Conclusie
Nr. 00916/07M
Zitting: 26 juni 2007
Mr. Knigge
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. De verdachte is door de Militaire Kamer van het Gerechtshof te Arnhem bij arrest van 15 maart 2007(1) vrijgesproken van overtreding van art. 8, tweede lid, aanhef en onder a, WVW '94.
2. Namens het Openbaar Ministerie (OM) heeft mr. L. Plas, Plaatsvervangend Advocaat-Generaal bij het ressortsparket te Arnhem, één middel van cassatie voorgesteld.
3. Het middel bevat de klacht dat het Hof een onjuiste uitleg heeft gegeven aan het begrip "onderzoek" in de zin van art. 8 lid 2 onder Pro a WVW '94 en derhalve, nu aan dit begrip in de tenlastelegging dezelfde betekenis toekwam, niet heeft beraadslaagd op de grondslag van de tenlastelegging. Het Hof zou ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, hebben geoordeeld dat de enkele omstandigheid dat de opsporingsambtenaar die bij de verdachte een ademanalyse heeft afgenomen niet was "aangewezen" door de korpschef, meebracht dat geen sprake was van een "onderzoek" als hiervoor bedoeld.
4. Deze zaak staat niet op zich zelf. Het ontbreken van een formele aanwijzing door de korpschef lijkt een euvel te zijn dat zich op grote schaal voordoet of, hopelijk beter gezegd, op grote schaal heeft voorgedaan.(2) Daardoor is de door het middel opgeworpen rechtsvraag voor de afhandeling van een groot aantal nog aanhangige alcoholverkeerszaken van belang. Verschillende hoven hebben terzake inmiddels tegengestelde standpunten ingenomen.(3) Vandaar dat is gekozen voor een versnelde afhandeling van het ingestelde cassatieberoep.
5. Ten laste van de verdachte was tenlastegelegd dat:
"hij op of omstreeks 18 maart 2006, te Franeker, gemeente Franekeradeel, als bestuurder van een voertuig, (personenauto), dit voertuig heeft bestuurd, na zodanig gebruik van alcoholhoudende drank, dat het alcoholgehalte van zijn adem bij een onderzoek, als bedoeld in artikel 8, tweede lid, aanhef en onder a van de Wegenverkeerswet 1994, 665 microgram, in elk geval hoger dan 220 microgram, alcohol per liter uitgeademde lucht bleek te zijn."
6. Het bestreden arrest houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:
"In zijn brief d.d. 15 februari 2007 aan "de officier van justitie in het arrondissement Arnhem" heeft verdachte verzocht te kijken wie bij (hem) de blaastest heeft afgenomen en of deze ook bevoegd was om een blaastest af te nemen".
De ademanalyse is, zo blijkt uit het proces-verbaal, afgenomen door de verbalisant [verbalisant 1], agent van politie, korps Friesland. Navraag vanwege de advocaat-generaal bij het politiekorps Friesland leverde als informatie op dat verbalisant Winkel als gevolg van "een administratieve omissie" niet overeenkomstig artikel 7, eerste lid van het Besluit alcoholonderzoeken is aangewezen voor het bedienen van het ademanalyse-apparaat. Wel is de verbalisant Winkel in de periode tussen 1999 en 2006 opgeleid door een bevoegd kerninstructeur ademanalyse van het korps Friesland en zou hij, volgens de korpsjuriste, voldoen aan de kennis- en vaardigheidsvereisten.
De advocaat-generaal heeft betoogd dat, ondanks dat de ademanalyse is afgenomen door een niet daartoe aangewezen opsporingsambtenaar, de uitkomst van die ademanalyse toch bruikbaar is voor het bewijs van het tenlastegelegde (overtreding van artikel 8, tweede lid aanhef en onder a van de Wegenverkeerswet 1994). Belangrijker dan het formele criterium van aangewezen zijn is, naar het oordeel van de advocaat-generaal, dat de verbalisant over het vereiste kennis- en vaardigheidsniveau beschikte.
Dat de verbalisant over het vereiste kennis- en vaardigheidsniveau beschikte zal het hof als uitgangspunt van zijn beoordeling nemen. Helemaal onproblematisch is deze aanname echter niet, nu verbalisant met miskenning van de feitelijke situatie (maar ongetwijfeld te goeder trouw en mede door het werken met vaste tekstblokken op het verkeerde been gezet) met zoveel woorden heeft gerelateerd dat hij een daartoe aangewezen opsporingsambtenaar als bedoeld in artikel 7 van Pro het Besluit alcoholonderzoeken was. Dit zou enige twijfel kunnen wekker omtrent het kennisniveau van verbalisant.
Het hof verenigt zich desondanks niet met de zienswijze van de advocaat-generaal. In zijn arrest van 20 december 1994, NJ 1995, 403 heeft de Hoge Raad met zoveel woorden uitgemaakt dat het in artikel 7 Besluit Pro alcoholonderzoeken vervatte voorschrift behoort tot de strikte waarborgen waarmee het onderzoek als bedoeld in artikel 26, tweede lid, sub a van de voormalige Wegenverkeerswet was omkleed. De tekst van artikel 26 WVW Pro is -voor zover relevant- gelijkluidend aan die van het huidige artikel 8 WVW Pro 1994 en ook in de jurisprudentie van de Hoge Raad zijn geen aanwijzingen te vinden, dat thans anders geoordeeld zou moeten worden. Meer in het bijzonder is dit ook niet af te leiden uit het door de Hoge Raad op 1 april 2003 gewezen arrest (NJ 2003, 304). Uit dit arrest is niet méér af te leiden dan dat het weigeren van medewerking aan een bevolen ademanalyse óók strafbaar is als het ademanalyse-apparaat zou worden bediend door een niet aangewezen opsporingsambtenaar, tenzij de weigering juist op dit gebrek is gegrond.
Op grond van het vorenstaande komt het hof tot het oordeel dat in deze zaak niet sprake is geweest van een onderzoek als bedoeld in artikel 8, tweede lid onder a van de Wegenverkeerswet 1994, zodat verdachte van het tenlastegelegde moet worden vrijgesproken."
7. Art. 8 lid 2 WVW Pro '94 luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
"Het is een ieder verboden een voertuig te besturen of als bestuurder te doen besturen na zodanig gebruik van alcoholhoudende drank, dat:
a. het alcoholgehalte van zijn adem bij een onderzoek hoger blijkt te zijn dan 220 microgram alcohol per liter uitgeademde
lucht".
Krachtens art. 163 lid 10 WVW Pro '94 zijn in het Besluit alcoholonderzoeken (Stb. 1997, 293) nadere regels gesteld omtrent de wijze waarop het hier bedoelde onderzoek dient plaats te vinden. Art. 7 van Pro dit besluit luidt als volgt:
"1. Het ademanalyse-apparaat wordt bediend door een opsporingsambtenaar als bedoeld in artikel 141 van Pro het Wetboek van Strafvordering, die daartoe door de betrokken korpschef, bedoeld in artikel 24, onderscheidenlijk 38 van de Politiewet 1993, of de betrokken brigade-commandant van de Koninklijke Marechaussee is aangewezen.
2. Een aanwijzing als bedoeld in het eerste lid geschiedt slechts, indien de betrokken ambtenaar heeft getoond de voor het bedienen van het ademanalyse-apparaat benodigde kennis en vaardigheden te bezitten.
3. Onze Minister van Justitie kan in overeenstemming met Onze Minister van Binnenlandse Zaken en Onze Minister van Defensie nadere regels stellen omtrent de kennis en vaardigheden van de bedienende ambtenaren."
8. Van de mogelijkheid tot het stellen van nadere regels die art. 7 lid 3 Besluit Pro biedt, is geen gebruik gemaakt.(4) Van der Hulst, 'Onbevoegde bediening ademanalyseapparaat', VR 2007, 4, p. 99 schrijft over de opleiding tot 'ademanalist':
"De voor bediening van het ademanalyseapparaat benodigde kennis en vaardigheden worden overgebracht in een door de politie zelf verzorgd opleidingstraject [met verwijzing naar Dijkstra en Van der Neut, Besturen onder invloed, In: Harteveld e.a., De Wegenverkeerswet 1994, Gouda Quint 1999, p. 156]. Dit bestaat uit een door de politieacademie aangeboden 'Module Bedienaar Ademanalyse'. Deze module omvat 8 studiebelastinguren en bestaat uit de bekwaamheden: het als aangewezen bedienaar van een ademanalyseapparaat kunnen werken met dit apparaat volgens de procedure van de gebruikershandleiding en rekening kunnen houden met relevante bepalingen van het Besluit alcoholonderzoeken zoals de twintig minutentermijn (art. 6 Bao Pro), het vier keer achter elkaar een voldoende behalen voor het, voor de ademanalyse vereiste hoeveelheid ademlucht in het ademanalyseapparaat laten blazen (art. 8 Bao Pro) en het opmaken van proces-verbaal van de verrichte ademanalyse (art. 10 lid 2 Bao Pro). De module wordt afgesloten met een examenopdracht van 1 uur waarbij moet worden aangetoond door middel van een praktijkproef dat men de werking van het ademanalyseapparaat beheerst en daarmee verbonden problemen kan oplossen [met verwijzing naar www.politieacademie.nl/maatwerkopleidingen]."
9. Ik stel voorop dat als hoofdregel geldt dat indien de ademanalyse niet wordt uitgevoerd overeenkomstig de regels van het Besluit alcoholonderzoeken, het onderzoek niet kan gelden als een onderzoek in de zin van art. 8 lid 2 aanhef Pro en onder a WVW '94. En omdat voor een veroordeling wegens overtreding van deze wetsbepaling tenlastegelegd en bewezenverklaard dient te worden dat bij "een onderzoek" een te hoog alcoholpromillage werd geconstateerd, dient in dat geval vrijspraak te volgen. Een en ander geldt overigens alleen als het overtreden voorschrift dient te worden gerekend tot de "strikte waarborgen" waarmee de wetgever het onderzoek heeft omringd.(5)
10. De rechtspraak van de Hoge Raad houdt in dat ook het in art. 7 lid 1 Besluit Pro alcoholonderzoeken opgenomen voorschrift dat een ademanalyse wordt verricht door een - voor zover hier van belang - door de korpschef aangewezen opsporingsambtenaar behoort tot de strikte waarborgen die in acht genomen dienen te worden wil van een "onderzoek" sprake zijn. Dat volgt niet alleen uit het door het Hof aangehaalde HR 20 december 1994, NJ 1995, 403. In zijn arrest van 1 april 2003, NJ 2003, 304 overwoog de Hoge Raad:
"3.4. Vooropgesteld moet worden dat de art. 4, eerste lid, en 7, eerste lid, Besluit alcoholonderzoeken ertoe strekken de juistheid te waarborgen van het resultaat van een ademanalyse. Art. 4, eerste lid, Besluit alcoholonderzoeken stelt hiertoe eisen aan het apparaat waarmee de ademanalyse wordt uitgevoerd, terwijl art. 7, eerste lid, van dat besluit de uitvoering van een dergelijk onderzoek opdraagt aan speciaal daartoe aangewezen opsporingsambtenaren."
Ik wijs voorts op HR 30 januari 1996, NJ 1996, 454, dat met zoveel woorden inhoudt dat (onder meer) het voorschrift dat de opsporingsambtenaar die de ademanalyse afneemt moet zijn "aangewezen" behoort tot de strikte waarborgen waarmee de ademanalyse is omgeven en op HR 26 april 1994, LJN ZC9708, VR 1994, 220, waarin de Hoge Raad overwoog dat het tot de strikte waarborgen waarmee het in het toenmalige art. 26, tweede lid aanhef en onder a, WVW bedoelde onderzoek is omgeven behoort "dat het ademanalyse-apparaat wordt bediend door een opsporingsambtenaar die daartoe in staat is en daarom ingevolge art. 7 van Pro het Besluit alcoholonderzoeken tot deze bediening is aangewezen."(6)
11. De vraag is of de kous daarmee af is. Te verdedigen valt dat er bijzondere omstandigheden kunnen zijn die maken dat moet worden geoordeeld dat de niet-naleving van een voorschrift dat in het algemeen tot de "stikte waarborgen" moet worden gerekend, in het concrete geval aan de strekking van dat voorschrift geen afbreuk heeft gedaan en dat op grond daarvan het bestanddeel "onderzoek" ondanks het vormverzuim kan worden bewezenverklaard. Voor die opvatting kan steun worden gevonden in de jurisprudentie van de Hoge Raad. Ik wijs daartoe op de volgende uitspraken.
12. In HR 30 september 1980, NJ 1981, 46 deed het feit dat bij het in Duitsland bij een Nederlandse militair uitgevoerde bloedonderzoek - anders dan art. 5 van Pro het destijds geldende Bloedproefbesluit bepaalde - géén opsporingsambtenaar als bedoeld in art. 141 Sv Pro aanwezig was, er niet aan af dat het Hof het bewezenverklaarde bestanddeel "bij een onderzoek" uit de bewijsmiddelen had kunnen afleiden. De Hoge Raad baseerde dit oordeel hierop, dat "het Hof heeft vastgesteld, en heeft kunnen vaststellen, dat de doeleinden welke voormeld art. 5 beoogt Pro te bereiken te dezen ook bereikt werden door de aanwezigheid bij de bloedafname van de in de bewijsmiddelen genoemde Duitse opsporingsambtenaar [verbalisant 2]."
De Hoge Raad oordeelde hier niet dat het desbetreffende voorschrift niet tot de strikte waarborgen kan worden gerekend - dat is ongetwijfeld wel het geval(7) - , maar dat het doel dat het voorschrift beoogde te dienen - het waarborgen van de betrouwbaarheid van het onderzoek - in casu op andere wijze was bereikt. In HR 18 oktober 1983, NJ 1984, 261 werd onder meer geklaagd dat in strijd met de artt. 5 en 13 van het Bloedproefbesluit en art. 8 van Pro de Bloedproefbeschikking de opsporingsambtenaar die het buisje met het van de verdachte afgenomen bloed van een zegel had voorzien, niet de opsporingsambtenaar was die bij het afnemen van dat bloed aanwezig was geweest. Het hof had geoordeeld dat vanwege de nauwe samenwerking tussen beide opsporingsambtenaren de kans op een vergissing uitgesloten was. De Hoge Raad overwoog dat "gelet op 's Hofs oordeel dat er geen enkele aanleiding is te veronderstellen dat het bloedmonster dat verzonden is, niet het bloedmonster van verdachte zou zijn, moet worden geoordeeld dat de doeleinden welke het in het middel bedoelde KB en de daarop berustende beschikking van de minister van Justitie met betrekking tot de identificatie van het bloedmonster beogen te bereiken te dezen ook bereikt zijn. Daaruit volgt dat afwezigheid bij de bloedafname van de verbalisant die, volgens het onder 4.2. weergegeven relaas, "het bloedmonster ... (heeft] gewaarmerkt, verpakt en voorzien van een identiteitszegel met nr. 28251" en zich "ervan heeft vergewist dat het bloedmonster ... verzonden is naar het gerechtelijke laboratorium te Rijswijk" het Hof niet behoefde te weerhouden van zijn oordeel dat te dezen sprake is geweest van een onderzoek als bedoeld in art. 26 WVW Pro, noch van het gebruik van het resultaat van dat onderzoek voor het bewijs."
In HR 17 juni 1986, NJ 1987, 152, was in strijd met art. 8 lid 1 van Pro de toenmalige Bloedproefbeschikking geen corresponderend zegel op het tegen de verdachte opgemaakte proces-verbaal geplaatst. De Hoge Raad verwierp het cassatieberoep onder verwijzing naar de conclusie van A-G Leijten. Die had geoordeeld dat de vaststelling van het Hof dat de kans op verwisseling van het desbetreffende buisje in casu door het ontbreken van het zegel niet was vergroot, concludent was voor de slotsom dat er nog steeds sprake was geweest van een met voldoende waarborgen omkleed onderzoek. Hij voegde daaraan toe dat aan dat oordeel niet afdeed "dat, zoals vaststaat, door het niet-aanbrengen van het vijfde zegel, dat kwijt was geraakt, een voorschrift van wet is overtreden en nog wel een dat, onder andere omstandigheden dan hier aanwezig waren, tot die waarborgen kan behoren, wier ontbreken tot vrijspraak moet leiden."
In HR 21 mei 1991, NJ 1991, 770 was in strijd met art. 20 Besluit Pro alcoholonderzoeken het resultaat van het verrichte bloedonderzoek niet (juist) aan de verdachte medegedeeld. De niet nageleefde mededelingsplicht behoort tot het stelsel van strikte waarborgen.(8) Het Hof had geoordeeld dat de verdachte geacht moest worden niet in zijn verdediging te zijn geschaad omdat in de dagvaarding - die binnen de termijn voor het aanvragen van een tegenonderzoek was uitgereikt - wèl het (juiste) alcoholpromillage was vermeld. Van dat stellige oordeel lijkt de Hoge Raad enige afstand te hebben willen nemen. Met de grondgedachte echter stemde hij in. Hij overwoog dat het desbetreffende verzuim er "in deze zaak (cursivering van mij, Kn) evenwel niet toe [behoeft] te leiden dat het hof het resultaat van het bloedonderzoek niet voor het bewijs van het eerste feit had mogen bezigen. Art. 20 Besluit Pro alcoholonderzoek heeft immers de strekking de verdachte in een zo vroeg mogelijke stadium van de vervolging in de gelegenheid te stellen zijn verdediging voor te bereiden, terwijl de raadsvrouw van de verdachte in haar verweer niet duidelijk heeft gemaakt in welk opzicht de verdachte door het gepleegde verzuim in de voorbereiding van zijn verdediging is geschaad."
Gewezen kan ten slotte ook nog worden op HR 3 april 2001, LJN AB0841. In deze zaak was het ademanalyseformulier met daarop de uitslag van het onderzoek door een technische storing onleesbaar uitgeprint zodat in weerwil van het bepaalde in art. 10 lid 2 van Pro het Besluit alcoholonderzoeken geen (leesbare) schriftelijke weergave van de uitgevoerde ademanalyse bij het tegen de verdachte opgemaakte proces-verbaal was gevoegd. Onder verwijzing naar de conclusie van A-G Jörg kwam de Hoge Raad tot het oordeel dat I) ook het genoemde voorschrift behoort tot de strikte waarborgen waarmee de ademanalyse is omgeven en II) het feit dat de bedienaar van het apparaat heeft gezien dat de uitslag - alvorens die overgeprint en daardoor onleesbaar werd - van het onderzoek 355 µg/l bedroeg daaraan niet afdeed "omdat dit slechts één van de van belang zijnde gegevens is" en ook de overige gegevens onleesbaar geworden waren. Daarin kan misschien gelezen worden dat het (aan overmacht te wijten) verzuim om bij het proces-verbaal het formulier met daarop een leesbare uitslag te voegen, aan het aannemen van een geldig onderzoek niet in de weg zou hebben gestaan als de andere gegevens wel leesbaar waren geweest.(9)
13. Gelet op deze jurisprudentie moet mijns inziens worden aangenomen dat ook wanneer een - doorgaans - als "strikte waarborg" aan te merken voorschrift niet is nageleefd, dit niet zonder meer dwingt tot de conclusie dat het bestanddeel "onderzoek" niet bewezenverklaard kan worden. Indien vaststaat dat, ondanks het ontbreken van de waarborg die het naleven van het desbetreffende voorschrift vormt, toch verwezenlijkt is hetgeen dat voorschrift bedoelt te waarborgen, is zo een schending niet prohibitief voor een bewezenverklaring. In zijn noot onder Hof Leeuwarden, 6 maart 2007, VR 2007, 48 - waarin dat Hof, anders dan het Hof in de onderhavige zaak, in het ontbreken van een formele aanwijzing door de korpschef geen beletsel zag voor een veroordeling - schrijft Simmelink:
"De strikte waarborgen-jurisprudentie is minder formalistisch dan vaak wordt gedacht. In de loop der jaren zijn door de Hoge Raad arresten gewezen waarin ondanks de schending van een van de voorschriften voor de uitvoering van een alcoholonderzoek niettemin werd aangenomen dat er sprake was van een 'onderzoek' in de zin van art. 8 WVW Pro 1994. De achtergrond van die jurisprudentie houdt verband met de strekking van de strikte waarborgen rondom de uitvoering van het alcoholonderzoek. In dit verband merkt A-G Leijten in zijn conclusie voor HR 17 juni 1986, VR 1986, 140, NJ 1987, 152 op dat het stelsel van strikte waarborgen "zijn oorzaak (vindt) in de verregaande inbreuk op de persoonlijke vrijheid en ... ten doel (heeft) zoveel als menselijkerwijs mogelijk is fouten en onvolkomenheden die ten nadele van de verdachte strekken uit te schakelen". Deze achtergrond verklaart waarom er ruimte is voor onderzoek naar de vraag of de niet-naleving van een van de voorschriften nadelige consequenties heeft gehad voor de verdachte. De mogelijkheid van zo'n onderzoek is afhankelijk van de aard van het geschonden voorschrift. Gaat het om een regeling die beoogt de betrouwbaarheid van de uitkomst van het onderzoek te garanderen, zoals de 20 minutentermijn en de eis dat het apparaat moet zijn goedgekeurd, dan is onderzoek naar de inbreuk op het geschonden belang onmogelijk, omdat niet valt te verifiëren wat het meetresultaat zou zijn geweest als de 20 minutentermijn wel was nageleefd of het apparaat wel was goedgekeurd. Het onderzoek kan immers niet worden herhaald. Anders is dit bij voorschriften waarbij wel achteraf kan worden onderzocht of de schending mogelijkerwijs heeft geleid tot twijfel omtrent de betrouwbaarheid van de uitkomst van het onderzoek dan wel een benadeling van de belangen van de verdachte."
14. Simmelinks benadering spreekt aan. Het onderscheid tussen enerzijds voorschriften die de betrouwbaarheid van de uitkomst van de analyse direct beogen te waarborgen - zoals het inachtnemen van de zgn. twintig-minuten-termijn(10) en het laten blazen in een goedgekeurd apparaat - en anderzijds voorschriften die de betrouwbaarheid van de uitkomst indirect beogen te waarborgen - zoals de aanwezigheid van een opsporingsambtenaar die erop moet toezien dat er niets mis gaat - kan de hiervoor besproken jurisprudentie verklaren. Bij de niet-naleving van de eerste categorie voorschriften wordt de betrouwbaarheid van het meetresultaat direct ondergraven. De mogelijkheid om achteraf met zekerheid vast te stellen dat de uitkomst niet anders was geweest als het betrokken voorschrift wel was nageleefd, is praktisch gesproken nihil. Dat is anders bij de voorschriften van de tweede categorie. Als er niets mis is gegaan, als vaststaat dat de buisjes niet zijn verwisseld, doet de afwezigheid van de opsporingsambtenaar niet af aan de betrouwbaarheid van het resultaat. Iets soortgelijks geldt met betrekking tot de voorschriften die de mogelijkheid van een tegenonderzoek beogen te waarborgen. Als vastgesteld kan worden dat de verdachte niet tekort is gedaan - hetzij omdat de mogelijkheid van een tegenonderzoek door de gemaakte fout niet verloren is gegaan, hetzij omdat de verdachte geen behoefte had aan een tegenonderzoek - is de schending van het desbetreffende voorschrift op geen enkele wijze van invloed geweest op het resultaat, of preciezer gezegd, op de waardering daarvan door de rechter.
15. De vraag of het gemaakte onderscheid scherp en absoluut is, de vraag of bij een schending van een voorschrift van de eerste categorie nimmer plaats is voor relativering, kan hier blijven rusten.(11) De vraag waar het hier om gaat is of het bij het voorschrift van art. 7 lid 1 van Pro het Besluit alcoholonderzoeken om een directe dan wel om een indirecte waarborg gaat. Dat is vooral een vraag naar de strekking van het voorschrift. Een begin van een antwoord op die vraag kan worden gevonden in de Nota van toelichting bij het Besluit alcoholonderzoeken, die via een verwijzing naar de toelichting bij de voorganger van het Besluit (gepubliceerd in Stb. 1987, 432)(12) als (korte) toelichting op art. 7 het Pro volgende inhoudt:
"Het gebruik van ademanalyse-apparaten voor bewijsgaring stelt specifieke eisen aan het personeel dat de apparaten moet bedienen. Aangezien het hier een voor de toepassing van de wet essentiële opsporingshandeling betreft, is bepaald dat alleen opsporingsambtenaren als bedoeld in artikel 141 van Pro het Wetboek van Strafvordering als bedienaar kunnen optreden. Daarnaast is voorzien in een uitdrukkelijke aanwijzing door de betrokken politiechef of brigadecommandant van een ambtenaar die de benodigde kennis en vaardigheden bezit om met het door hem te bedienen apparaat om te gaan. Hiertoe zijn binnen de politie verschillende opleidingen in het leven geroepen. Voorshands ligt het niet in de bedoeling ter zake nadere regels vast te stellen. Het derde lid biedt echter de mogelijkheid om daartoe zo nodig over te gaan."
16. Deze toelichting bevestigt wat ook reeds uit art. 7 lid 2 van Pro het Besluit - dat bepaalt dat de aanwijzing slechts mag geschieden als de betrokken ambtenaar heeft getoond over de nodige kennis en vaardigheden te beschikken voor de bediening van het apparaat - zelf kan worden afgeleid. Het voorschrift beoogt te waarborgen dat de ambtenaar die het apparaat bedient, capabel is. Dat met die aanwijzing nog een ander doel wordt nagestreefd, is uit de toelichting in ieder geval niet af te leiden. Ook in de rechtspraak van de Hoge Raad heb ik daarvoor geen aanwijzing kunnen vinden. In het hiervóór reeds aangehaalde HR 26 april 1994, VR 1994, 220, overweegt de Hoge Raad dat het tot de strikte waarborgen van het onderzoek behoort dat het ademanalyse-apparaat wordt bediend door een opsporingsambtenaar die daartoe in staat is en daarom (cursivering van mij, Kn) ingevolge art. 7 van Pro het Besluit alcoholonderzoeken tot deze bediening is aangewezen.
17. Het voorgaande brengt mij tot de conclusie dat het bij art. 7 lid 1 Besluit Pro om een indirecte waarborg gaat. Ik merk daarbij op dat het verzekeren van de bekwaamheid van de opsporingsambtenaar niet het einddoel is, maar dat die bekwaamheid op haar beurt ook slechts een indirecte waarborg vormt. Die bekwaamheid beoogt immers te waarborgen dat het apparaat op de juiste wijze wordt bediend. En die juiste bediening vormt op haar beurt weer een waarborg dat de uitslag van het onderzoek betrouwbaar is. De aanwijzing van de opsporingsambtenaar staat zogezien in een tamelijk ver verwijderd verband met datgene waarom het uiteindelijk gaat: dat gewaarborgd is dat de uitslag betrouwbaar is.
18. Dit indirecte verband lijkt ruimte te bieden voor een vergaande relativering van gebreken op dit punt. Verdedigd kan worden dat zelfs als de bedienaar van het apparaat de cursus niet heeft gevolgd - en dus niet heeft aangetoond bekwaam te zijn, - nog van een "onderzoek" in de zin van art. 8 lid 2 aanhef Pro en onder a WVW '94 kan worden gesproken indien blijkt dat desondanks geen bedieningsfouten zijn gemaakt die de betrouwbaarheid van het onderzoek hebben ondergraven. Of een dergelijke vergaande relativering wenselijk is - in het waarborgkarakter van het voorschrift ligt misschien als nevendoel besloten dat moeizame discussies over de deugdelijkheid van het onderzoek worden vermeden - is een vraag die ik hier wil laten rusten. Ik meen dat er in elk geval plaats is voor relativering van het ontbreken van een formele aanwijzing indien (i) de opsporingsambtenaar in kwestie heeft aangetoond over de vereiste bekwaamheid te beschikken, (ii) een formele aanwijzing enkel vanwege een administratieve omissie - en dus niet vanwege inhoudelijke bezwaren - is uitgebleven en (iii) er geen aanwijzingen zijn dat de opsporingsambtenaar bij de bediening van het apparaat fouten heeft gemaakt die op de betrouwbaarheid van de uitkomst van invloed kunnen zijn geweest. Als aan deze drie cumulatieve voorwaarden is voldaan, staat het ontbreken van een formele aanwijzing mijns inziens aan een bewezenverklaring niet in de weg.
19. Erkend kan worden dat er ook argumenten zijn aan te dragen voor een strikte handhaving van de in art. 7 van Pro het Besluit gestelde eis van een formele aanwijzing. Zoals zojuist al even werd aangestipt zijn met die strikte handhaving ook belangen gemoeid die uitstijgen boven het belang van de concrete strafzaak. Met het consequent afstraffen van procedurefouten wordt ook beoogd de betrouwbaarheid van het onderzoek in het algemeen beter te waarborgen. De gedachte daarbij is dat afstraffen helpt en voor de politie een aansporing vormt om het met de regels nauw te nemen. Bovendien voorkomt die strikte opstelling dat er in de talloze alcoholverkeerszaken die jaarlijks de revue passeren, telkens moeizame, uiteindelijk eventueel voor de rechter uit te vechten, discussies ontstaan over de betrouwbaarheid van het onderzoek.(13) Zonder het gewicht van deze argumenten te willen ontkennen, meen ik dat in de hiervoor besproken jurisprudentie besloten ligt dat zij niet zonder meer doorslaggevend zijn. Zij hebben de Hoge Raad er immers niet van weerhouden om tekortkomingen in het onderzoek door de vingers te zien indien in het concrete geval aan de strekking van het desbetreffende voorschrift niet tekort was gedaan. Relevante verschillen met de onderhavige zaak zie ik niet. Ik merk daarbij nog op dat in casu van kwade trouw of vergaande slordigheid aan de zijde van de politie geen sprake lijkt te zijn geweest en dat het euvel veeleer is te wijten aan een wijdverbreide misvatting. Het handhavingsargument spreekt dan minder aan.
20. Ik heb mij voorts nog afgevraagd of de bereikte conclusie te verenigen valt met het reeds aangehaalde arrest HR NJ 2003, 304. Deze uitspraak houdt in dat een verdachte die niet heeft voldaan aan de verplichting ademlucht te blazen in een voor de ademanalyse bestemd apparaat en wiens gebrek aan medewerking ertoe heeft geleid dat het ademonderzoek niet is voltooid zich er niet met vrucht op kan beroepen dat het bepaalde in art. 7, eerste lid, Besluit alcoholonderzoeken niet is nageleefd. Dit echter behoudens bijzondere omstandigheden, waarvan sprake "kan zijn" indien de verdachte zijn weigering daarop heeft gegrond dat het desbetreffende ademanalyse-apparaat niet wordt bediend door een daartoe aangewezen opsporingsambtenaar.(14) Deze uitspraak brengt in elk geval als regel mee dat de verdachte in een dergelijk geval, indien de aanwijzing inderdaad ontbreekt, moet worden vrijgesproken. Dit omdat niet bewezen kan worden dat hij geweigerd heeft zijn medewerking te verlenen aan een "onderzoek" als in de wet bedoeld. Volgt daaruit dat steeds wanneer de aanwijzing blijkt te ontbreken, niet van een "onderzoek" kan worden gesproken?
21. Ik meen dat het arrest niet tot een bevestigend antwoord dwingt. Het arrest houdt immers niet in dat van een uitzondering op de hoofdregel - dat de weigerende verdachte geen beroep kan doen op de omstandigheid dat de ambtenaar niet was aangewezen - sprake is wanneer de verdachte zijn weigering juist op die omstandigheid baseerde, maar dat dan van een uitzondering sprake kan zijn. Dat betekent dat de rechter in zo'n geval een nader onderzoek dient in te stellen of daadwerkelijk van een uitzonderingsgeval sprake is. Dat onderzoekt behoeft zich niet te beperken tot de vraag of de aanwijzing inderdaad ontbrak. Het arrest laat de mogelijkheid open dat de rechter bij dat nadere onderzoek tot het oordeel komt dat, ondanks het ontbreken van een formele aanwijzing, toch sprake is geweest van de weigering van een "onderzoek" omdat het de opsporingsambtenaar aan bekwaamheid niet ontbrak en de aanwijzing alleen als gevolg van een administratieve fout achterwege was gebleven. Ik merk daarbij op dat daarmee dan nog niet gezegd is dat de verdachte wegens de weigering moet worden veroordeeld. De vraag is immers niet alleen of een "onderzoek" is geweigerd, maar ook of dat opzettelijk is gebeurd. De omstandigheid dat de verdachte vanwege het ontbreken van de aanwijzing weigerde, kan met andere woorden ook nog om een tweede reden een uitzonderingsgeval opleveren, namelijk dat niet bewezen kan worden dat het onderzoek opzettelijk is geweigerd.
22. Wat betekent dit alles nu voor de onderhavige zaak? Het Hof heeft naar ik meen te mogen begrijpen in zijn hiervoor onder 6 weergegeven overwegingen voor feitelijk juist gehouden dat de opsporingsambtenaar die het apparaat bediende, daartoe is opgeleid door een bevoegd kerninstructeur en dat de aanwijzing als gevolg van "een administratieve omissie" ontbrak.(15) Daarin ligt besloten dat deze opsporingsambtenaar de bedoelde opleiding met succes heeft afgerond en aldus heeft getoond over de vereiste kennis en vaardigheden te beschikken. Het Hof heeft voorts uitdrukkelijk tot uitgangspunt genomen dat de verbalisant ook feitelijk over het vereiste kennis- en vaardigheidsniveau beschikte. Desondanks oordeelt het Hof dat van een onderzoek in de zin der wet geen sprake is geweest. Aan dat oordeel ligt klaarblijkelijk de opvatting ten grondslag dat het enkele feit dat de bedienaar niet formeel op voet van art. 7 lid 1 Besluit Pro alcoholonderzoeken is aangewezen, maakt dat geen sprake is van een onderzoek als bedoeld in art. 8 lid 2 aanhef Pro en onder a WVW '94, zodat een onderzoek naar de vraag of aan de strekking van dit voorschrift is tekort gedaan, achterwege kan blijven. Die opvatting is onjuist. Het Hof heeft derhalve een onjuiste uitleg gegeven aan het bedoelde begrip "onderzoek" en aldus de grondslag van de tenlastelegging verlaten.
23. Het middel klaagt daarover terecht.
24. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot zodanige op art. 440 Sv Pro gegronde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 LJN BA0443
2 Deze kwestie heeft in de media de nodige aandacht gekregen (o.m. De Telegraaf van 25 januari 2007, Trouw van 26 januari 2007, Algemeen Dagblad van 31 januari 2007, NRC Handelsblad van 19 juni 2007) en lijkt te zijn aangezwengeld door advocatenkantoor Anker&Anker (www.ankerenanker.nl > actueel nieuws > nieuwsarchief > januari 2007 > Problemen ademanalyse). Het OM heeft op 26 januari 2007 op www.om.nl/dossier/verkeer/_verkeer_persberichten/31037 een tegengeluid laten horen.
3 Vgl. Hof Arnhem (naast de onderhavige zaak) 25 mei 2007, LJN BA6036, Hof Den Haag 9 mei 2007, LJN BA4753 en Hof Leeuwarden 6 maart 2007, LJN AZ9990, VR 2007, 48, m.nt. Si.
4 Dit is anders ten aanzien van de art. 4, 5, 8 en 11 van het Besluit (zie de Regeling ademanalyse, Stcrt 1987, 187).
5 Vgl. HR 31 oktober 2000, NJ 2000, 725. Zie ook HR 14 oktober 1980, NJ 1981, 489 en HR 10 oktober 1989, NJ 1990, NJ 1990, 95, m.nt. ThWvV, beide over de waarborgen bij een bloedonderzoek en Dijkstra en Van der Neut in Harteveld en Krabbe (red.), De Wegenverkeerswet 1994, 2e, p. 149.
6 Het belang dat aan de naleving van het voorschrift wordt gehecht, blijkt ook uit HR 28 januari 2003, NJ 2003, 218 waarin werd geoordeeld dat, kort gezegd, een militair van de Koninklijke marechaussee bevoegd is om "een ademanalyse te doen uitvoeren door de opsporingsambtenaar die daartoe overeenkomstig art. 7 Besluit Pro alcoholonderzoeken door de brigadecommandant van de Koninklijke marechaussee is aangewezen (...)."
7 Zie naast het aanstonds te bespreken arrest ook HR 7 maart 2000, NJ 2000, 362.
8 In HR 13 januari 1981, NJ 1981, 250 en HR 16 maart 1982, NJ 1982, 617 overwoog de Hoge Raad dat een onderzoek slechts dan kan worden aangemerkt als een onderzoek in de zin van art. 26 tweede Pro lid WVW, indien met inachtneming van het bepaalde in art. 11 KB Pro van 9 okt. 1974, Stb. 596 (Bloedproefbesluit), het resultaat van het bloedonderzoek aan de verdachte is medegedeeld.
9 In HR 12 februari 2002, LJN AD7801 lag het mijns inziens iets anders. Die uitspraak begrijp ik zo dat de volgens de verdediging onjuist beantwoorde vraag geen betrekking heeft op de (wijze van) bepaling van het alcoholgehalte van het bloed en daarmee dus ook niet behoort tot de voorschriften die een zo betrouwbaar mogelijke uitkomst van het onderzoek dienen te waarborgen.
10 De gedachte achter deze voorwaarde is dat de analyse niet wordt 'vervuild' doordat er nog resten alcohol in de mond van de verdachte aanwezig zijn, vgl. Dijkstra en Van der Neut, a.w., p. 158. Aan de naleving van dit voorschrift houdt de Hoge Raad streng de hand. Zie voor een voorbeeld HR 28 juni 1994, VR 1994, 189.
11 Men denke bijvoorbeeld aan het geval waarin de dag nadat een ademanalyse is uitgevoerd met een apparaat waarvan de goedkeuring net was verlopen, na controle wordt vastgesteld dat het apparaat nog steeds perfect functioneert. Zou dan niet gezegd kunnen worden dat aan de betrouwbaarheid van het verkregen resultaat in redelijkheid niet kan worden getwijfeld?
12 De (toelichting bij de) daarop gevolgde wijzigingsbesluiten zijn voor de onderhavige zaak niet van belang, evenmin als de (toelichting bij) wijzigingen van het huidige Besluit.
13 Vgl. Van Dorst, De ademanalyse in de praktijk, VR 1990, 7/8, p. 169, die, enige jaren na de invoering van de ademanalyse en na er op te hebben gewezen dat de invoering van de regeling omtrent de ademanalyse allerlei (nieuwe) vragen oproept, schrijft: "Het had, dunkt mij, meer voor de hand gelegen bestaande bloedproefvoorschriften waar mogelijk ook op de ademanalyse van toepassing te verklaren. Die bloedproefregels waren immers duidelijk, mede als gevolg van een jarenlang proces van ijking en uitleg door de Hoge Raad. Van onschatbare betekenis is dat die bloedproefregels ook voor de politie - de instantie bij uitstek die gebaat is met eenvoudige, niets aan duidelijkheid te wensen overlatende voorschriften - langzamerhand geen geheimen meer bevatten. Evenwel, op tal van punten heeft de wetgever het wiel opnieuw willen uitvinden. Dat zulks alleen maar kan leiden tot verspilling van tijd en energie - en dat op alle niveaus - behoef ik hier niet verder uiteen te zetten."
14 Vgl. over de mogelijkheid tot weigering wegens een (dreigend) gebrekkig onderzoek verder HR 22 december 1992, NJ 1993, 386. Zie ook HR 8 mei 2001, VR 2001, 165 en HR 12 januari 1999, NJ 1999, 230 (beide over een weigering een bloedonderzoek te ondergaan). Als het ook zonder verweer evident is dat het onderzoek ondeugdelijk was kan ook geen bewezenverklaring volgen, HR 22 september 1992, NJ 1993, 84.
15 Het Hof heeft de juistheid van deze feiten in elk geval in het midden gelaten, zodat zij hoe dan ook in cassatie vaststaan.