Conclusie
Rolnr. C06/010HR
Mr L. Strikwerda
Zt. 9 febr. 2007
conclusie inzake
1. [Eiseres 1]
2. [Eiser 2]
tegen
Waterschap Brabantse Delta
Edelhoogachtbaar College,
1. In deze zaak, waarin een waterschap door de eigenaar en de exploitant van geïnundeerde landbouwgrond wordt aangesproken tot schadevergoeding wegens beweerdelijke schending van zijn zorgplicht ten aanzien van het waterpeilbeheer, gaat het in cassatie om kwesties van bewijsrecht.
2. De feiten liggen als volgt (zie r.o. 4.1 t/m 4.1.3 van het arrest van het hof).
(i) [Betrokkene 1] is eigenaar van een perceel, groot ca. 6 hectare, gelegen in de Willemspolder. Bedoelde grond was in september 2001 in gebruik bij [eiser 2], thans eiser tot cassatie sub 2, voor de teelt van aardappelen.
(ii) Thans verweerder in cassatie, hierna: het Waterschap, is waterkwantiteitsbeheerder met als hoofdtaak het peilbeheer in onder meer de Willemspolder.
(iii) In september 2001 heeft het overvloedig geregend. Blijkens de KNMI-gegevens is in de periode van 12 september tot 21 september 2001 in de stations Oudenbosch, Steenbergen en Klundert resp. 112,8 mm, 106,1 mm en 110,5 mm neerslag gemeten, terwijl normaal in die maand 67,6 mm neerslag valt. Met name rond 18 en 19 september 2001 is veel regen gevallen.
(iv) Het in deze procedure bedoelde perceel, dat gelegen is op een laag punt van de Willemspolder, heeft wateroverlast ondervonden, waardoor thans eisers tot cassatie, hierna [eiser] c.s., schade hebben geleden.
(v) In het Peilbesluit van het Waterschap zijn voor het hierbedoelde perceel de volgende streefpeilen vastgesteld:
voorjaarspeil per 1 april -1.50 NAP
zomerpeil per 1 mei -1.40 NAP
najaarspeil per 15 september -1.50 NAP
winterpeil per 15 oktober -1.55 NAP
hoogwaterpeil -0.90 NAP
(vi) Een datalogger (peilbuis nabij de A4) registreerde het peilverloop in september 2001. Uit de door deze datalogger geregistreerde gegevens blijkt dat het peil aldaar tussen 8 en 15 september gemiddeld -1.65 NAP bedroeg, derhalve 25 cm lager dan het streefpeil. Tussen 17 en 21 september 2001 overschreed het peil het streefpeil. Het maximale peil van die maand is gemeten op 18 september 2001 en bedroeg -1.09 NAP.
(vii) Het gemaal "Willemspolder" is van 15 augustus 2001 tot eind oktober 2001 buiten gebruik gesteld, omdat het werd vervangen. De functie van het gemaal is door het Waterschap tijdelijk opgevangen doordat het ter plaatse twee noodpompen had geïnstalleerd. Op 19 september 2001 heeft het Waterschap een derde noodpomp geïnstalleerd.
3. Bij exploot van 8 april 2002 hebben [eiser] c.s. het Waterschap gedagvaard voor de rechtbank Breda tot schadevergoeding, op te maken bij staat. Zij hebben daartoe gesteld dat het Waterschap jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld doordat het is tekortgeschoten in zijn zorgverplichting en dat zij door de handelwijze van het Waterschap schade hebben geleden doordat hun land onder water is komen te staan, welke schade voornamelijk bestaat uit opbrengstverlies door het geheel of gedeeltelijk tenietgaan van gewassen, beredderingskosten en schade ten gevolge van grondstructuurbederf. Voor zover thans in cassatie nog van belang verwijten [eiser] c.s. het Waterschap in de eerste plaats dat het niet in september 2001 het gemaal had mogen vervangen, omdat als bekend mag worden verondersteld dat het najaar in Nederland stormachtig verloop en er geregeld sprake is van zware regenval. In de tweede plaats verwijten [eiser] c.s. het Waterschap dat de constructie om de noodpompen vrij van drijfvuil te houden en te voorkomen dat de pompen zich volzogen, niet deugde. Zij hebben daartoe gesteld dat de pompen ondeugdelijk waren geplaatst, dat de pompen zich meerdere malen volzogen met modder, en dat het Waterschap in plaats van een volautomatisch krooshek een voor de opvang van drijfvuil ondeugdelijk Heras hekwerk voor de pompen had geplaatst.
4. Het Waterschap heeft verweer gevoerd tegen de vordering van [eiser] c.s. en gemotiveerd betwist dat het is tekortgeschoten in zijn zorgplicht.
5. De rechtbank heeft bij vonnis van 16 juli 2003 de vordering van [eiser] c.s. afgewezen. Zij was van oordeel dat [eiser] c.s. in het licht van het door het Waterschap gevoerde verweer hun stellingen onvoldoende gemotiveerd hebben gehandhaafd, dan wel het verweer onvoldoende hebben weerlegd (r.o. 3.6).
6. [Eiser] c.s. zijn van het vonnis van de rechtbank in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch, doch tevergeefs: nadat [eiser] c.s. bij tussenarrest van 22 juni 2004 tot bewijslevering waren toegelaten, heeft het hof bij eindarrest van 27 september 2005 het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.
7. In zijn tussenarrest overwoog het hof met betrekking tot het eerstbedoelde verwijt van [eiser] c.s. (de vervanging van het gemaal) onder meer (r.o. 4.5.2):
"Uitgaand van de beleidsvrijheid van het waterschap en van de omstandigheid dat het waterschap heeft zorggedragen voor toereikende voorzorgsmaatregelen door de installatie van noodpompen met ruim voldoende vermogen, is het hof van oordeel dat het waterschap in beginsel niet kan worden verweten dat het heeft besloten het gemaal in het najaar te vervangen. Dit zou slechts anders zijn indien zou blijken dat de voorzorgsmaatregelen in de praktijk onvoldoende bleken."
Op de vraag of dit laatste het geval is, is het hof nader ingegaan bij zijn bespreking van het tweede verwijt van [eiser] c.s. (het functioneren van de noodpompen). Het hof overwoog onder meer (r.o. 4.8.2):
"Indien de pompen niet goed functioneerden heeft dat tot gevolg dat de door het waterschap getroffen maatregelen ter vervanging van het Willemsgemaal feitelijk onvoldoende waren. Nu [eiser] c.s. uitdrukkelijk hebben aangeboden hun stellingen op dit punt te bewijzen, zal het hof hen daartoe in de gelegenheid stellen."
Het hof heeft vervolgens, onder aanhouding van iedere verdere beslissing, [eiser] c.s. toegelaten te bewijzen dat de door het Waterschap ter vervanging van het gemaal geplaatste pompen niet goed functioneerden, meer bepaald dat die pompen ondeugdelijk waren geplaatst, dat zij zich meerdere malen volzogen met modder, en dat het Heras hekwerk niet goed functioneerde bij het opvangen van drijfvuil.
8. Ter uitvoering van de bewijsopdracht hebben [eiser] c.s. als getuigen doen horen [betrokkene 1] en [eiser 2], beiden partij in deze procedure, [betrokkene 2], [betrokkene 3], echtgenote van partij [eiser 2], en [betrokkene 4]. Ten verzoeke van het Waterschap zijn in contra-enquête als getuigen gehoord [betrokkene 5], [betrokkene 6] en [betrokkene 7], allen werkzaam in dienst van het Waterschap.
9. Het hof heeft geoordeeld dat het eerste in de bewijsopdracht genoemde aspect (de ondeugdelijke plaatsing van de pompen) door [eiser] c.s. niet is bewezen (r.o. 8.4.3). Daarbij heeft het hof in aanmerking genomen dat de op dit punt door [eiser 2] als getuige afgelegde verklaring, nu [eiser 2] procespartij is, alleen bewijs in het voordeel van [eiser] c.s. kan opleveren indien aanvullend bewijs voorhanden is dat zodanig sterk is en zodanig essentiële punten betreft dat het zijn verklaring geloofwaardig maakt. Die situatie doet zich naar het oordeel van het hof niet voor (r.o. 8.4.2).
10. Ook ten aanzien van het tweede aspect van de bewijsopdracht (het meerdere malen volzuigen van de pompen met modder) heeft het hof geoordeeld dat door [eiser] c.s. het bewijs niet is geleverd (r.o. 8.5.1).
11. Hetzelfde geldt voor het derde aspect van de bewijsopdracht (het niet goed functioneren van het Heras hekwerk bij het opvangen van drijfvuil) (r.o. 8.6.2). Ook op dit punt heeft het hof in aanmerking genomen dat de door [eiser 2] als getuige afgelegde verklaring alleen bewijs in het voordeel van [eiser] c.s. kan opleveren indien aanvullend voorhanden is, hetgeen naar het oordeel van het hof niet het geval is (r.o. 8.6.1).
12. [Eiser] c.s. zijn tegen zowel het tussenarrest als het eindarrest van het hof (tijdig) in cassatie gekomen met vier middelen, die door het Waterschap zijn bestreden met conclusie tot verwerping van het cassatieberoep.
13. Middel 1 keert zich tegen de door het hof in het tussenarrest geformuleerde bewijsopdracht. Volgens het middel heeft het hof [eiser] c.s. ten onrechte opgedragen te bewijzen dat "de pompen zich meerdere malen volzogen met modder". In het licht van de omstandigheden en de essentiële stellingen van [eiser] c.s. zou de bewijsopdracht op dit punt te ruim zijn geformuleerd omdat niet relevant is of de pompen zich "meerdere malen" volzogen, maar of zij zich volzogen op 19 september 2001, aldus het middel.
14. Voor zover het middel wil betogen dat de bewijsopdracht onbegrijpelijk is in het licht van hetgeen [eiser] c.s. hebben gesteld, faalt het. Blijkens de gedingstukken hebben [eiser] c.s. ter ondersteuning van hun stelling dat de pompen niet goed functioneerden onder meer aangevoerd dat de pompen ondeugdelijk waren geplaatst waardoor zij zich, anders dan het Waterschap heeft gesteld, niet één keer, maar meerdere malen volzogen met modder en daarvan uitdrukkelijk bewijs aangeboden (zie pleitaantekeningen mr Verhoeven, blz. 3/4, derde punt). Tegen deze achtergrond is de door het hof geformuleerde bewijsopdracht geenszins onbegrijpelijk.
15. Voor zover het middel wil betogen dat de bewijsopdracht getuigt van een onjuiste rechtsopvatting van het hof omtrent de zorgplicht van het Waterschap, kan het evenmin doel treffen. Het hof heeft, onbestreden in cassatie, onder verwijzing naar HR 9 oktober 1981, NJ 1982, 332 overwogen dat het Waterschap bij de uitoefening van de op hem rustende zorgplicht een zekere beleidsvrijheid toekomt en dat de maatstaf is of het waterschap, in aanmerking genomen de concrete omstandigheden van het geval, de verschillende bij zijn beleid betrokken belangen en zijn beperkte middelen, binnen de grenzen van een goed beheerder is gebleven (tussenarrest, r.o. 4.2). Onder toepassing van deze maatstaf getuigt het oordeel van het hof dat van aansprakelijkheid van het Waterschap wegens het niet goed functioneren van de pompen slechts kan worden aangenomen indien de pompen zich - ook reeds vóór 19 september 2001 - meerdere malen volzogen met modder, niet van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat indien de pompen zich vóór 19 september 2001 niet volzogen, het Waterschap ervan mocht uitgaan dat de pompen goed functioneerden en dat het feit dat één van de pompen zich op 19 september 2001 toch volzoog, niet voldoende is om aan te nemen dat het Waterschap ten aanzien van het functioneren van de pompen is tekortgeschoten in zijn zorgplicht.
16. Middel 2 (zoals gecorrigeerd bij repliek onder 4) is gericht tegen het eindarrest van het hof en beklaagt zich over de beperkte bewijskracht die het hof op de voet van art. 164 lid 2 Rv Pro heeft toegekend aan de getuigenverklaringen van [betrokkene 1], [eiser 2] en [betrokkene 3]. In het middel staan twee klachten centraal. De ene klacht houdt in dat het hof bij de waardering van de verklaring van deze getuigen heeft miskend dat in deze sprake is van subjectieve cumulatie van twee verder zelfstandige vorderingen van twee verschillende personen en dat iemand alleen partijgetuige is wanneer de bewijslast op hem rust, en dus ook alleen in zijn eigen procedure en dat niet sprake is van één procedure. De andere klacht strekt ten betoge dat het hof bij zijn waardering van de verklaring van een partijgetuige een te strenge en dus onjuiste maatstaf heeft aangelegd door te overwegen dat de verklaring van een partijgetuige alleen bewijs kan opleveren indien aanvullend bewijs voorhanden is dat zodanig sterk is en zodanig essentiële punten betreft dat het zijn verklaring "geloofwaardig" maakt. Volgens het middel is slechts vereist dat het zijn verklaring "voldoende geloofwaardig" maakt.
17. Vooropgesteld moet worden dat het middel feitelijke grondslag mist voor zover het betrekking heeft op de getuigenverklaringen van [betrokkene 1] en van [betrokkene 3]. Het hof heeft met betrekking tot de waardering van deze getuigenverklaring geen beperking van de bewijskracht op de voet van art. 164 lid 2 Rv Pro toegepast. Het hof heeft dat slechts gedaan met betrekking tot de getuigenverklaring van [eiser 2] in verband met het eerste aspect van de bewijsopdracht (het ondeugdelijk plaatsen van de pompen, zie r.o. 8.4.2) en het derde aspect van de bewijsopdracht (het niet goed functioneren van het Heras hekwerk bij het opvangen van drijfvuil, zie r.o. 8.6.1).
18. Dit in aanmerking genomen, teken ik bij de eerstbedoelde klacht van het middel het volgende aan.
19. Blijkens de parlementaire geschiedenis van art. 213 (oud) Rv, waarvan het eerste lid ongewijzigd is overgenomen in het tweede lid van het huidige art. 164 Rv Pro, geldt de wettelijke beperking van de bewijskracht van een verklaring van een partijgetuige ook wanneer meerdere als partij aan te merken personen verklaringen hebben afgelegd, zoals bijvoorbeeld mede-erfgenamen, directeuren van één NV die partij is, of meerdere vennoten van een vennootschap onder firma, die partij is (MvA TK, Parl. Gesch. Nieuw bewijsrecht, blz. 288). In het onderhavige geval is aan de zijde van [eiser] c.s. geen sprake van meerdere als (één) partij aan te merken personen, maar van meerdere procespartijen.
20. Onder het vóór de invoering van art. 213 (oud) Rv geldende recht, toen nog de regel gold dat partijen in het geding niet als getuigen konden optreden, is de vraag gerezen of, wanneer in één geding meerdere eisers of meerdere gedaagden optreden, een mede-eiser of mede-gedaagde als getuige kan worden gehoord ten aanzien van de vordering door of tegen zijn partijgenoot ingesteld. Onder het toen geldende recht is deze vraag in bevestigende zin beantwoord en is als regel aanvaard dat, wanneer sprake is van een subjectieve cumulatie van vorderingen die ook afzonderlijk berecht zouden kunnen worden, mede-partijen niet over en weer in elkaars zaak als partijgetuige kunnen worden beschouwd. Zie HR 18 februari 1937, NJ 1937, 622 nt. PS. Zie ook Parl. Gesch. Nieuw bewijsrecht, blz. 171 (MvT OS (1959) ad art. 190).
21. Het ligt voor de hand dat onder het huidige recht dezelfde regel heeft te gelden bij de toepassing van art. 164 lid 2 Rv Pro, zodat moet worden aangenomen dat in geval van subjectieve cumulatie een partij, getuigende in de zaak van haar medepartij, niet als partijgetuige in de zin van art. 164 Rv Pro is aan te merken. De bewoordingen van art. 164 lid 2 Rv Pro ("geen bewijs in haar voordeel") staan daaraan in ieder geval niet in de weg. Vgl. de conclusie (onder 2.17) van A-G Asser voor HR 1 november 1996, NJ 1997, 83. Zie ook de conclusie (onder 3.5) van A-G Langemeijer voor HR 15 april 2005, NJ 2005, 272.
22. In het onderhavige geval is sprake van subjectieve cumulatie van rechtsvorderingen. [eiser] c.s. zijn eigenaar onderscheidenlijk exploitant van de grond en hadden ieder voor zich in afzonderlijke procedures hun vordering tot schadevergoeding tegen het Waterschap kunnen instellen, ook al is het schadeveroorzakende feit, de inundatie van de grond, en het verwijt aan het Waterschap, schending van zijn zorgplicht, in beide gevallen hetzelfde. De grondslag van het door [eiser] c.s. gepretendeerde vorderingsrecht is niet een ondeelbare rechtsverhouding en ook de van het Waterschap gevorderde prestatie is niet ondeelbaar.
23. Brengt dit mee dat de door [eiser 2] als getuige afgelegde verklaringen alleen getroffen worden door de wettelijke beperking van de bewijskracht, voor zover zij betrekking hebben op zijn eigen zaak, en niet voor zover zij betrekking hebben op de zaak van zijn mede-partij, [eiseres 1]? Er is op gewezen dat de ratio van de bovengenoemde regel is het voorkomen dat een eiser door cumulatie van rechtsvorderingen een wederpartij willekeurig een getuige uit handen slaat. Zie R.P. Cleveringa, Cumulatie van rechtvorderingen, Van Oven-bundel, 1946, blz. 84 e.v., blz. 111. Zie ook de noot van P. Scholten onder HR 18 februari 1937, NJ 1937, 622. Die ratio is in het onderhavige geval niet van toepassing: in de woorden van Cleveringa slaan [eiser] c.s. door de cumulatie van hun rechtsvorderingen niet het Waterschap, maar zichzelf getuigen uit handen. Moet dit reden zijn om het voorschrift van art. 164 lid 2 Rv Pro niet alleen van toepassing te achten bij de waardering van de bewijskracht van de getuigenverklaring van [eiser 2] in zijn eigen zaak, maar ook in de zaak van [eiseres 1]? Ik zou menen van niet. Het stond [eiser 2] en [eiseres 1] vrij hun rechtsvorderingen tegen het Waterschap te cumuleren. Het Waterschap heeft daartegen ook geen bezwaar gemaakt. Het valt dan niet in te zien dat [eiser] c.s. verstoken moeten blijven van toepassing van de regel dat in geval van subjectieve cumulatie een partij, getuigende in de zaak van haar medepartij, niet als partijgetuige in de zin van art. 164 Rv Pro is aan te merken.
24. Het vorenstaande brengt mij tot de conclusie dat de eerste klacht van middel II doel treft voor zover deze klacht het hof verwijt te hebben geoordeeld dat de door [eiser 2] als getuige afgelegde verklaringen inzake het eerste aspect van de bewijsopdracht (de ondeugdelijke plaatsing van de pompen) en het derde aspect van de bewijsopdracht (het niet goed functioneren van het Heras hekwerk bij het opvangen van drijfvuil), ook voor zover zij betrekking hebben op de zaak van de mede-partij, [eiseres 1], getroffen worden door de wettelijke beperking van de bewijskracht.
25. De tweede klacht van middel II is naar mijn oordeel tevergeefs voorgesteld. Nog daargelaten dat tussen de term "voldoende geloofwaardig" en de term "geloofwaardig" begripsmatig geen werkelijk verschil bestaat, moet worden aangenomen dat het hof door te verwijzen naar HR 7 april 2001, NJ 2001, 32 heeft bedoeld de in die uitspraak verwoorde regel toe te passen en ook heeft toegepast. In ieder geval geeft het middel niet aan dat en in welk opzicht de uitkomst van 's hofs waardering van de getuigenis van [eiser 2] anders had moeten uitvallen, indien het hof deze niet op geloofwaardigheid maar op voldoende geloofwaardigheid had getoetst.
26. De middelen 3 en 4 nemen stelling tegen de waardering door het hof van het gepresenteerde bewijsmateriaal met betrekking tot respectievelijk het eerste aspect van de bewijsopdracht (de ondeugdelijke plaatsing van de pompen) en het derde aspect van de bewijsopdracht (het niet goed functioneren van het Heras hekwerk bij het opvangen van drijfvuil).
27. Voor zover de middelen erover klagen dat de bewijswaardering door het hof onjuist is, falen zij. De waardering van het bewijs is aan de feitenrechter voorbehouden en kan in cassatie op juistheid niet worden getoetst. Zie bijv. HR 14 december 2001, NJ 2002, 105.
28. Voor zover de middelen erover klagen dat de bewijswaardering door het hof onbegrijpelijk is, geldt het volgende.
29. Voor zover de klachten betrekking hebben op de bewijswaardering in de zaak van [eiseres 1], zal na verwijzing het gepresenteerde bewijsmateriaal opnieuw kunnen worden beoordeeld, thans vanuit het gezichtspunt dat de bewijskracht van de getuigenverklaring van [eiser 2] in die zaak niet onderworpen aan de beperking van art. 164 lid 2 Rv Pro.
30. Voor zover de klachten betrekking hebben op de bewijswaardering in de zaak van [eiser 2], falen zij.
31. Wat het eerste aspect van de bewijsopdracht betreft (de ondeugdelijke plaatsing van de pompen), heeft het hof vastgesteld dat tegenover de verklaring van [eiser 2], die als enige getuige heeft verklaard dat de slangen van de pompen zo in de modder lagen en niet waren voorzien van een korf om het vuil tegen te houden, de verklaringen staan van de getuigen [betrokkene 5 t/m 7], waaruit blijkt dat aan de slangen wel een zuigkorf bevestigd was en dat de pompen naar behoren werkten. In dit licht is, mede gezien de beperking van de bewijskracht die het hof op de voet van art. 164 lid 2 Rv Pro in aanmerking heeft genomen bij de waardering van de verklaring van [eiser 2], het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk.
32. Wat het derde aspect van de bewijsopdracht betreft (het niet goed functioneren van het Heras hekwerk bij het opvangen van drijfvuil), heeft het hof vastgesteld dat alleen [eiser 2] heeft verklaard dat het hekwerk niet goed functioneerde, terwijl de getuigen [betrokkene 6 en 7] hebben verklaard dat het hekwerk wel goed functioneerde en geregeld schoongemaakt werd. In dit licht is, mede gezien de beperking van de bewijskracht die het hof op de voet van art. 164 lid 2 Rv Pro in aanmerking heeft genomen bij de waardering van de verklaring van [eiser 2], het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk.
De conclusie strekt
- tot verwerping van het beroep voor zover het is gericht tegen het tussenarrest;
- tot vernietiging van het eindarrest en tot verwijzing van de zaak.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden