Conclusie
Nr. 01765/06
Mr. Machielse
Zitting 12 juni 2007
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft verdachte op 16 mei 2006 voor zedendelicten veroordeeld tot een gevangenisstraf van drie jaar en zes maanden. Tevens heeft het hof de verbeurdverklaring gelast zoals in het arrest aangegeven.
2. Mr. B.L.A. Ruijs, advocaat te Oss, heeft cassatie ingesteld. Mr. G. Meijers, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden houdende twee middelen van cassatie.
3.1. Het eerste middel klaagt over de bewezenverklaring van feit 3 primair, volgens het hof opleverende het misdrijf van art. 242 Sr Pro. Uit de gebezigde bewijsmiddelen zou niet zijn af te leiden dat verdachte het slachtoffer heeft gedwongen, althans is het hof uitgegaan van een onjuiste uitleg van het begrip "door een feitelijkheid dwingen".
Het hof heeft bewezenverklaard
"dat hij op een tijdstip in de periode van 1 mei 1996 tot en met 31 december 1996 te Breda door feitelijkheden [het slachtoffer] heeft gedwongen tot het ondergaan van handelingen die mede bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [slachtoffer], hebbende verdachte
- één of meer van zijn vingers in de vagina van die [slachtoffer] geduwd/gebracht en de vagina en de benen en de armen van die [slachtoffer] betast en
- de borsten van die [slachtoffer] betast/vastgepakt en daarin geknepen en bestaande die feitelijkheden hierin dat hij, verdachte, die [slachtoffer] een hoeveelheid Loramet 2 mg heeft toegediend en hij, verdachte, misbruik heeft gemaakt van uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht van hem, verdachte, op die [slachtoffer], bestaande uit de omstandigheid dat hij verdachte, tegen die [slachtoffer] heeft gezegd -zakelijk weergegeven- dat hij haar kon behandelen/genezen en/of dat hij, verdachte, haar positieve krachten zou geven waardoor zij negatieve krachten zou overwinnen."
3.2. In de tenlastelegging is het begrip dwingen kennelijk gebezigd in de betekenis die aan dit begrip in art. 242 Sr Pro toekomt. Van zodanig dwingen kan slechts sprake zijn indien de verdachte opzettelijk heeft veroorzaakt dat het slachtoffer de in art. 242 Sr Pro bedoelde handelingen tegen haar wil heeft ondergaan.(1) Het bestaan van dwang door een feitelijkheid vereist meer dan het bestaan tussen dader het slachtoffer van een afhankelijkheidsrelatie en een daaraan verbonden overwicht van de dader op het slachtoffer. Terecht wijst de steller van het middel daarop. Maar hier was meer aan de hand. Verdachte heeft ook aan het slachtoffer een hoeveelheid Loramet 2 mg toegediend waardoor zij volgens de verklaring van verdachte (bewijsmiddel 12) suf, duf en slaperig werd. Ook het slachtoffer heeft verklaard dat zij een beetje licht in haar hoofd werd, dat zij een zweverig, 'gevoelloos gevoel' kreeg, slechter ging zien en meer moeite had om zich te bewegen en dingen te doen. Tevens verklaarde zij dat zij half bij bewustzijn was, telkens een beetje wakker werd en dan weer weg duizelde (bewijsmiddel 6). Daaruit blijkt dat verdachte aangeefster in een zodanige situatie van onmacht heeft gebracht dat zij zich hierdoor niet tegen zijn handelingen kon verzetten.(2) Daarom ligt deze zaak mijns inziens anders dan de gevallen waarin het slachtoffer enkel is gezwicht voor een overwicht of door misleiding van de kant van verdachte en bijvoorbeeld doordat zij sliep, diens handelingen heeft toegelaten.(3) Uit de gebezigde bewijsmiddelen is af te leiden dat de verdachte eigenhandig het slachtoffer in de toestand van fysieke weerloosheid heeft gebracht. Er was sprake van een bij het slachtoffer bestaan lichamelijk onvermogen om te handelen.(4) Dat het slachtoffer zich nog wel enigszins van haar omgeving bewust was verhindert niet dat zij toch geacht moet worden in staat van onmacht te hebben verkeerd omdat zij niet bij machte was zich tegen het handelen van verdachte te verzetten.(5)
3.3. De vraag rijst of er sprake is van verkrachting als verdachte die staat van onmacht teweeg zou hebben gebracht om zich aan het slachtoffer te kunnen vergrijpen. Het oorspronkelijk regeringsontwerp voor het Wetboek van strafrecht stelde in art. 263 een Pro strafbepaling voor waarin met straf werd bedreigd hij die, kort gezegd, gemeenschap heeft met een vrouw van wie hij weet dat zij in een toestand van bewusteloosheid verkeert. Het tweede lid hield in dat het feit wordt gestraft als verkrachting als de toestand van bewusteloosheid is teweeggebracht hetzij door verdachte zelf, hetzij met zijn medeweten door een ander, met het oogmerk om de vrouw weerloos te maken. Volgens de memorie van toelichting was er in zo'n geval niet eenvoudigweg sprake van misbruik maken van gelegenheid, maar van het verijdelen van weerstandsvermogen, hetgeen een middel is dat in doel en in werking geheel gelijk staat met geweld en bedreiging met geweld.(6) Uiteindelijk is het voorstel op dit onderdeel geen wet geworden. De minister gaf de voorkeur aan een algemene bepaling, thans in art. 81 Sr Pro te vinden. Tijdens de beraadslagingen in de Tweede Kamer is wel uitdrukkelijk verwezen naar art. 246 Sr Pro en heeft de minister te kennen gegeven dat de nieuwe wet hem, die een vrouw bewusteloos maakt en in die toestand misbruikt, schuldig acht aan verkrachting.(7) Gelet op de oorspronkelijke bedoeling van het tweede lid van het voorgestelde art. 263 Sr Pro en de geschiedenis van art. 81 Sr Pro dient daarom mijns inziens art. 242 Sr Pro ook op degene die zijn slachtoffer, bijvoorbeeld door middel van drugs, in staat van onmacht brengt en het slachtoffer vervolgens seksueel misbruikt, van toepassing te zijn.
In de onderhavige zaak is er dus niet enkel sprake geweest, zoals de steller van het middel het doet voorkomen, van het profiteren van misleiding, maar tevens van het aanwenden van middelen hetgeen de wet met "geweld" gelijkstelt. Dan is het ook niet meer van belang of er sprake was van een bedreigende sfeer.
3.4. Het eerste middel klaagt ook dat uit gebezigde bewijsmiddelen niet kan volgen dat de bewezenverklaarde handelingen tegen de wil van het slachtoffer hebben plaatsgevonden. Uit bewijsmiddel 6, de verklaring van het slachtoffer, is enkel af te leiden dat de seksuele penetratie voor haar volkomen onverwacht kwam.
3.5. Mijns inziens miskent de steller van het middel de bijzondere kenmerken van de toestand waarin verdachte het slachtoffer heeft gebracht. Door het slachtoffer in een toestand van onmacht te brengen heeft de verdachte voorkomen dat zij zich tegen zijn handelingen zou kunnen verzetten. Verdachte heeft het slachtoffer in de waan gebracht dat hij door magische poespas negatieve krachten aan het slachtoffer kon onttrekken en positieve krachten in haar kon doen terugkeren. In werkelijkheid drogeerde verdachte haar en drong seksueel haar lichaam binnen. Pas nadien is het slachtoffer zich ervan bewust geworden wat verdachte met haar, terwijl zij verdoofd was, heeft uitgehaald. Dat het slachtoffer op het moment dat de verdachte met haar bezig was niet heeft doen blijken dat dit tegen haar wil geschiedde lijkt mij niet zo vreemd, omdat het slachtoffer op dat moment van de wereld was en niet in staat was om te beseffen wat verdachte met haar deed en om daar adequaat tegen op te treden. Pas nadien is het slachtoffer ten volle gaan beseffen wat verdachte haar heeft aangedaan. Het komt mij voor dat er in beginsel van moet worden uitgegaan dat een slachtoffer, dat door een ander wordt gedrogeerd en vervolgens seksueel wordt gepenetreerd door die ander, alleen dan deze handelingen niet tegen haar wil ondergaat indien het slachtoffer vooraf duidelijk en omlijnd heeft aangegeven met de handelingen die de ander zich heeft voorgenomen, in te stemmen. In de onderhavige zaak was het het slachtoffer te doen om de gunstige effecten die een magnetiserende behandeling door verdachte voor haar zou kunnen hebben. Van instemming vooraf met de seksuele handelingen van verdachte was geen sprake. Van instemming achteraf evenmin, gelet op het feit dat het slachtoffer aangifte heeft gedaan tegen verdachte.
3.6. Tot slot klaagt de steller van het middel nog over het bewijs van het opzet van verdachte. Niet zou uit de gebezigde bewijsmiddelen kunnen worden afgeleid dat het opzet van verdachte al dan niet voorwaardelijk gericht is geweest op het tegen de wil van het slachtoffer ondergaan van het seksueel binnendringen.
3.7. Bewijsmiddel 11 houdt in dat verdachte het slachtoffer middelen heeft doen innemen, terwijl zijzelf niet wist wat zij toegediend kreeg. Tevens blijkt daaruit dat verdachte de slachtoffers slaapmiddelen toediende om hen controleerbaar te houden tijdens de zogenaamde sessies, waarbij hij seksueel misbruik van hen maakte. Verdachte heeft in bewijsmiddel 10 verklaard dat hij de vriendin van het slachtoffer onder het mom van een sessie onder invloed bracht van slaapmiddelen en in mei 1996 is begonnen met het plegen van ontucht met dat meisje.
De eerste keer heeft verdachte van de toestand waarin hij het slachtoffer van feit 3 heeft gebracht misbruik gemaakt door haar ontuchtig te betasten, de tweede keer, volgens bewijsmiddel 6 in het najaar van 1996, heeft verdachte haar slaapmiddelen doen innemen en vervolgens haar seksueel gepenetreerd terwijl zij onder invloed van die middelen was.
Gelet op het feit dat verdachte alle slachtoffers eerst verdoofde alvorens ontucht met hen te plegen en de slachtoffers had voorgespiegeld dat hij over bijzondere gaven beschikte waardoor hij de slachtoffers in hun psychische problematiek kon helpen, heeft het hof uit het samenstel van de gebezigde bewijsmiddelen kunnen afleiden dat het verdachte er om te doen was de slachtoffers in een zodanige toestand te brengen dat zij tijdens noch direct na de zogenaamde sessies helder konden beseffen wat verdachte met hen uithaalde, laat staan zich daartegen konden verzetten.
Het hof heeft het opzet van verdachte uit de gebezigde bewijsmiddelen kunnen afleiden.
Het eerste middel faalt in al zijn onderdelen.
4.1. Het tweede middel klaagt dat een onderdeel van de bewezenverklaring van feit 3, tweede subsidiair niet ten volle uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid. Het gaat om de geboortedatum van het slachtoffer, in de bewezenverklaring op [geboortedatum] 1978 gesteld.
Bewezenverklaard is, voorzover in dit verband van belang:
"a. dat hij op een tijdstip in de periode van 1 mei 1996 tot en met 26 december 1996 te Breda ontucht heeft gepleegd met de aan zijn zorg toevertrouwde minderjarige [slachtoffer], geboren op [geboortedatum] 1978, immers heeft hij, verdachte
- de vagina en de schaamstreek en de benen en de armen van die [slachtoffer] betast en
- de borsten van die [slachtoffer] betast".
4.2. Inderdaad blijkt uit de gebezigde bewijsmiddelen de exacte geboortedatum van het slachtoffer niet. Wel is uit bewijsmiddel 6 op te maken dat het slachtoffer op het moment van de tweede zogenaamde behandeling in het najaar van 1996 17 jaar oud, en dus minderjarig was. Dat het slachtoffer ook tijdens de eerste sessie minderjarig was volgt daaruit. De Hoge Raad zou de bewezenverklaring aldus verbeterd kunnen lezen, dat de woorden "geboren op [geboortedatum] 1978" uit de bewezenverklaring worden geschrapt. Aan de strafrechtelijke betekenis van het bewezenverklaarde zou zo een verbeterde lezing geen afbreuk doen. Aldus komt de feitelijke grondslag aan het tweede middel te ontvallen.
5. Ambtshalve wijs ik op het volgende. Het hof heeft onder 3 (primair) bewezenverklaard dat de verdachte het slachtoffer heeft verkracht door haar te dwingen door feitelijkheden, erin bestaande dat hij het slachtoffer een hoeveelheid van een slaapmiddel heeft toegediend en misbruik heeft gemaakt van uit feitelijke verhoudingen voortvloeiende overwicht, welk overwicht erin zou hebben bestaan dat verdachte tegen het slachtoffer heeft gezegd dat hij haar kon behandelen en genezen en haar positieve krachten zou geven waardoor zij negatieve krachten zou kunnen overwinnen. Het komt mij voor dat hetgeen is bewezenverklaard geen feitelijkheid oplevert. De bewezenverklaring houdt niets in over het effect dat het toedienen van een hoeveelheid Loramet 2 mg op het slachtoffer heeft gehad. Evenmin vermag ik in te zien dat de enkele mededeling van verdachte aan het slachtoffer over zijn gepretendeerde bijzondere gaven een uit feitelijke verhoudingen voortvloeiende overwicht aan verdachte heeft kunnen verschaffen.
Zoals ik reeds bij mijn bespreking van het eerste middel heb doen uitkomen is er hier naar mijn mening eerder sprake geweest van het aanwenden van geweld, gelet op art. 81 Sr Pro, dan van het aanwenden van feitelijkheden. De steller van de tenlastelegging heeft hiermee rekening gehouden, immers is aan verdachte onder 3 primair telastegelegd:
"dat hij op één of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 27 december 1994 tot en met 31 december 1996 te Breda, in elk geval in het arrondissement Breda, door geweld of (een) andere feitelijkhe(i)d(en) en/of bedreiging met geweld of (een) andere feitelijkhe(i)d(en) [het slachtoffer] heeft gedwongen tot het ondergaan van (een) handeling(en) die bestond(en) uit of mede bestond(en) uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [slachtoffer], hebbende verdachte (telkens)
- (één of meer van) zijn vinger(s) in de vagina van die [slachtoffer] geduwd/gebracht en/of
- (over) de vagina en/of de schaamstreek en/of de (boven)benen en/of de arm(en), in elk geval (over) het lichaam van die [slachtoffer] betast/gewreven/gestreeld en/of
- de borst(en) en/of tepel(s) van die [slachtoffer] betast/vastgepakt en/of daarover gewreven en/of daarin geknepen en/of
- die [slachtoffer] gezoend
en bestaande dat geweld of die andere feitelijkhe(i)d(en) en/of die bedreiging met geweld of die andere feitelijkhe(i)d(en) (telkens) hierin dat hij, verdachte, die [slachtoffer] (een) hoeveelhe(i)d(en) Seresta (Forte) en/of Loramet 2 mg en/of Oxazepam (50 mg), in elk geval bedwelmend(e)/verdovend(e) en/of spierverlammend(e) (slaap)middel(en) heeft toegediend en/of hij, verdachte, misbruik heeft gemaakt van uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht van hem, verdachte, op die [slachtoffer], bestaande uit:
het (grote) leeftijdsverschil tussen hem, verdachte, en die [slachtoffer] en/of de omstandigheid dat hij verdachte, tegen die [slachtoffer] heeft gezegd -zakelijk weergegeven- dat hij spirituele en/of paranormale gaven bezat en/of dat hij haar kon behandelen/genezen en/of dat hij, verdachte, haar positieve krachten zou geven waardoor zij negatieve krachten zou overwinnen, en/of (aldus) voor die [slachtoffer] een bedreigende situatie heeft doen ontstaan".
De vraag is of deze constatering tot vernietiging aanleiding behoort te geven. Ik beantwoord deze vraag ontkennend. Uit bewijsmiddel 12 is af te leiden dat verdachte de vloeistof van drie of vier capsules aan het slachtoffer heeft toegediend voor hij zich aan haar vergreep. Bewijsmiddel 17 bevat de inhoud van een verklaring van een deskundige van het Nederlands Forensisch Instituut, waarin de werking van Loramet 2 mg (capsules) wordt beschreven en waarin is gesteld dat de gebruikelijke dosering van Loramet 1-2 mg is. Verdachte heeft dus aan het slachtoffer een beduidend hogere dosis van dit middel toegediend dan gebruikelijk is. De bijwerkingen die de deskundige aan het gebruik van Loramet toekent zullen zich bij het slachtoffer in verhevigde mate hebben doen gevoelen. In bewijsmiddel 6 beschrijft het slachtoffer welk effect de toediening van de middelen op haar heeft gehad. Uit de gebezigde bewijsmiddelen blijkt voldoende dat de verdachte het slachtoffer in staat van onmacht heeft gebracht door de toediening van ongebruikelijk grote hoeveelheden Loramet.
De Hoge Raad zou de bewezenverklaring op basis van de door het hof geselecteerde bewijsmiddelen als volgt kunnen lezen:
"dat hij op een tijdstip in de periode van 1 mei 1996 tot en met 31 december 1996 te Breda door geweld [het slachtoffer] heeft gedwongen tot het ondergaan van handelingen die mede bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [slachtoffer],
hebbende verdachte
- één of meer van zijn vingers in de vagina van die [slachtoffer] geduwd/gebracht en
- de vagina en de benen en de armen van die [slachtoffer] betast en
- de borsten van die [slachtoffer] betast/vastgepakt en daarin geknepen
en bestaande dat geweld hierin dat hij, verdachte, die [slachtoffer] een hoeveelheid Loramet 2 mg, een bedwelmend/verdovend en/of spierverlammend slaapmiddel heeft toegediend".
Zo een gecorrigeerde lezing doet niet af aan de strafrechtelijke betekenis van het feit waarvoor verdachte onder 3 (primair) is veroordeeld.
6. Deze conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad de bewezenverklaring van feit 3 (primair) en feit 3 (tweede subsidiair) verbeterd zal lezen zoals voorgesteld en het beroep voor het overige zal verwerpen.
Ambtshalve heb ik geen (andere) gronden aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoren te geven.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 HR 2 december 2003, LJN AJ1188; HR 14 februari 2006, LJN AU8042.
2 Vgl. HR 12 december 2006, LJN AY7767, rov. 3.4.
3 Zoals in HR 24 maart 1998, NJ 1998, 534 m.nt. De Hullu; HR 14 februari 2006, LJN AU8042.
4 HR 28 februari 1989, NJ 1989, 658 m.nt. ´t Hart; HR 28 november 1989, NJB 1990,15; HR 4 december 1990, NJ 1991, 346; HR 3 december 2002, NJ 2004, 353 m.nt. De Jong.
5 HR 24 maart 1998, NJ 1998, 533 m.nt. De Hullu.
6 Smidt, Geschiedenis van het wetboek van strafrecht, Tweede Deel, 1881, blz. 293
7 Smidt, Eerste Deel, p. 495 e.v.