.
In rov. 2.3.1 stelt het Hof voorop dat het de vraag of aannemelijk is dat [verzoeker] niet te goeder trouw is geweest, beantwoordt in relatie tot de schuld van [verzoeker] aan HBU. Het Hof beantwoordt de vraag vervolgens bevestigend. De argumentatie daarvoor is hoofdzakelijk te vinden in rov. 2.3.2. Het zwaartepunt van die argumentatie betreft het feit dat [verzoeker] zich als vennoot van de maatschap onvoldoende er voor heeft ingespannen dat de mede-vennoten de door hen met onrechtmatige onttrekkingen veroorzaakte debetstand op de kwaliteitsrekening ongedaan zouden maken. Dat raakt echter niet het gedrag van [verzoeker] ten aanzien van de schuld aan HBU, ook niet voor zover die is voortgevloeid uit de kredietverhoging in maart 2004. Het Hof maakt in ieder geval niet duidelijk wat de gevolgen van de onvoldoende inspanning van [verzoeker] voor het ontstaan of onbetaald laten van de schuld aan HBU zijn geweest. Bij deze stand van zaken bestaat er te meer aanleiding om aandacht te schenken aan de door het Hof onbesproken gelaten stelling. In het gestelde gedrag van HBU is immers heel wel een aanwijzing te zien dat [verzoeker] de verhoging van het krediet niet als een onverantwoorde stap heeft hoeven te onderkennen of te beschouwen. Het Hof oordeelt ook niet, althans niet voldoende kenbaar, dat ondanks de bereidheid van de bank daartoe niet tot verhoging van het krediet had mogen worden overgegaan.
Het bovenstaande zou [verzoeker] toch niet kunnen baten, indien hetgeen het Hof aan het slot van rov. 2.3.2 over de privé-opnames opmerkt al een voldoende grond zou vormen om tot afwezigheid van goede trouw bij [verzoeker] ten aanzien van de schuld aan HBU te concluderen. Dat lijkt niet zonder meer het geval. In ieder geval lijkt niet aannemelijk dat het Hof zijn overweging omtrent de privé-opnames als een zelfstandige grond voor het afwezig achten van goede trouw bij [verzoeker] heeft opgevat.
5.2 Kortom, 's Hofs conclusie dat [verzoeker] niet te goeder trouw is geweest ten aanzien van de schuld aan HBU berust niet op een afweging van alle daarvoor in aanmerking komende omstandigheden. Gelet enerzijds op met name de aard van de schuld, de hoogte ervan en de wijze waarop [verzoeker] daaraan privé gebonden is geraakt en anderzijds op het doel van de schuldsanering om door bevrijding van een schuldenlast het voor natuurlijke personen mogelijk te maken weer op normale voet maatschappelijk te functioneren, lijkt het gewenst dat er nog eens een nieuwe beoordeling van de goede trouw van [verzoeker] plaats vindt.
6. Conclusie
Geconcludeerd wordt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander Hof voor verdere behandeling.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad
1. Lid/vennoot waren tevens [B] B.V., [C] Beheer B.V. en [betrokkene 3]. Zie in dit verband: Verzoekschrift houdende hoger beroep, blz. 2 en de uitspraak d.d. 20 december 2005 van de Rechtbank Amsterdam, waarbij de maatschap in staat van faillissement werd verklaard (productie 7 bij de brief van 6 januari 2006 aan de griffier van de Rechtbank Haarlem).
2. De bewaringspositie heeft betrekking op de kwaliteitsrekeningen die door [A] werden aangehouden voor gelden, die een gerechtsdeurwaarder in verband met zijn werkzaamheden ten behoeve van derde onder zich heeft. Ten laste van een dergelijke rekening mogen slechts in opdracht van een rechthebbende tot de gelden betalingen worden gedaan. Het saldo op de rekening dient steeds zodanig te zijn dat de verplichtingen aan derden kunnen worden voldaan. De gerechtsdeurwaarder is verplicht een tekort in het saldo van de kwaliteitsrekening terstond aan te vullen. Een en ander vloeit voort uit artikel 19 Gerechtsdeurwaarderwet.
3. De uitspraak van de Kamer voor Gerechtsdeurwaarders is in het procesdossier te vinden als productie 4 bij de brief d.d. 6 januari 2006 aan de griffier van de Rechtbank Haarlem.
4. Hierbij kan een rol hebben gespeeld een brief d.d. 7 oktober 2005 van [verzoeker] aan BFT, van welke brief een kopie als productie 3 is gevoegd bij de brief d.d. 6 januari 2006 aan de Griffier van de Rechtbank Haarlem. In eerstgenoemde brief wijst [verzoeker] er op dat hij de hoedanigheid van toegevoegd kandidaat-deurwaarder had, hij persoonlijk geen enkele zeggenschap over de kwaliteitsrekening heeft gehad en alle betalingen werden gefiatteerd en betaalbaar gesteld door de gerechtsdeurwaarders van [A].
5. Zie TK, 1992-1993, 22 969, nr. 3 (MvT), blz. 6 en 38, en TK, Handelingen 17 maart 1998, 22 969, 61-4580.
6. Zie in dit verband Asser-Hartkamp, 4-I, 2004, nr. 33; B. Wessels, Kan een niet te goeder trouw zijnde debiteur tot de wettelijke schuldsaneringsregeling worden toegelaten?, NJB 2000, blz. 1779, lk; H.H. Dethmers, Van Schuldsanering tot schone lei, Ars Aequi Libri, 2005, blz. 37.
7. Zie HR 17 december 2004, NJ 2005, 240, rov. 3.3.
8. Zie HR 13 juni 2003, NJ 2003, 430.
9. Zie HR 10 januari 2003, NJ 2003, 195 (PvS), rov. 3.4.
10. Zie in dit verband HR 12 mei 2000, NJ 567 (PvS); HR 26 januari 2001, NJ 2001, 178; HR 24 december 2004, NJ 2005, 129.
11. Zie HR 12 mei 2000, NJ 2000, 567 (PvS), rov. 3.2.2.; HR 26 januari 2001, NJ 2001, 178, rov. 3.4.1 en 3.4.2; HR 10 januari 2003, NJ 195, rov. 3.4; HR 24 december 2004, NJ 2005, 129, rov. 3.4.
12. HR 12 mei 2000, NJ 2000, 567 (PvS); HR 26 januari 2001, NJ 2000, 178; HR 10 januari 2003, NJ 2003, 195
13. Bij de Tweede Kamer is in behandeling het wetsontwerp Wijziging van de Faillissementswet in verband met herziening van schuldsaneringsregeling natuurlijke personen (TK, 2004-2005,
22 942, nr. 2). In het wetsontwerp wordt artikel 288 Fw Pro gewijzigd. De afwezigheid van goede trouw wordt een imperatieve afwijzigingsgrond, terwijl ook bepaald wordt dat de schuldenaar aannemelijk dient te maken dat hij ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van zijn schulden te goeder trouw is geweest. Niet blijkt echter van een bedoeling om aan het begrip goede trouw een andere inhoud te geven dan het thans mede als gevolg van de rechtspraak van de Hoge Raad heeft. Zie in dit verband TK, 2005-2006, 29 942, nr. 7, blz 86, onder nr. 182 jo. blz. 22, onder 51 (nota naar aanleiding van het verslag).
14. Wat [verzoeker] in appel heeft aangevoerd is te vinden in zijn verzoekschrift in hoger beroep en in het proces-verbaal van de hoorzitting bij het Hof op 21 maart 2006. Een en ander vat het Hof in de rov. 2.2.3, 2.2.4 en 2.2.5 van zijn arrest samen.
15. Overigens is het zeer wel mogelijk dat een gerechtsdeurwaarder aan een onder zijn verantwoordelijkheid werkzame kandidaat-gerechtsdeurwaarder volmacht verleent ter zake van beheer of beschikking van de kwaliteitsrekening (TK, 1998-1999, 22 775, nr. 14, p. 36-37)
16. Zeggenschap en verantwoordelijkheid zijn in deze nauw met elkaar verbonden grootheden. Zeggenschap brengt verantwoordelijkheid mee en, omgekeerd, het hebben van verantwoordelijkheid rechtvaardigt ook het hebben van zeggenschap.
17. Zie in dit verband: A.L. Mohr, Van maatschap, vennootschap onder firma en commanditaire vennootschap, vijfde druk, 1998, blz. 14 en 15; P.L. Wery, Hoofdzaken maatschap, vennootschap onder firma en commanditaire vennootschap, tweede druk, 2003, blz. 27 en 28; W.J. Slagter, losbladige bundel Personenassociaties, paragraaf 3, aant. 1. Uit de tussen de vennoten van [A] geldende maatschapsovereenkomst (productie 1 bij het verzoekschrift in hoger beroep) blijkt ook niet van enige inperking van [verzoeker] op zijn zeggenschap binnen [A].
18. Zie productie 4 bij het verzoekschrift in hoger beroep.