Conclusie
Nr. 02683/06
Mr. Vellinga
Zitting: 16 oktober 2007
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te Arnhem wegens overtreding van artikel 163, tweede lid, van de Wegenverkeerswet 1994. veroordeeld tot een taakstraf in de vorm van een werkstraf voor de duur van zestig uren, subsidiair dertig dagen hechtenis en ontzegging van de bevoegdheid motorrijtuigen te besturen voor de duur van zes maanden.
2. Namens verdachte hebben mrs. G.P. Hamer en B.P. de Boer, advocaten te Amsterdam, vier middelen van cassatie voorgesteld.
3. De verdachte in de onderhavige zaak is vervolgd wegens - kort gezegd - als bestuurder weigeren van de ademproef. Ter terechtzitting van het Hof ontkent hij dat hij bestuurder was van de auto die de verbalisanten hadden zien rijden en parkeren: niet hij maar een vriend reed. Hij brengt twee getuigen mee wier verklaringen zijn verweer steunen. Vervolgens worden de verbalisanten op een nadere terechtzitting gehoord. Zij verklaren - kort gezegd - dat zij inderdaad niet hebben gezien dat zij de verdachte de auto hebben zien besturen, maar dat zij hem als bestuurder hebben aangemerkt omdat ze hem in de directe nabijheid van de auto, die zij hebben zien rijden en parkeren, hebben aangetroffen. Zij erkennen dat het door hen opgemaakte proces-verbaal niet de schoonheidsprijs verdient omdat daarin zonder meer wordt gesproken van de verdachte als bestuurder en van de omstandigheden op grond waarvan zij tot de conclusie zijn gekomen dat de verdachte de bestuurder was, geen melding wordt gemaakt.
4. Het Hof heeft ten laste van verdachte bewezenverklaard dat:
"hij op 10 mei 2004 in de gemeente Zwolle als degene tegen wie de verdenking was gerezen als bestuurder van een personenauto te hebben gehandeld in strijd met artikel 8 van Pro de Wegenverkeerswet 1994, en aan wie door een opsporingsambtenaar was bevolen medewerking te verlenen aan een ademonderzoek als bedoeld in artikel 8, tweede lid, aanhef en onder a van genoemde wet, niet heft voldaan aan de verplichting ademlucht te blazen in een voor het onderzoek bestemd apparaat;"
5. Deze bewezenverklaring berust op de volgende bewijsmiddelen:
"1. het proces-verbaal, nummer PL04MI/04-054846 van 10 mei 2004 in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 1 en 2], beiden agent van politie, regio IJsselland, district Midden, voor zover inhoudende als relaas van verbalisanten, dan wel van een van hen, zakelijk weergegeven:
Op maandag 10 mei 2004, omstreeks 02:30 uur, zagen wij, verbalisanten, dat een persoon als bestuurder van een voertuig, voorzien van het kenteken [AA-00-AA], dit bestuurde op de voor het openbaar verkeer openstaande weg, de Blijmarkt te Zwolle in de gemeente Zwolle.
Het rijgedrag van de bestuurder gaf aanleiding tot de volgende opmerkingen:
bestuurder reed met gedoofde lichten achteruit.
Ter controle op de juiste naleving van de bepalingen gesteld bij of krachtens de wegenverkeerswet 1994 stelden wij, verbalisanten, een onderzoek in.
Ik, verbalisant [verbalisant 2], sprak de bestuurder aan. Wij, verbalisanten, hadden op maandag 10 mei 2004 te 02:31 uur, het eerste directe contact met deze bestuurder, leidend tot de verdenking van een gedraging in strijd met artikel 8 van Pro de wegenverkeerswet 1994. Wij, verbalisanten, namen waar dat:
de adem van de bestuurder naar het inwendig gebruik van alcoholhoudende drank rook.
De bestuurder met dubbele tong sprak.
De bestuurder onvast ter been was.
Ik, verbalisant [verbalisant 1], heb op maandag 10 mei 2004 te 02:32 uur van de bestuurder gevorderd mee te werken aan een voorlopig onderzoek van uitgeademde lucht als bedoeld in artikel 160 lid 5 van Pro de Wegenverkeerswet 1994, nader geregeld in artikel 163 lid 10 van Pro die wet.
Aan deze vordering werd niet door de bestuurder voldaan. De bestuurder verleende geen medewerking aan het voorlopig onderzoek naar uitgeademde lucht, hetgeen mij bleek uit het feit dat de bestuurder ons, verbalisanten vertelde dat niet te willen doen.
De bestuurder gaf ons, verbalisanten, op te zijn:
Naam : [achternaam verdachte]
Voornamen : [voornaam verdachte]
Geboortedatum : [geboortedatum] 1967.
Ik, verbalisant, heb op maandag 10 mei 2004, te 02:55 uur de verdachte bevolen medewerking te verlenen aan een onderzoek als bedoeld in artikel 8 lid 2 onder Pro a van de Wegenverkeerswet 1994, waarbij ik hem heb medegedeeld dat weigering ademlucht te blazen in een voor het onderzoek bestemd apparaat en/of het niet gevolg geven aan alle ten dienste van het onderzoek gegeven aanwijzingen een misdrijf oplevert.
De verdachte gaf geen gevolg aan dit bevel. Door de verdachte werd in het geheel geen medewerking verleend aan het onderzoek. Dit bleek mij uit: de verdachte vertelde niet mee te willen werken aan een onderzoek.
2. de verklaring van de getuige [verbalisant 2], verbalisant van politie IJsselland, afgelegd ter 's hofs terechtzitting van 10 maart 2006, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:
Het gaat om een alcoholcontrole op 10 mei 2004 in Zwolle. We wilden iemand laten blazen die zijn medewerking weigerde.
Mijn collega heeft iemand zien rijden, die met gedoofde lichten reed. Wij stonden ter hoogte van het Odeon bij de Blijmarkt. We zagen de auto op dat moment naderen en we zagen iemand uitstappen. Mijn collega zag dat de auto vanuit de Bloemhofstraat die tegen het eenrichtingsverkeer in reed. Die auto reed achteruit en zonder licht en parkeerde op een invalidenparkeerplaats. We hebben de verdachte in de onmiddellijke omgeving op 10 à 20 meter van de auto aangehouden. We hebben verder niemand gezien. Verdachte was tevens de kentekenhouder. Alles speelde zich af in een tijdsbestek van ongeveer 1/2 minuut.
We hadden een verdenking gekregen omdat de auto snel keerde in een kort tijdsbestek nadat de politieauto was opgemerkt. Gelet op het tijdsverloop was het duidelijk dat verdachte de enige persoon bij die auto was.
3. de verklaring van de getuige [verbalisant 1], verbalisant van politie IJsselland, afgelegd ter 's hofs terechtzitting van 10 maart 2006, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:
Op 10 mei 2004 wilden we een ademtest afnemen van verdachte. Ik herken de hier aanwezige verdachte weer als degene om wie het ging.
De auto kwam achteruitgereden. Nadat de auto was gestopt was er niemand anders in de omgeving. Ik heb niet direct iemand zien uitstappen.
Zoals gezegd reed de auto achteruit en ging een invalidenparkeerplaats op. Verdachte bevond zich daarna in de onmiddellijke nabijheid van de auto. Op dat moment was het voor ons duidelijk dat deze verdachte als verdachte moest worden aangemerkt.
4. De verklaring van verdachte ter 's hofs terechtzitting van 10 maart 2006, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:
Ik was op de bewuste dag op stap samen met mijn vriendin en een vriend. De auto waarin we reden was van mijn vriendin.
Ik heb geweigerd mee te werken aan een ademanalyse en heb geen verklaring willen afleggen.
Het was op 10 mei 2004 in Zwolle."
6. Voorts heeft het Hof met betrekking tot het bewijs nog overwogen:
"Het hof is van oordeel dat, anders dan door verdachte is betoogd, er jegens verdachte op het moment dat het bevel werd gegeven, een redelijk vermoeden van schuld kon bestaan dat hij als bestuurder van een personenauto had gehandeld in strijd met artikel 8 van Pro de Wegenverkeerswet 1994."
7. Het eerste middel houdt in dat het Hof ten onrechte gebruik heeft gemaakt van een proces-verbaal waarvan de verbalisanten hebben verklaard dat het op bepaalde punten niet juist was.
8. Onder "bestuurder" in het tweede lid van art. 163 WVW Pro 1994 moet worden verstaan: degene die ervan wordt verdacht als bestuurder van een voertuig te hebben gehandeld in strijd met art. 8 WVW Pro 1994 (HR 27 september 2005, LJN AT7588, VR 2006, 18). Het Hof heeft naast de inhoud van het proces-verbaal ook de verklaringen van de verbalisanten waarin zij de omstandigheden uiteenzetten op grond waarvan zij tot de verdenking van verdachtes bestuurderschap zijn gekomen, tot het bewijs gebezigd. Kennelijk heeft het Hof op die omstandigheden het oog gehad waar hij overweegt dat er jegens verdachte op het moment dat het bevel werd gegeven, een redelijk vermoeden van schuld kon bestaan dat hij als bestuurder van een personenauto had gehandeld in strijd met artikel 8 van Pro de Wegenverkeerswet 1994. Voorts in aanmerking genomen dat het proces-verbaal in de onderhavige zaak kennelijk is opgemaakt op grond van een op overtreding van art. 163 WVW Pro 1994 toegesneden model heeft het Hof het ter zake van overtreding van art. 163 WVW Pro 1994 opgemaakte proces-verbaal op grond van door het horen van de verbalisanten verkregen inzicht kennelijk en niet onbegrijpelijk aldus verstaan dat waar in dat proces-verbaal wordt gesproken van bestuurder, moet worden gelezen 'degene die ervan wordt verdacht als bestuurder van een voertuig te hebben gehandeld in strijd met art. 8 WVW Pro 1994'.
9. De verbalisant [verbalisant 2] heeft ter terechtzitting van het Hof verklaard dat zij de verdachte niet hebben zien rijden, de verbalisant [verbalisant 1] dat het door hen opgemaakte proces-verbaal onjuist is als daarin wordt gerelateerd dat zij de verdachte als bestuurder hebben zien rijden. Zoals volgt uit hetgeen hiervoor is uiteengezet heeft het Hof het proces-verbaal kennelijk en niet onbegrijpelijk niet aldus verstaan dat de verbalisanten de verdachte hebben zien rijden. Die uitleg is niet onverenigbaar met de tekst van het proces-verbaal waarin immers niet staat dat de verbalisanten de verdachte hebben zien rijden maar dat zij een persoon als bestuurder van een Opel Corsa hebben zien rijden en vervolgens die door hen als bestuurder aangemerkte persoon hebben aangehouden als verdacht te hebben gehandeld in strijd met art. 8 WVW Pro 1994. Dit brengt mee dat het middel feitelijke grondslag mist en hetgeen overigens in de toelichting op het middel te berde wordt gebracht buiten beschouwing kan blijven.
10. Het middel faalt.
11. Het tweede middel klaagt dat uit de gebezigde bewijsmiddelen bij gebreke van een nadere motivering niet kan worden afgeleid dat jegens de verdachte een redelijk vermoeden van schuld bestond dat hij was opgetreden als bestuurder van de onderhavige personenauto.
12. Het middel berust op de opvatting dat genoemde verdenking pas uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen had kunnen worden afgeleid wanneer door een der verbalisanten was waargenomen dat de verdachte als enige uit de zojuist geparkeerde auto was gestapt. Die opvatting acht ik niet juist. Gelet op het hiervoor aangehaalde HR 27 september 2005, LJN AT7588, VR 2006, 18 gaat het in casu niet om de vraag of bewezen kan worden dat de verdachte de bestuurder was maar of uit de gebezigde bewijsmiddelen een redelijk vermoeden van verdachtes bestuurderschap kan worden afgeleid. Gelet op de door de verbalisanten genoemde omstandigheden - zij hebben de auto zien parkeren, verdachte op 20 meter van de auto aangehouden en niemand anders in de omgeving gezien - is aan die eis voldaan.
13. Het middel faalt.
14. Het derde middel houdt in dat het Hof ten onrechte de straf van ontzegging van de bevoegdheid motorrijtuigen te besturen heeft opgelegd omdat niet is vastgesteld dat de verdachte is opgetreden als bestuurder van een motorrijtuig.
15. In HR 21 oktober 2003, LJN AL3411 werd overwogen:
"Blijkens art. 6 WVW Pro 1994 kan de daarin omschreven gedraging worden begaan door "een ieder". Die bepaling beperkt zich dus niet tot het geval dat het feit is begaan door de bestuurder van een motorrijtuig. Art. 179, eerste lid, WVW 1994 bevat wel die beperking, doch enkel als aanvullende eis om degene die ter zake van overtreding van art. 6 van Pro die wet is veroordeeld, de bijkomende straf van ontzegging van de bevoegdheid tot het besturen van motorrijtuigen te kunnen opleggen. Dat brengt mee dat deze bijkomende straf kan worden opgelegd indien op grond van het onderzoek ter terechtzitting is vastgesteld dat de verdachte bedoeld feit heeft begaan als bestuurder van een motorrijtuig."
16. Het middel stelt de vraag aan de orde of ten aanzien van de straf van ontzegging van de bevoegdheid motorrijtuigen te besturen tot een zelfde oordeel moet worden gekomen. Mijns inziens is dat niet het geval. Zoals de Hoge Raad reeds overwoog in zijn arrest van 19 januari 1993, NJ 1993, 475 ten aanzien van het tweede lid van art. 33a WVW oud, de voorganger van art. 163 lid 2 WVW Pro 1994, strookt de ruime opvatting van bestuurder in deze bepalingen als degene die wordt verdacht van besturen "met de strekking van de wet, zoals deze blijkt uit de wetsgeschiedenis van de wet van 23 mei 1972, Stb. 282, en die van de wet van 1 juli 1987, Stb. 315, waarmee de wetgever een zo effectief mogelijke controle op en bestrijding van overmatig drankgebruik in het verkeer heeft beoogd." Aan die strekking zou afbreuk worden gedaan wanneer in art. 163 lid 2 WVW Pro 1994 van een ander begrip "bestuurder" zou worden uitgegaan dan in art. 179 WVW Pro 1994 voor zover in die bepaling is voorzien in de aan overtreding van art. 163 lid 2 WVW Pro 1994 verbonden bijkomende straf van ontzegging van de bevoegdheid motorrijtuigen te besturen. De in het middel aan de orde gestelde vraag moet dus ontkennend worden beantwoord.
17. Het voorgaande betekent dat in het onderhavige geval aan de oplegging van ontzegging van de bevoegdheid motorrijtuigen te besturen niet in de weg staat dat niet is komen vast te staan dat de verdachte de auto heeft bestuurd.
18. Het middel faalt.
19. Het vierde middel klaagt over de motivering van de opgelegde straffen.
20. Het Hof heeft de oplegging van de straffen als volgt gemotiveerd:
"Het hof acht na te melden strafoplegging in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.
In het bijzonder in aanmerking genomen hetgeen omtrent de persoon van verdachte is gebleken, is het hof van oordeel dat oplegging van een taakstraf, bestaande uit een werkstraf van na te melden duur, passend en geboden is."
21. Volgens de toelichting op het middel is deze motivering gelet op het bepaalde in art. 359, leden 5 en 6 Sv te algemeen van aard.
22. Verdachte heeft op 10 maart 2006 ter terechtzitting van het Hof voor zover hier van belang verklaard:
"Het klopt dat ik vaker met politie en justitie in aanraking ben geweest. Dat was onder meer ook wegens het rijden onder invloed. Ik heb ook wel eens een werkstraf moeten verrichten. Ik heb die werkstraf goed uitgevoerd. Ik weet dat ik 9 pagina's documentatie heb.
Ik ben inmiddels afgekeurd. Ik zoek wel werk. Ik heb als opleiding LTS-metaal gedaan. Ik heb die opleiding niet afgemaakt. Dat had te maken met ziekteverzuim. Ik heb een WAO-uitkering. Ik ben voor 35% afgekeurd. Volgende week zal er opnieuw een herkeuring plaatsvinden.
Ik heb als hobby het repareren van auto's. Hiervoor is mijn rijbevoegdheid van belang. Ik heb meerdere auto's. Mijn vriendin heeft een rijbewijs.
Ik woon sinds korte tijd samen met [betrokkene 1]. Zij is nu ook hier aanwezig. Mijn inkomen ligt rond de € 800,00 à 900,00.
Ik heb geen alcoholprobleem. Ik heb het afgelopen weekend wel wat gedronken. Ik drink dan 4 à 5 consumpties."
23. In het licht van hetgeen omtrent de ernst van het bewezenverklaarde feit blijkt uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen en van hetgeen de verdachte ter terechtzitting heeft verklaard als hiervoor aangehaald, behoefde het hof de motivering van de opgelegde straffen niet nader te motiveren.
24. In de toelichting op het middel wordt een beroep gedaan op HR 29 augustus 2006, LJN AX6411 en AX3925. Mijns inziens zijn deze uitspraken inmiddels achterhaald door HR 3 juli 2007, LJN BA3133 en BA3128.
25. Het middel faalt.
26. Het eerste, tweede en vierde middel kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering.
27. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG