Conclusie
Nr. 01687/06
Mr. Bleichrodt
Zitting 17 april 2007
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft de verdachte op 2 maart 2006 vrijgesproken van het hem onder 1 tenlastegelegde en hem ter zake van 2. "schuldheling" veroordeeld tot een gevangenisstraf van twee weken.
2. Mr. J.W. van Leeuwen, advocaat te 's-Gravenhage, heeft cassatie ingesteld. Mr. E.R. Weening, advocaat te Rotterdam, heeft een schriftuur ingezonden, houdende twee middelen van cassatie.(1)
3.1 In het eerste middel wordt gesteld dat het Hof de verklaring van verdachte, zoals weergegeven in het ten aanzien van hem uitgebrachte adviesrapport van de reclassering, niet als (aanvullend) bewijs had mogen bezigen. Daartoe wordt in de toelichting aangevoerd dat een dergelijk reclasseringsrapport de functie heeft de rechter te informeren over de persoon en achtergronden van de verdachte, maar niet is bedoeld om in een strafproces als bewijsstuk te dienen.
3.2 Ten laste van verdachte is onder 2. bewezen verklaard dat hij:
"op 20 april 2005 te Rotterdam een goed, te weten een mobiele telefoon (Nokia 6230), heeft voorhanden gehad, terwijl hij ten tijde van het voorhanden krijgen van dat goed redelijkerwijs had moeten vermoeden, dat het een door misdrijf verkregen goed betrof."
3.3 Die bewezenverklaring heeft het Hof gebaseerd op de volgende bewijsmiddelen:
"1. Het proces-verbaal van de Regiopolitie Rotterdam-Rijnmond, nr. 20042943 10-1, d.d. 16 augustus 2004, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 2], buitengewoon opsporingsambtenaar. Dit proces-verbaal houdt onder meer in -zakelijk weergegeven-:
als de op 16 augustus 2004 tegenover deze opsporingsambtenaar afgelegde verklaring van [benadeelde partij 1]:
Op 16 augustus 2004 parkeerde ik een bestelbus op de openbare weg te Rotterdam. Ik sloot de bestelbus rondom met de centrale deurvergrendeling af en liet de bestelbus in onbeschadigde toestand achter. Toen ik terugkwam bij de bestelbus zag ik dat een mobiele telefoon van het merk Nokia, type 6230, kleur zwart, imeinummer [0001] uit de middenconsole tussen de beide voorstoelen was weggenomen. Het weggenomen goed behoort mij in eigendom toe.
2. Het proces-verbaal van de Regiopolitie Rotterdam-Rijnmond, nr. 2004389946-15, d.d. 20 april 2005, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1], brigadier van politie. Dit proces-verbaal houdt onder meer in -zakelijk weergegeven-:
als relaas van deze opsporingsambtenaar:
Op 20 april 2005 werd onder de verdachte [verdachte], geboren [geboortedatum] 1984 te [geboorteplaats] inbeslaggenomen: 1 zwarte Nokia 6230, registratienummer [0001].
3. Het proces-verbaal van de Regiopolitie Rotterdam-Rijnmond, nr. 2004389946-16, d.d. 21 april 2005, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 3], brigadier van politie. Dit proces-verbaal houdt onder meer in -zakelijk weergegeven-:
als de op 21 april 2005 afgelegde verklaring van de verdachte:
U confronteert mij met het feit dat u in mijn fouillering een mobiele telefoon van het merk Nokia, type 6320, kleur zwart en voorzien van het imeinummer [0001] had aangetroffen en dat deze mobiele telefoon van diefstal afkomstig is. Ik heb deze Nokia gekregen van een vriend van mij. Ik wil zijn naam niet noemen."
3.4 Voorts is in de aanvulling op het verkorte arrest de volgende nadere bewijsoverweging opgenomen:
"Uit de eigen verklaring van de verdachte, weergegeven in het over hem door de reclassering op 22 april 2005 uitgebrachte rapport, inhoudende dat de verdachte alleen "criminele" vrienden heeft waardoor hij telkens in problemen komt, alsmede uit zijn verklaring, opgenomen als bewijsmiddel 3 leidt het hof in samenhang bezien af - mede tegen de achtergrond van het feit van algemene bekendheid dat mobiele telefoons in Rotterdam veelvuldig voorwerp van diefstal en heling zijn - dat de verdachte redelijkerwijze heeft kunnen vermoeden dat de onderhavige telefoon door misdrijf was verkregen."
3.5 Het Hof heeft dus niet een deel van het rapport als bewijsmiddel gebruikt, doch met inachtneming van HR 24 juni 2003, NJ 2004, 165, ten aanzien van een in een nadere bewijsoverweging genoemde omstandigheid aangegeven aan welk bewijsmiddel het deze heeft ontleend. Verschil maakt dat echter niet voor de beantwoording van de vraag of het Hof zich in de bewijsvoering op dat rapport mocht beroepen.
Het in de bewijsoverweging genoemde reclasseringsrapport van 22 april 2005 is opgemaakt door M. Los, die verdachte de dag ervoor had bezocht op het politiebureau te Rotterdam. Verdachte was aldaar in verzekering gesteld in verband met de in deze zaak onder 1. aan hem tenlastegelegde diefstal met braak van een (andere) mobiele telefoon uit een auto, van welk feit hij in hoger beroep is vrijgesproken. Het ging hier om een rapport dat is uitgebracht met het oog op de beslissing omtrent het eventueel toepassen van voorlopige hechtenis en op de mogelijkheid van reclasseringsbegeleiding.Dit rapport houdt, voorzover hier van belang, onder het hoofd "Gezinssituatie/Sociaal netwerk" het volgende in:
"Betrokkene geeft aan dat hij met zijn moeder en zus thuis woont. Hij legt uit dat hij als 'moslim-man' niet heel de tijd bij deze twee vrouwen kan zijn en dat hij daarom zijn vrienden opzoekt. Hij heeft echter alleen maar vrienden die in de criminaliteit zitten. Hierdoor komt hij steeds zelf in de problemen, zo zegt hij. Hij vertelt dat hij eigenlijk afstand van deze vrienden wil nemen, maar dat hij er dan alleen voor staat. Hierdoor blijft hij steeds terugvallen op hen."
3.6 Uit de nadere bewijsoverweging volgt dat het Hof de door verdachte tijdens zijn gesprek met de reclasseringsambtenaar gegeven informatie over zijn vriendenkring, zoals weergegeven onder 3.4, in zijn bewijsvoering heeft betrokken, in het bijzonder voor wat betreft het schuldbestanddeel.
Vooraf merk ik op dat een zodanig gebruik van een voorlichtingsrapport minstgenomen ongewenst is. Een dergelijk rapport strekt ertoe het openbaar ministerie en de rechter voor te lichten over de persoonlijke omstandigheden van de verdachte opdat deze kunnen worden meegewogen bij de vervolgingsbeslissing en een eventuele strafoplegging (art. 8 lid 1 aanhef Pro en onder b Reclasseringsregeling 1995). Met het oog op een goede uitvoering van die taak en evenwichtige beslissingen van de rechterlijke autoriteiten als hiervoor bedoeld, is het daarom het beste als de verdachte over zijn persoonlijke omstandigheden open kaart speelt met de rapporteur. Vermeden moet worden dat een verdachte zich belemmerd voelt om tijdens het gesprek met de reclasseringambtenaar vrijelijk te spreken, bijvoorbeeld over zijn (criminogene) sociale omgeving uit vrees dat dergelijke informatie later in de strafprocedure in de bewijsvoering tegen hem zou kunnen worden gebruikt. Het is een algemeen belang dat dergelijke informatie beschikbaar komt opdat onder omstandigheden een hulpverleningsrelatie tot stand kan worden gebracht - dat hoeft niet per se in een verplicht kader te zijn - waardoor criminogene factoren kunnen worden uitgeschakeld of de invloed daarvan kan worden beperkt.
3.7 Het middel stelt op zichzelf dus terecht dat een reclasseringsrapport bedoeld is om de rechter te informeren over de persoon van de verdachte en niet om bewijs te vergaren. Het verbindt aan die constatering de conclusie dat het Hof deze informatie dan ook niet voor het bewijs had mogen gebruiken, ook niet als aanvullend bewijs.(2) Een nadere toelichting waarom zodanig gebruik (niet alleen onwenselijk maar ook) verboden is, ontbreekt echter in de toelichting op dit middel. Wel is in de toelichting op het tweede middel onder F een naar het oordeel van de raadsman relevant argument te vinden. Dat komt erop neer dat een vertrouwelijke mededeling aan een reclasseringsmedewerker niet voor het bewijs mag worden gebruikt. Dat roept associaties op met kwesties als geheimhoudingsplicht en verschoningsrecht.
3.8 Een reclasseringsambtenaar kan zich voor wat betreft door de verdachte in het kader van een hulpverleningsrelatie gegeven informatie onder omstandigheden op een (beperkt) verschoningsrecht beroepen; de Hoge Raad heeft een dergelijk recht bij beschikking van 20 juni 1968, NJ 1968, 332 erkend.(3) De reclasseringsambtenaar was in die zaak als getuige opgeroepen in een civiele procedure, terwijl er voordien sprake was geweest van een "specifieke reclasseringsrelatie" van die ambtenaar met de eiseres en de gedaagde. Hier gaat het echter om een voorlichtingsrapportage die bestemd was om ter kennis te komen van de justitiële autoriteiten, in dit geval in eerste instantie de Officier van Justitie en de Rechter-Commissaris. In dat verband geldt een verschoningsrecht in beginsel niet, al moet worden erkend dat hulpverlening en voorlichting elkaar nogal eens zullen overlappen.(4) Daaraan doet mijns inziens het enigszins hybride karakter van het contact van de reclassering met een verdachte tijdens de inverzekeringstelling - in de wandeling vroeghulp genoemd - niet af. De hulpverleningstaak staat daarbij weliswaar voorop,(5) maar ook kan - op eigen initiatief - een voorlichtingsrapport worden uitgebracht (art. 62, lid 4, Sv).
Voor wat betreft de voorlichting lijkt mij een geheimhoudingsplicht, ook tegenover de justitiële autoriteiten, en een verschoningsrecht dus niet aan de orde.(6)
Daar komt nog bij dat het rapport op eigen initiatief is uitgebracht en dat het hoe dan ook de geheimhouder is die bepaalt of hij van het - in het algemeen belang gegeven - verschoningsrecht gebruik maakt. Het is daarbij niet aan de strafrechter om te bepalen of door het zonder toestemming van de cliënt verschaffen van bepaalde gegevens wellicht de voor de reclasseringsmedewerker geldende beroepscode is geschonden.
Ten slotte merk ik nog op dat zelfs niet vaststaat of door de verdediging is aangevoerd dat de verdachte de rapporteur heeft verzocht om de mededeling over zijn vrienden vertrouwelijk te behandelen.
Mijn slotsom is dat het in de toelichting op het tweede middel genoemde argument niet opgaat.
3.9 Het rapport is naar de vorm een verslag van een deskundige. Ook al zou moeten worden aangenomen dat dit rapport in elk geval voor wat betreft het gewraakte onderdeel eigenlijk alleen maar een waarneming bevat (te weten van de opmerking van de verdachte) en in zoverre inhoudelijk geen deskundigenverslag is dan nog zou het in beginsel kunnen fungeren als een ander geschrift in de zin van art. 344, eerste lid onder 5°, Sv.(7) Formeel is er dus sprake van een wettig bewijsmiddel.
Materieel gaat het echter juist voor wat betreft de passage waarnaar het Hof verwijst, om (de weergave van) een door de verdachte aan de reclasseringsambtenaar gedane mededeling.
Kan in dat verband dan misschien worden gesproken van een inbreuk op het zwijgrecht van de verdachte, onderscheidenlijk op het nemo-tenetur beginsel? Wat het eerste betreft, moet er uiteraard van worden uitgegaan dat geen cautie is verleend. Toch levert art. 29 Sv Pro geen beletsel op. Het is duidelijk dat hier geen sprake is geweest van een verhoor door politie of justitie van een verdachte betreffende diens betrokkenheid bij een strafbaar feit.(8) Verder was de verdachte niet verplicht om mee te werken aan de totstandkoming van het rapport. Bij de in cassatie aan te nemen afwezigheid van dwang is ook de jurisprudentie van het EHRM inzake Saunders etc. betreffende het "nemo tenetur" hier niet richtinggevend.(9)
Op zichzelf kan redelijkerwijze ook niet worden aangenomen dat de verdachte door de reclassering is misleid waardoor aan zijn aanspraak om zijn procespositie in vrijheid te bepalen is tekortgedaan.(10) Het cruciale punt is nu juist het gebruik dat de rechter van het rapport heeft gemaakt.
Maar dat er hier iets wringt is duidelijk. De verdachte zal niet hebben verwacht en hoefde ook niet te verwachten dat een enkele losse opmerking van hem tegenover de reclasseringsambtenaar tot het bewijs zou worden gebruikt.(11) En dat de verdachte een zodanig gebruik niet behoefde te verwachten heeft te maken met doel en functie van een voorlichtingsrapport.
3.10 Een reclasseringsrapport - en hetzelfde geldt voor andere persoonsrapportage - heeft de functie van voorlichting van openbaar ministerie en rechter over de persoonlijkheid en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte. Onder meer het openbaar ministerie kan "in het belang van het onderzoek in strafzaken" opdracht geven tot voorlichtingsrapportage (art. 147 Sv Pro in verbinding met art. 8 Reclasseringsregeling Pro 1995). Maar die opdracht heeft tot doel het verkrijgen van informatie die van belang is voor de vervolgingsbeslissing en - ingeval van een vervolging - voor de vordering ter terechtzitting.(12) Verder strekt het "belang van het onderzoek" in die bepaling niet. Een opdracht tot voorlichting heeft niets te maken en behoort ook niets te maken te hebben met opsporing.
Er is discussie geweest over de vraag of over een ontkennende verdachte überhaupt wel behoort te worden gerapporteerd.(13) De vrees bestaat dat bij het rapporteren over een ontkennende verdachte de verschafte informatie mogelijk toch op enigerlei wijze invloed zal hebben bij de beantwoording van de vraag of het tenlastegelegde bewezen is doordat de rechter onbewust wordt beïnvloed. Aan de andere kant, als uit principe nooit over een ontkennende verdachte wordt gerapporteerd, kan het ontbreken van relevante informatie over de persoon in zaken waarin het bewijs wel geleverd is, een negatieve invloed hebben op een evenwichtige beslissing over vervolging of bestraffing.
Wat daarvan zij, gelet op het doel van een reclasseringsrapport, zoals dat uit het - taakstellende - art. 8 van Pro de Reclasseringsregeling 1995 kan worden afgeleid, verzetten beginselen van een behoorlijke procesorde zich mijns inziens ertegen dat enig onderdeel van een voorlichtingsrapport in de bewijsvoering wordt gebruikt; daaronder begrepen het beroep in een nadere bewijsoverweging op een in een dergelijk rapport vermelde omstandigheid.
Een zodanig gebruik komt bij mijn weten in de praktijk ook niet voor en in zoverre zal de gemachtigde raadsman in deze zaak verrast zijn geweest toen hij van de bewijsoverweging kennis nam.
3.11 Het eerste middel slaagt.
4.1 Het tweede middel klaagt dat het Hof "ten onrechte althans niet gebaseerd op de bewijsmiddelen althans onvoldoende gemotiveerd" het onder 2 tenlastegelegde feit bewezen heeft verklaard. Hoewel het tweede middel, gelet op de gegrondheid van het eerste middel, naar mijn oordeel geen bespreking behoeft, zal ik er niettemin een enkele opmerking aan wijden.
4.2 In cassatie kan niet worden onderzocht of de rechter in de bestreden uitspraak terecht tot een bewezenverklaring is gekomen. Verder heeft het Hof de door hem gebruikte bewijsmiddelen in de aanvulling op het verkorte arrest opgenomen en daarop zijn bewezenverklaring gebaseerd. Blijft over de klacht dat de bewezenverklaring onvoldoende is gemotiveerd. Die wordt in de toelichting verder aldus uitgewerkt dat uit de gebezigde bewijsmiddelen, dus afgezien van het in het eerste middel gewraakte onderdeel van de nadere bewijsoverweging, het bewezenverklaarde niet uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid.
4.3 Daar zou men wellicht ook anders over kunnen denken. Vaststaat dat de onder de verdachte aangetroffen gsm gestolen is. Als dit hem door de politie wordt voorgehouden verklaart verdachte niet meer dan dat hij die telefoon van een vriend heeft "gekregen" en vervolgens dat hij de naam van die vriend niet wil noemen. Geen woord daarover of hij die vriend nog iets heeft betaald noch of hij bij die vriend naar de herkomst van de mobiele telefoon heeft geïnformeerd. Daarbij komt nog wat het Hof heeft overwogen over de van algemene bekendheid zijnde omstandigheid dat mobiele telefoons vaak het voorwerp zijn van diefstal en heling. Dat kan, lijkt mij, inderdaad ook bij de jeugd als een feit van algemene bekendheid worden aangemerkt en niet alleen in Rotterdam maar in de gehele Randstad.(14) Verdedigbaar is dat die situatie als het ware "riep" om een verklaring voor het bezit van de gestolen telefoon, terwijl de verdachte niet bereid was een (althans tot op enige hoogte verifieerbare) verklaring te geven, die de redengevende omstandigheid, gelegen in zijn bezit van die telefoon, zou kunnen ontzenuwen.(15)
4.4 In de toelichting op het middel wordt verder nog gesteld dat het Hof - gelet op het tijdsverloop tussen de diefstal en verdachtes verkrijging van de bewuste telefoon en de aannemelijkheid van diens verklaring over die verkrijging - niet tot het oordeel heeft mogen (ik lees: heeft kunnen) komen dat verdachte ten tijde van het verkrijgen van de gsm redelijkerwijs had kunnen vermoeden dat deze van misdrijf afkomstig was.
4.5 Uit bewijsmiddel 1 volgt dat de mobiele telefoon op 16 augustus 2004 uit een in Rotterdam geparkeerde bestelbus is ontvreemd. Deze telefoon is op 20 april 2005 onder verdachte inbeslaggenomen.(16) Door de verdediging is blijkens de pleitnota in hoger beroep gesteld dat verdachte deze telefoon pas in januari 2005 van zijn vriend heeft gekregen. Nu die stelling door het Hof in het midden is gelaten, moet daarvan in cassatie worden uitgegaan.
4.6 Voorzover het middel beoogt te klagen dat de diefstal zo lang geleden heeft plaatsgevonden dat de telefoon niet meer als " door misdrijf verkregen" als bedoeld in art. 417bis Sr kan worden aangemerkt, geldt het volgende. Voor de vraag of een goed "door misdrijf is verkregen" in de zin van art. 417bis Sr speelt het tijdsverloop tussen het misdrijf (hier: de diefstal van dat goed) en het moment dat het voorwerp in het bezit van de van heling beschuldigde is overgegaan, in beginsel geen rol. Wel is waar dat een gestolen voorwerp niet voor altijd als door misdrijf verkregen te boek hoeft te blijven staan, maar die eigenschap ook weer kan verliezen. Dit zal het geval zijn indien de gevolgen van het misdrijf teniet zijn gedaan hetzij door terugkeer van het goed bij de rechthebbende hetzij door ingrijpen van de overheid.(17) Van een dergelijke situatie is in casu echter geen sprake, zodat de telefoon nog steeds als door diefstal verkregen moet worden aangemerkt.
5. Omdat het eerste middel gegrond is, kan de bestreden uitspraak niet in stand blijven. Nu mijns inziens moet worden aangenomen dat het cassatieberoep niet is gericht tegen de vrijspraak ter zake van het ter berechting gevoegde feit 1, zal de zaak moeten worden teruggewezen of verwezen opdat deze voor wat betreft feit 2 op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan. Daartoe strekt deze conclusie.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Onder nr. 01782/06 is nog een zaak tegen de verdachte in cassatie aanhangig, in welke zaak ik vandaag ook concludeer.
2 Met de term "aanvullend bewijs" wordt vermoedelijk gedoeld op de omstandigheid dat het Hof het desbetreffende deel van het rapport niet onder de bewijsmiddelen heeft opgenomen, maar daarnaar slechts verwijst in een aanvullende bewijsoverweging.
3 Zie verder Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, 5e druk, p. 153.
4 Uit het rapport blijkt overigens dat verdachte toentertijd geen contact met de reclassering had. Wel wordt gesteld dat reclasseringsbegeleiding waarschijnlijk aangewezen is.
5 Zie J.W. Fokkens, Reclassering en strafrechtspleging (1981) blz. 42 e.v.
6 Anders J.W. Fokkens a.w. blz. 60.
7 J. Hielkema, Deskundigen in Nederlandse strafzaken (1996), blz. 201 e.v.
8 HR 7 oktober 1980 NJ 1980, 322.
9 EHRM 17 december 1996, NJ 1997, 699 (Saunders); EHRM 3 mei 2001, NJ 2003, 354 (JB tegen Zwitserland).
10 Vgl. in dit verband bijvoorbeeld HR 9 maart 2004, NJ 2004, 263 (vervolg daarop in NJ 2007, 38) en EHRM 5 november 2002, NJ 2004, 262 (Allan).
11 Verdachte heeft zich behoudens voor wat betreft de als bewijsmiddel 3 opgenomen verklaring in het voorbereidend onderzoek op zijn zwijgrecht beroepen en is noch in eerste instantie noch in hoger beroep ter terechtzitting verschenen.
12 Ook kan al in de fase van de voorlichting de wenselijkheid en mogelijkheid van hulpverlening aan de orde komen.
13 NLR aantek. 5.1 op art. 147 Sv Pro (G. de Jonge).
14 Zie bijv. op www.denhaag.nl het in de stadskrant van 23 oktober 2002 opgenomen artikel "Politie gaat straatroof aanpakken" en het artikel "Geen paniek zaaien over onveiligheid op straat" van 4 maart 2002 in de scholiereneditie van het NRC Handelsblad (www.nrc.nl/weekkrant/2002/10). Uit die artikelen blijkt onder meer dat mobiele telefoons het meest geliefde doelwit van straatrovers zijn en zelfs een belangrijke oorzaak vormen voor de toename van het aantal berovingen. Vgl. ook HR NJ 1987, 1020.
15 Vgl. EHRM 8 februari 1996, NJ 1996, 725 (Murray); HR 3 juni 1997, NJ 1997, 584, HR 15 juni 2004, NJ 2004, 464, HR 5 december 2006, nr. 00530/06. In die zaken ging de feitenrechter wel in een nadere bewijsoverweging op het ontbreken van een redelijke verklaring in.
16 Bewijsmiddel 3.
17 NLR, aantek. 2 op art. 416 Sr Pro. Bij ingrijpen van de overheid kan bijvoorbeeld worden gedacht aan een inbeslaggenomen goed, waarvan de rechthebbende niet kan worden achterhaald en dat derhalve na ommekomst van de bewaringstermijn vanuit domeinen aan een derde wordt verkocht.