Conclusie
Nr. 00311/06
Mr. Vellinga
Zitting: 17 oktober 2006
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch bij arrest van 15 juni 2005 wegens 'als bestuurder van een rechtspersoon welke in staat van faillissement is verklaard ter bedrieglijke verkorting van de rechten van schuldeisers van de rechtspersoon baten niet verantwoorden en een goed aan de boedel onttrekken, meermalen gepleegd' veroordeeld tot een werkstraf voor de duur van honderdzestig uren, subsidiair tachtig dagen hechtenis en een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van vier maanden met een proeftijd van twee jaren.
2. Namens verdachte heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, vier middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel klaagt dat de bewezenverklaring voor zover de verdachte wetenschap heeft gehad van de benadeling van schuldeisers onvoldoende met redenen is omkleed, althans dat het Hof niet heeft gerespondeerd op een verweer dat niet in strijd is met de gebezigde bewijsmiddelen, maar wel met de bewezenverklaring, te weten het verweer dat de verdachte geen wetenschap heeft gehad dat door zijn gedragingen benadeling van schuldeisers het gevolg zou zijn.
4. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
"hij in de periode van 01 juli 1998 tot en met 18 april 2001 te Etten-Leur en/of elders in Nederland, als bestuurder (voorzitter/penningmeester) van de rechtspersoon de Stichting [A], tezamen en in vereniging met een medebestuurder (secretaris) van voornoemde rechtspersoon, welke rechtspersoon bij vonnis van de arrondissementsrechtbank te Breda van 7 september 1999 in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers baten niet heeft verantwoord en enig goed, aan de boedel heeft onttrokken, immers heeft verdachte als bestuurder (voorzitter/penningmeester) van voornoemde rechtspersoon tezamen en in vereniging met zijn medebestuurder (secretaris):
- in de periode van 10 juli 1998 tot en met 2 december 1998 meermalen contant geldbedragen opgenomen van de rekening nr. [001] bij de Generale Bank ten name van Stichting [A], en deze geldbedragen aan de boedel onttrokken en
- in de periode van 30 oktober 1998 tot en met 5 februari 1999 meermalen contant geldbedragen opgenomen van de rekening nr. [002] bij de Rabobank ten name van Stichting [A], en deze geldbedragen aan de boedel onttrokken en
- in de periode van 1 juli 1998 tot en met 9 februari 1999 vanaf de rekening nr. [001] bij de Generale Bank ten name van Stichting [A] betalingen verricht, althans laten verrichten, voor privé-doeleinden van hem, verdachte, en/of zijn mededader en
- in de periode van 1 oktober 1998 tot en met 5 februari 1999 vanaf de rekening nr. [002] bij de Rabobank ten name van Stichting [A] betalingen verricht, althans laten verrichten, voor privé-doeleinden van hem, verdachte, en/of zijn mededader en
- in de periode van 5 februari 1999 tot en met 7 september 1999 debiteuren van de Stichting [A] laten betalen op de privé-rekening nr.[003] ten name van [betrokkene 1], en aldus deze baten (totaal fl. 29.884,00) aan de boedel onttrokken en niet aan de curator verantwoord."(1)
5. Deze bewezenverklaring steunt op volgende bewijsmiddelen:
1. de verklaring van de verdachte zoals afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep, luidende:
"Op 1 september 1995 is de Stichting [A] begonnen met de uitoefening van een in- en verkoopbedrijf van tandtechniek.
Bestuurders van de Stichting [A] waren vanaf de oprichting, 23 augustus 1995, mijn vrouw, [betrokkene 1], en ik.
Mijn vrouw was secretaresse en ik voorzitter en penningmeester.
Op 8 februari 1999 heb ik bij de Kamer van Koophandel opgave gedaan dat de Stichting met ingang van 5 februari 1999 is opgehouden bij gebrek aan baten.
De stichting [A] werd op 7 september 1999 door de Arrondissementsrechtbank te Breda failliet verklaard.
Op de dag dat het faillissement van de stichting is uitgesproken, 7 september 1999, kwam de curator, Mr. Tilman, al bij me aan de deur, waarna ik de volgende dag de administratie aan hem heb meegegeven."
2. de verklaring van de curator van 20 maart (kennelijk (WHV):) 2001, zoals opgenomen in het proces-verbaal van 22 april 2001 van de opsporingsambtenaar Postma, luidende:
"Op 7 september 1999 werd bij rechterlijke uitspraak in staat van faillissement verklaard de stichting [A], gevestigd op het adres [a-straat 1], [postcode] [plaats]. Hierbij werd ik tot curator aangesteld.
Het faillissement was aangevraagd door [betrokkene 2], [betrokkene 3] en [betrokkene 4] in hun hoedanigheid van schuldeiser van [A]. Gezamenlijk hadden zij een bedrag ad fl. 222.104,10 van [A] te vorderen.
De stichting [A] staat ingeschreven bij de Kamer van Koophandel en Fabrieken te Breda onder nummer [004].
Bestuurders van de stichting [A] zijn [verdachte], geboren op [geboortedatum] 1950 te [geboorteplaats], en zijn echtgenote [betrokkene 1], geboren op [geboortedatum] 1957 te [geboorteplaats], beiden wonende [a-straat 1] te [postcode] [plaats].
Op 8 februari 1999 was aldaar geregistreerd dat de ontbonden rechtspersoon is opgehouden te bestaan omdat geen bekende baten meer aanwezig zijn met ingang van 5 februari 1999. In de periode van 8 februari 1999 tot en met 7 september 1999 werd door de Stichting [A] geen bedrijf meer uitgeoefend. Ook de op 8 februari 1999 openstaande crediteuren werden door bestuurders niet meer voldaan.
Van bankrekeningnummer [001] gehouden door [A] bij de Generale Bank werden contante bedragen opgenomen, ondermeer op 10 juli 1998 fl.10.000,-, op 16 september 1998 fl.15.000,-, op 18 september 1998 fl.14.000,-, op 30 september 1998 fl.3.000,- en op 2 december 1998 fl.5.500,-.
Van bankrekeningnummer [002], gehouden door [A] bij de Rabobank werden contante bedragen opgenomen, ondermeer op 30 oktober 1998 fl. 15.000,-, op 19 november 1998 fl.10.000,-, op 8 januari 1999 fl.60.000,- en op 5 februari 1999 het totale restsaldo ad fl.7.102,86. Totaal fl. 139.602,86.
Deze opnames werden door de bestuurders niet verantwoord."
3 t/m 11 (kort gezegd) bankafschriften van de Stichting [A] betreffende privé-opnamen c.q overboekingen, waaronder een bankafschrift d.d. 8 januari 1999, houdende een kasopname ad fl. 60.000, en een bankafschrift d.d. 5 februari 1999, houdende een kasopname van fl. 7102,86;
12. een brief van de verdachte aan een debiteur van de Stichting [A] d.d. 5 februari 1999, waarin de verdachte verzoekt de openstaande nota's te voldoen op de bankrekening van zijn echtgenote. Een kopie van dit geschrift is als bijlage aan de aanvulling bewijsmiddelen gehecht.
13 en 14 (kort gezegd) bankafschriften d.d.25 maart 1999 en 6 mei 1999 van de rekening van verdachtes echtgenote houdende bijschrijving van de bij genoemde brief van verdachte verzochte bedragen,
15. een overzicht van de openstaande facturen van de Stichting [A], zoals opgenomen als bijlage in het dossier van de Belastingdienst/ECD. Een kopie van dit geschrift is als bijlage aan de aanvulling bewijsmiddelen gehecht.
16. Punt 7.1 van het verslagformulier rechtspersoon d.d. 7 september 1999 inzake het faillissement van [A], opgenomen als bijlage 18.5 in het dossiernummer van de Belastingdienst/ECD, inhoudende - zakelijk weergegeven - : 7.1 Debiteuren totaal f 1.068,--. Een kopie van dit geschrift is als bijlage aan de aanvulling bewijsmiddelen gehecht.
17. Een brief d.d. 4 september van [verdachte] aan de curator mr. Tilman, opgenomen als bijlage 25.2/25.3 in het dossiernummer van de Belastingdienst/ECD, waarin de verdachte aan de curator bericht dat een bedrag van fl. 92.102, 86 contant is opgenomen van een bankrekening van de Stichting [A] en door de verdachte en zijn echtgenote is aangewend voor privé-doeleinden. Een kopie van dit geschrift is als bijlage aan de aanvulling bewijsmiddelen gehecht.
18. de verklaring van de verdachte zoals afgelegd op 25 april 2001 tegenover de opsporingsambtenaren Postma en Hofste van de Belastingdienst/ECD, opgenomen in het door diezelfde ambtenaren opgemaakte proces-verbaal van diezelfde datum, inhoudende:
"Op 1 september 1995 is de Stichting [A] begonnen met de uitoefening van een in- en verkoopbedrijf van tandtechniek.
Bestuurders van de Stichting [A] waren vanaf de oprichting, 23 augustus 1995, mijn vrouw en ik. Mijn vrouw was secretaresse en ik voorzitter en penningmeester. Op 8 februari 1999 heb ik bij de KvK opgave gedaan dat de Stichting met ingang van 5 februari 1999 is opgehouden bij gebrek aan baten.
De stichting [A] werd op 7 september 1999 door de Arrondissementsrechtbank te, Breda failliet verklaard."
19. de verklaring van de verdachte zoals afgelegd op 25 april 2001 tegenover de opsporingsambtenaren Postma en Hofste van de Belastingdienst/ECD, opgenomen in het door diezelfde ambtenaren opgemaakte proces-verbaal van diezelfde datum. inhoudende:
"Op 10 juli 1998 werd fl. 10.000,- overgeboekt van de rekening van de rekening van [A] bij de Generale Bank, nummer [001], afschriftnummer 133 naar bankrekeningnummer [003], de rekening van uw vrouw bij de Rabobank te [plaats]. Wie heeft hier opdracht voor gegeven?
Zullen wij wel samen gedaan hebben.
Op 16 september 1998 werd fl. 15.000,- opgenomen van de rekening van de rekening van Stichting [A] bij de Generale Bank, nummer [001], afschriftnummer 181.
Op 21 september 1998 werd fl. 14.000,- opgenomen van de rekening van de rekening van Stichting [A] bij de Generale Bank, nummer [001], afschriftnummer 183.
Op 2 december 1998 werd fl. 5.500,- opgenomen van de rekening van de rekening van Stichting [A] bij de Generale Bank, nummer [001], afschriftnummer 214.
Op 30 oktober 1998 werd fl. 15.000,- opgenomen van de rekening van de rekening van Stichting [A] bij de Rabobank, nummer [002], afschriftnummer 16.
Op 19 november 1998 werd fl. 10.000,- opgenomen van de rekening van de rekening van Stichting [A] bij de Rabobank, nummer [002], afschriftnummer 28.
Op 8 januari 1999 werd fl. 60.000,- opgenomen van de rekening van de rekening van Stichting [A] bij de Rabobank, nummer [002], afschriftnummer 62.
Ik neem aan dat het hier allemaal privé opnames betroffen.
Op 5 februari 1999 werd fl. 7.102,86 opgenomen van de rekening van Stichting [A] bij de Rabobank, nummer [002], afschriftnummer 79.
Dit bedrag was een privé opname.
Op ontbindingsdatum 5 februari hebt u brieven gestuurd aan debiteuren met het verzoek om openstaande nota's te voldoen op bankrekening [003] ten name van [betrokkene 1]. Aan wie zijn deze brieven verzonden?
Ik denk aan tandartsen van wie ik nog geld kreeg.
Op 5 februari 1999 was de post debiteuren fl. 30.952,-. Aan de curator werd in september 1999 opgegeven dat de debiteuren nog fl. 1.068,- schuldig waren. Hoe is het verschil ad fl. 29.884,- aan u betaald?
Op de rekening van mijn vrouw, zoals wij verzocht hadden in onze brief van 5 februari 1999. Het geld is privé opgegaan."
20. de verklaring van de getuige [betrokkene 1], zoals afgelegd op 22 augustus 2001 tegenover de opsporingsambtenaren Postma en Rikhof van de Belastingdienst/ECD, opgenomen in het door diezelfde ambtenaren opgemaakte proces-verbaal van diezelfde datum, inhoudende:
"Het handschrift op de rekeningafschriften herken ik als dat van mijn man.
Op 5 februari 1999 was de post debiteuren fl. 30.952,-. Aan de curator werd in september 1999 opgegeven dat de debiteuren nog fl. 1.068,- schuldig waren. Hoe is het verschil ad fl. 29.884,- aan u betaald?
Op de rekening van mij, zoals wij verzocht hadden in onze brief van 5 februari 1999. Het geld is privé opgegaan."
21. de notulen van de bijeenkomsten van het bestuur van de Stichting [A] van 21 september 1998, 6 januari 1999 en 4 februari 1999, opgenomen als bijlagen bij het dossier van de Belastingdienst/ECD. Deze notulen zijn ondertekend door de verdachte en zijn echtgenote. De notulen van 21 september 1998 houden in:
"Notulen van de bijeenkomst van het bestuur van [A] d.d. 21 september 1998 in het restaurant Dickens & Jones te Breda.
Aanwezig: [verdachte], bestuurslid
[betrokkene 1], bestuurslid
Onderwerp: 1. Enquête
ad 1.
Besproken wordt de enquête die verzonden is aan de klanten (tandartsen) van [A]. In augustus is de enquête gehouden Onder de klanten (tandartsen) die in het verleden werk besteld hebben bij [A]. Het resultaat van deze enquête is dat ongeveer 2/3 van de klanten niet tevreden is over de kwaliteit van het werk en daarom niet meer bij [A] willen bestellen. [B] is van de resultaten van de enquête op de hoogte gebracht. [betrokkene 2] reageerde zeer negatief en wilde de discussie omtrent de kwaliteit van het werk niet aangaan. Hij bepaalde dat er iedere dag als de werkstukken opgehaald werden er contant afgerekend moest worden. Namens [B] heeft [betrokkene 2] de samenwerking met [A] met onmiddellijke ingang vanaf 19 september 1998 opgezegd nadat er door [B] een contante betaling geëist was van fl. 15.000,--. [A] heeft dat niet gedaan en heeft de advocaat Mr. E. Fleskens ingeschakeld. [C] heeft het werk overgenomen (voornamelijk het prothesewerk). Gezocht wordt naar andere tandtechnische laboratoria die eveneens werk aan [A] kunnen leveren.
Aldus wordt besloten.
[verdachte]
[betrokkene 1]"
De notulen van 6 januari 1999 houden in:
"Notulen van de bijeenkomst van het bestuur van [A] d.d. 6 januari 1999 aan de [a-straat 1], [postcode] [plaats].
Aanwezig:
[verdachte], bestuurslid
[betrokkene 1], bestuurslid
Onderwerp:
1. Gezondheid [verdachte]
2. Overname van de klanten van de Stichting [A]
Ad 1.
Ook nu weer moet er te vaak werk overgemaakt worden. Er zijn nu al patiënten die het werk niet accepteren en hun geld terugvragen bij hun tandarts.
Ad 2.
Besproken wordt dat er in overleg met de huidige 3 tandtechniekers bekeken zal worden of er interesse bestaat om de resterende klanten van de Stichting [A] over te nemen. Hiervoor zal [betrokkene 5] benaderd worden en hem zal een overzicht gegeven worden van de omzetten over de laatste 3 maanden van 1998. De prijs zal in onderling overleg met de 3 betrokken tandtechniekers vastgesteld moeten worden.
Aldus wordt besloten.
[verdachte]
[betrokkene 1]"
De notulen van 4 februari 1999 houden in:
"Notulen van de bijeenkomst van het bestuur van de Stichting [A] d.d. 4 februari 1999 in restaurant "Boschlust" te Teteringen om 20:00 uur.
Aanwezig:
[verdachte], bestuurslid
[betrokkene 1], bestuurslid
Onderwerp: 1. Ontbindingsbesluit van de Stichting [A]
ad 1.
Gesproken wordt over de sterke omzetdaling in de maand januari 1999. De omzet bedroeg in januari 1999 nog maar een derde van de omzet over de maand oktober 1998 en dat betekent dat de Stichting [A] de kosten niet meer kan dragen. De oorzaak ligt in de kwaliteit van de werkstukken, die geleverd wordt door de tandtechnici die het werk leveren aan de Stichting [A]. De kwaliteit van het werk dat door de tandtechnici geleverd wordt, is van dien aard dat er niet alleen tandartsen niet meer bij [A] bestellen maar ook moet [A] al bedragen van eerder geleverd werk restitueren.
De vraag wordt gesteld of het mogelijk is om andere tandtechnici te zoeken die een kwalitatief beter product kunnen leveren. Na rijp beraad wordt daar vanaf gezien, mede ingegeven door de inspanningen en ervaringen die in het verleden verricht en opgedaan zijn.
Besloten wordt dan ook om de Stichting [A] per 5 februari 1999 te ontbinden wegens gebrek aan baten.
Aldus wordt besloten.
[verdachte]
[betrokkene 1]"
De notulen zijn steeds ondertekend door de verdachte en diens echtgenote.
6. Blijkens de gebezigde bewijsmiddelen heeft het Hof vastgesteld dat ten laste van de bankrekeningen van de Stichting [A] privé-opnamen en overboekingen voor privé-doeleinden van de verdachte en zijn echtgenote zijn verricht. Deze kasopnamen en overboekingen vonden plaats op 9 of 10 juli 1998, 15 of 16 september 1998, 18 of 21 september 1998, 29 of 30 september 1998, 2 december 1998, 30 oktober 1998, 19 november 1998, 8 januari 1999, 5 februari 1999 en 3 mei 1999.(2) Tevens heeft het Hof vastgesteld dat de verdachte op 8 februari 1999 bij de Kamer van Koophandel opgave heeft gedaan dat de Stichting per 5 februari 1999 is opgehouden te bestaan bij gebrek aan baten. Daarnaast heeft het Hof de notulen van de bestuursbijeenkomsten van [A] van 21 september 1998, 6 januari 1999 en 4 februari 1999 tot het bewijs gebezigd. Uit de notulen van 21 september 1998 volgt dat uit een enquête onder de klanten van [A] blijkt dat tweederde van hen ontevreden is over de kwaliteit en daarom niet meer bij [A] wil bestellen, dat een leverancier van [A] zeer negatief reageerde op die uitkomsten en alleen wilde leveren als contant werd betaald, de samenwerking met [A] opzegde en een contante betaling van fl. 15.000, -- eiste. De notulen van 6 januari 1999 houden in dat bekeken wordt of [A] kan worden overgenomen en de notulen van 4 februari 1999 houden de beslissing tot ontbinding wegens gebrek aan baten in.
7. Aldus heeft het Hof vastgesteld dat de verdachte als bestuurder van [A] op de hoogte was van de problemen bij [A] omtrent de kwaliteit van de geleverde producten en van het feit dat de meeste afnemers niet meer bij [A] wilden bestellen. Uit die vaststellingen heeft het Hof klaarblijkelijk afgeleid dat de verdachte moet hebben geweten dat de overboekingen en kasopnamen ten behoeve van de verdachte en zijn echtgenote schuldeisers benadeelden. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk gelet op de omstandigheid dat de verdachte blijkens de inhoud van de voor het bewijs gebezigde notulen van bestuursvergaderingen op de hoogte was van de financiële problemen waarin [A] verkeerde en dat deze toenamen, terwijl de verdachte en zijn echtgenote niettemin grote bedragen aan de stichting onttrokken, zelfs nog rond de datum waarop werd besloten tot beëindiging van de stichting bij gebrek aan baten.
8. De toelichting op het middel houdt in dat door de verdediging het verweer is gevoerd dat de overmakingen in 1998 zijn gedaan wegens achterstallig levensonderhoud en de terugbetaling van een lening en dat er ten tijde van die betalingen nog geen zicht was op een faillissement. Dit verweer, waarmee volgens het middel is beoogd verdachtes wetenschap van benadeling te betwisten, is volgens het middel niet strijdig met de gebezigde bewijsmiddelen, maar wel met de bewezenverklaring, aldus de toelichting en had derhalve gemotiveerd moeten worden weerlegd.
9. Daargelaten of het verweer moet worden verstaan in de door het middel verwoorde zin, ligt gelet op hetgeen ik hiervoor onder 7 heb uiteengezet de weerlegging van de betwisting van de wetenschap van benadeling in de gebezigde bewijsmiddelen besloten.
10. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering.
11. Het tweede middel klaagt dat het Hof de bewezenverklaring onvoldoende heeft gemotiveerd door in de bewijsmiddelen 17 en 21 de inhoud daarvan niet te vermelden doch daarvoor te verwijzen naar een aan het arrest gehechte bijlage.
12. Art. 359, derde lid, Sv schrijft voor dat de beslissing dat het feit door de verdachte is begaan, moet steunen op de inhoud van in het vonnis opgenomen bewijsmiddelen, houdende daartoe redengevende feiten en omstandigheden. Tot 1 januari 2005 eiste het eerste lid van art. 359 Sv Pro dat het vonnis de inhoud van de bewijsmiddelen bevatte, voor zover deze tot bewijs daarvan gold. Met de invoering van de Wet bekennende verdachte(3) per 1 januari 2005(4) is die eis verhuisd naar het derde lid van art. 359 Sv Pro.
13. In zijn arrest van 4 mei 1953, NJ 1953, 491 heeft de Hoge Raad overwogen dat art. 359, eerste lid (oud), Sv ziet op het belang van de verdachte om de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen onder alle omstandigheden op eenvoudige wijze te kunnen kennen.
14. In het arrest van 6 februari 2001, LJN ZD2391, waarop het middel zich beroept, had het Hof in zijn verkorte arrest de geschriften vermeld die het tot het bewijs had gebezigd. In de aanvulling op het arrest ontbrak evenwel de inhoud. Om die reden vernietigde de Hoge Raad.(5) Zo ook in HR 23 november 2004, 00890/04. De Hoge Raad stelt als eis dat de inhoud van de bewijsmiddelen in de uitspraak wordt vermeld.(6) Tot op zekere hoogte wordt daarop een uitzondering gemaakt voor zover de rechter zich in een bewijsoverweging beroept op bepaalde feiten en omstandigheden. Dan is voldoende dat die feiten en omstandigheden worden aangeduid en het wettig bewijsmiddel wordt vermeld waaraan die feiten of omstandigheden zijn ontleend (o.a. HR 24 juni 2004, NJ 2004, 165).(7)
15. In de onderhavige zaak is in de aan de aanvulling bewijsmiddelen gehechte kopieën waarnaar het Hof verwijst de inhoud opgenomen van de onder 17 en 21 genoemde bewijsmiddelen. Daaruit valt de inhoud van die bewijsmiddelen eenvoudig te kennen. Het arrest bevat dus wel de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen. Daarbij teken ik aan dat de Hoge Raad aanvaardt dat, hoe onoverzichtelijk een en ander ook is, de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen wordt vermeld door kopieën van het schriftelijke bewijsmateriaal te bundelen, aan te duiden welke bewijsmiddelen dit zijn en daarin door te halen hetgeen niet voor het bewijs wordt gebezigd.(8)
16. Het middel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag en kan worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering.
17. Het derde middel stelt dat het Hof de verdachte van alle rechtsvervolging had dienen te ontslaan, nu op het onderhavige geval art. 343, aanhef en onder 30, Sr van toepassing is en niet art. 343, aanhef en onder 10, Sr. De verdachte, aldus de toelichting op het middel, heeft immers ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat de betalingen die de Stichting ten gunste van hem en/of zijn echtgenote heeft gedaan strekten ter voldoening van een vordering die hij en zijn echtgenote op de Stichting hadden.
18. Art. 343 (oud)(9) Sr luidt:
De bestuurder of commissaris van een rechtspersoon welke in staat van faillissement is verklaard, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie, indien hij ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon:
1°. hetzij lasten verdicht heeft of verdicht, hetzij baten niet verantwoord heeft of niet verantwoordt, hetzij enig goed aan de boedel onttrokken heeft of onttrekt;
2°. enig goed hetzij om niet, hetzij klaarblijkelijk beneden de waarde heeft vervreemd;
3°. ter gelegenheid van het faillissement of op een tijdstip waarop hij wist dat het faillissement niet kon worden voorkomen, een van de schuldeisers op enige wijze bevoordeeld heeft of bevoordeelt;
4°. niet voldaan heeft of niet voldoet aan de op hem rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 10, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, artikel 15i, eerste lid, van boek 3 van het Burgerlijk Wetboek of artikel 5, eerste lid, van de Wet op de formeel buitenlandse vennootschappen in samenhang met artikel 10, eerste lid, van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, en het bewaren en te voorschijn brengen van boeken, bescheiden en andere gegevensdragers in die artikelen bedoeld.
19. Het middel steunt op de stelling dat art. 343, aanhef en onder 3 0, Sr een bijzondere bepaling is ten opzichte van art. 343, aanhef en onder 1 0, Sr.
20. Het in art. 343, aanhef en onder 30, Sr strafbaar gestelde is geen logische specialis ten opzichte van het in dat zelfde artikel onder 10 strafbaar gestelde. Het stelt immers niet strafbaar het verdichten of verdicht hebben van lasten, het niet verantwoorden of niet verantwoord hebben van baten of het onttrekken of onttrokken hebben van enig goed aan de boedel ter bevoordeling van één van de schuldeisers, en spreekt ook niet van "ter gelegenheid van het faillissement of op een tijdstip waarop hij wist dat het faillissement niet kon worden voorkomen". Van een systematische specialis is evenmin sprake. De wetsgeschiedenis bevat geen enkele aanwijzing voor die opvatting,(10) terwijl die bijzondere verhouding ook niet volgt uit de wetstekst. De laatste wijst er veeleer op dat met de in art. 343, aanhef en onder 30, Sr genoemde schuldeisers niet de bestuurder of commissaris van de rechtspersoon is bedoeld. Bevoordelingshandelingen van bestuurder of commissaris worden immers omvat door art. 343, aanhef en onder 10, Sr.
21. Het middel faalt.
22. Het vierde middel klaagt dat het Hof onvoldoende heeft gereageerd op de uitdrukkelijk onderbouwde standpunten van de Advocaat-Generaal en de verdediging ten aanzien van de op te leggen straf. Het Hof heeft een beduidend hogere straf opgelegd dan gevorderd en in zijn strafmaatoverwegingen niet gereageerd op het standpunt van de Advocaat-Generaal, aldus de toelichting op het middel.
23. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 7 maart 2005 houdt in dat de Advocaat-Generaal zijn requisitoir houdt en de schriftelijke versie daarvan overhandigt. Dat requisitoir houdt ten aanzien van de strafeis in:
"Strafmaat
De rechtbank veroordeelt verdachte conform de eis (ondanks de vrijspraak van onderdelen van de tenlastelegging) tot 160 uren werkstraf en een voorwaardelijke gevangenisstraf van vier maanden.
Is er sprake van overschrijding van de redelijke termijn?
De redelijke termijn gaat pas in op het moment dat tegenover verdachte de verwachting wordt gewekt dat hij strafrechtelijk zal worden vervolgd. In april 2001 werd verdachte voor het eerst verhoord. Hiervoor wist hij niets over het tegen hem ingesteld opsporingsonderzoek. Het uitgangspunt, dat zaken binnen redelijke termijn moeten worden afgedaan, is de gedachte dat het onrechtvaardig is mensen te lang met de dreiging van een strafvervolging te confronteren. Andere uitgangspunten van de redelijke termijn zijn het belang van het slachtoffer, het effectiviteitsaspect en de waarheidsvinding (...)
Uit HR 19-4-1988, NJ 1988, 879 blijkt dat zelfs de inbeslagneming van de administratie van de BV, het schrijven van het hoofd van de afdeling Fiscale Recherche en het FIOD- p-v niet tot de verwachting hoeven te leiden dat het OM een strafvervolging tegen verdachte zou instellen. Daarvan was eerst sprake toen verdachte in verzekering werd gesteld.
Nu de zaak in eerste aanleg is geëindigd met een veroordelend vonnis op 20 september 2002, is er geen sprake van undue delay in die fase.
Vervolgens is appel ingesteld op 24 september 2002. De zaak is voor de eerste keer op zitting gekomen op 3 november 2004. Dat betekent een lichte overschrijding van de redelijke termijn. Vervolgens is de zaak aangehouden op verzoek van de verdediging, om getuigen te horen. Het daarmee samenhangende tijdsverloop komt voor rekening van de verdediging.
Gelet op de termijnoverschrijding vraag ik U een straf op te leggen van 140 uren werkstraf/subs 70 dagen vervangende hechtenis en 3 maanden voorwaardelijke gevangenisstraf met een proeftijd van 2 jaren."
24. De op diezelfde terechtzitting overgelegde pleitnota bevat handgeschreven aantekeningen over de strafmaat. Die aantekeningen behelzen het volgende:
"Sub Strafmaat.
Achtergrond cliënt = duidelijk. AG zegt; te lang door te gaan zakelijk met privé betaald. Men is er geen cent beter van geworden. O.W.V. is lopende bij Rb. mogelijk daarin toewijzing.
Zijn oude feiten. Dan: geheel vv straf."
25. Het Hof heeft zijn strafoplegging als volgt gemotiveerd:
"Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.
Naar het oordeel van het hof kan niet worden volstaan met andere of lichtere straffen dan de hierna te melden straffen.
Daarbij is rekening gehouden met:
- de ernst van het bewezen verklaarde in de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd;
- de mate waarin het bewezen verklaarde schade teweeg heeft gebracht, te weten ernstige benadeling van de crediteuren van de ten gunste van zichzelf leeggehaalde Stichting.
Om deze redenen kan niet worden volstaan met een geheel voorwaardelijke straf, zoals door de raadsman van verdachte is betoogd.
Gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, de omstandigheden waaronder dit is begaan en de persoon van de verdachte, zoals van een en ander uit het onderzoek ter terechtzitting is gebleken, acht het hof oplegging van een taakstraf in de vorm van een werkstraf van na te melden duur passend en geboden.
Met oplegging voorts van een voorwaardelijke gevangenisstraf wordt enerzijds de ernst van het bewezen verklaarde tot uitdrukking gebracht en wordt anderzijds de strafoplegging dienstbaar gemaakt aan het voorkomen van nieuwe strafbare feiten."
26. Het Hof heeft de verdachte veroordeeld tot een werkstraf voor de duur van honderdzestig uren, subsidiair tachtig dagen hechtenis en een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van vier maanden met een proeftijd van twee jaren.
27. Allereerst dient opgemerkt te worden dat de verdachte in de regel in cassatie niet met vrucht kan klagen over de nadere motivering van de afwijking van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt van het openbaar ministerie dan wel over het ontbreken van die nadere motivering. De verdachte mist immers in het algemeen een rechtens te respecteren belang bij zo een klacht.(11)
28. In het onderhavige geval is dat niet anders. Van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt van het Openbaar Ministerie kan in casu immers alleen worden gesproken voor zover is uiteengezet waarom aan de verdachte een iets lagere straf zou moeten worden opgelegd dan in eerste aanleg, te weten wegens overschrijding van de redelijke termijn met ongeveer anderhalve maand, terwijl zijdens de verdachte op overschrijding van de redelijke termijn geen beroep is gedaan.
29. De opgelegde straf wijkt mijns inziens niet in die mate af van de gevorderde straf dat op die grond geoordeeld moet worden dat de strafmotivering zonder nadere opgave van de redenen tot afwijking van de eis, onbegrijpelijk is.(12) Daarbij teken ik aan dat volgens de Hoge Raad reeds aan het bepaalde in art. 359 lid Pro 7 (oud) Sv was voldaan wanneer in de strafmotivering de vordering van de Advocaat-Generaal werd weergegeven(13) en het Hof door de volgens art. 359 lid 1 Sv Pro vereiste weergave van de inhoud van die vordering in zijn arrest blijk heeft gegeven kennis te hebben genomen van die vordering. Dit onderdeel van het middel faalt.
30. Ook het andere onderdeel van het middel faalt. Het Hof heeft aangegeven waarom het afwijkt van het standpunt van de verdediging dat een eventuele straf geheel voorwaardelijk opgelegd moet worden. De mate van de toegebrachte schade, te weten ernstige benadeling van de crediteuren van de ten gunste van zichzelf leeggehaalde stichting en de ernst van de feiten die tot uitdrukking komt in het wettelijk strafmaximum, staan in zijn ogen in de weg aan het opleggen van de voorwaardelijke straf. Aldus heeft het Hof voldaan aan de verplichting uit art. 359, tweede lid, Sv.
31. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering.
32. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Gelet op de bewezenverklaring is sprake van medeplegen. De Hoge Raad kan de kwalificatie verbeterd lezen.
2 De verschillen in data worden verklaard doordat het Hof aan de ene kant de verkalring van de aangever Tilman, de curator in het faillissement, als bewijsmiddel 2 tot het bewijs bezigt en aan de andere kant de bankafschriften van de rekeningen van de Stichting [A]. Die afschriften vermelden echter alleen de valutadatum.
3 Voluit: Wet van 10 november 2004 tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering strekkende tot aanpassing van de eisen te stellen aan de motivering van de bewezenverklaring bij een bekennende verdachte, Stb. 2004, 580.
4 Zie Stb. 2004, 641.
5 Zie ook HR 23 november 2004, LJN AR3280 voor een vergelijkbaar geval.
6 HR 6 juni 1978, NJ 1979, 31.
7 Zie ook HR 20 april 2004, NJ 2004, 681 voor een uitzonderlijk geval, waarin de Hoge Raad accepteerde dat niet de inhoud van alle bewijsmiddelen was opgenomen.
8 HR 4 maart 2003, 01265/04.
9 Per 15 oktober 2005 is het tot die datum sub 4 genoemde "artikel 15a, eerste lid, van boek 3 van het Burgerlijk Wetboek" gewijzigd in: "artikel 15i, eerste lid, van boek 3 van het Burgerlijk Wetboek".
10 H.J. Smidt, Geschiedenis van het Wetboek van Strafrecht, Haarlem 1882, derde deel, pp. 16-19.
11 Zie HR 3 oktober 2006, LJN AX5479, rov.3.5.3. Met dit arrest kon de steller van het middel niet bekend zijn.
12 Zie HR 3 oktober 2006, LJN AX5479, rov.3.5.4.
13 Zie HR 25 januari 2005, LJN AR7168