Conclusie
Nr. 01160/07 U
Mr. Bleichrodt
Zitting 30 oktober 2007 (bij vervroeging)
Conclusie inzake:
[de opgeëiste persoon]
1. De Rechtbank te Amsterdam heeft bij uitspraak van 3 april 2007 de door de Verenigde Staten van Amerika verzochte uitlevering ter strafvervolging van [de opgeëiste persoon] toelaatbaar verklaard.
2. Mr. C.F. van Drumpt, advocaat te Amsterdam, heeft namens de opgeëiste persoon beroep in cassatie ingesteld. Mr. M.C.J. Teurlings, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden, houdende een middel van cassatie.(1)
3.1 Het middel bevat de klacht dat de Rechtbank ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd een verweer heeft verworpen, inhoudende dat de uitlevering ontoelaatbaar moet worden verklaard omdat dubbele strafbaarheid ontbreekt zodat reeds op voorhand vaststaat althans een verhoogd risico bestaat dat door de uitlevering op flagrante wijze inbreuk wordt gemaakt op de aan betrokkene ingevolge art. 16 Grondwet Pro en de artikelen 6 en 7 EVRM toekomende rechten.
3.2 Ik begrijp dat "zodat" in het middel niet goed. Uit de toelichting op het middel volgt dat het middel zich richt tegen het oordeel van de Rechtbank dat het feit waarvoor de uitlevering wordt gevraagd naar Nederlands recht strafbaar is. Indien dat oordeel onjuist is staat dat inderdaad aan een toelaatbaarverklaring van de uitlevering in de weg, maar niet duidelijk is wat dat te maken heeft met een (dreigende) flagrante schending van genoemde bepalingen. Op zichzelf kan een vervolging in de Verenigde Staten niet het risico van een flagrante inbreuk op art. 7 EVRM Pro of het daaraan (en aan art.16 Gw Pro) ten grondslag liggende beginsel opleveren. Uit de stukken van het geding kan immers worden afgeleid dat het desbetreffende feit naar de ten tijde van het begaan daarvan geldende wet van de staat South Carolina strafbaar was. Voor wat betreft het in het middel genoemde art. 6 EVRM Pro kwam bij mij de gedachte op dat die vermelding wellicht iets te maken heeft met het gevoerde verweer dat in deze zaak sprake is geweest van ontoelaatbare uitlokking door de justitiële en politiële autoriteiten van South Carolina, in welk verband in het verweer onder meer is verwezen naar EHRM 9 juni 1998, NJ 2001, 471 (Teixeira de Mattos).(2) Maar dat het de steller van het middel (mede) om dat verweer gaat wordt in het middel verder niet duidelijk gemaakt, laat staan dat tegen de verwerping ervan door de Rechtbank een klacht is ontwikkeld en uitgewerkt.
Gelet op het voorgaande en in het bijzonder op de omstandigheid dat de toelichting op het middel zich uitsluitend richt tegen wat de Rechtbank heeft overwogen over het verweer betreffende het ontbreken van dubbele strafbaarheid, vat ik het middel aldus op dat het uitsluitend op de verwerping van dat verweer betrekking heeft.
3.3 Zoals volgt uit de omschrijving van de feiten in het "Affidavit" van J.D. Evans ter ondersteuning van het uitleveringsverzoek, wordt [de opgeëiste persoon] ervan beschuldigd een paketje inhoudende een hoeveelheid van ongeveer 500 gram cocaïne voor een bedrag van USD 14.000, - te hebben willen kopen en daarover overeenstemming te hebben bereikt met de "leverancier". Toen hij bij de aflevering ontdekte met een undercoveragent van doen te hebben heeft hij toegestemd in een doorzoeking van zijn woning. Hij heeft vrijwillig "drug paraphernalia" waaronder digitale weegschalen afgestaan, die volgens de opsteller van het "affidavit" gewoonlijk worden gebruikt door drug dealers om drugs te wegen bij de verkoop daarvan. Verder werden hoeveelheden cocaïne aangetroffen die separaat waren verpakt.(3) [De opgeëiste persoon] heeft verklaard dat hij vaker cocaïne had aangekocht en verschafte een lijst met tien personen aan wie hij erkende cocaïne te hebben verkocht.
Het feit waarvoor de uitlevering wordt gevraagd is kort gezegd de poging om cocaïne te kopen en geleverd te krijgen, wat volgens het recht van South Carolina strafbaar is.
3.4 Nadat de Rechtbank bij tussenuitspraak had bepaald nadere inlichtingen noodzakelijk te achten met betrekking tot de vraag of in het pakket waarop de transactie betrekking had, daadwerkelijk cocaïne of een mengsel met cocaïne aanwezig was, is deze vraag bij brief van het Amerikaanse Ministerie van Justitie van 5 maart 2007 ontkennend beantwoord. In dergelijke gevallen wordt, aldus die brief, uit veiligheidsoverwegingen, in het bijzonder om te voorkomen dat drugs het publiek toch bereiken als er iets mis gaat bij de undercoveractie, een "nepsubstantie" gebruikt.
3.5 De Rechtbank heeft het verweer van de raadsman als volgt samengevat en verworpen:
"De raadsman heeft verzocht de uitlevering voor dit feit te weigeren op grond van het ontbreken van dubbele strafbaarheid. Hij heeft zich daarbij beroepen op de inhoud van boven aangeduide brief van 5 maart 2007. Voorts heeft bij aangevoerd dat de gegevens uit de aanvullende brief, afkomstig van dezelfde autoriteit en gedateerd 13 maart 2007, daaraan niet afdoen, nu uit deze brief niet blijkt dat de opgeëiste persoon, voorafgaand aan het in ontvangst nemen van het pakket, nog handelingen heeft verricht, noch heeft de brief betrekking op omstandigheden in de woning van de opgeëiste persoon in de Verenigde Staten.
De raadsman heeft voorts betoogd dat het feit niet onder de strafbaarstelling van artikel 10a van de Opiumwet kan vallen, nu het pakket 'als ondeugdelijk middel' beschouwd dient te worden, kort gezegd: 'het is niet mogelijk om een strafbaar feit voor te bereiden met een leeg doosje, dat wil zeggen een doosje waarin geen verdovende middelen blijken te zitten' en dat bovendien concrete gevaarzetting ontbreekt.
(...)
De rechtbank overweegt het volgende.
Uit de stukken en de behandeling ter zitting is gebleken dat de opgeëiste persoon ervan wordt verdacht op 19 november 2003 in zijn huis in de Verenigde Staten te hebben getracht een pakket cocaïne te kopen waarin, naar later bleek, geen verdovende middelen hebben gezeten. De opgeëiste persoon heeft voor deze transactie een bedrag van $ 14.000,- neergeteld. Hij verkeerde in de veronderstelling op deze manier een halve kilo cocaïne aan te schaffen. De opgeëiste persoon is zelf gebruiker van cocaïne en heeft ter zitting verklaard dat de cocaïne voor zichzelf en voor zijn vrienden bestemd was.
Artikel 10a van de Nederlandse Opiumwet stelt onder meer diegene strafbaar die, om het voorbereiden of bevorderen van - voor zover hier relevant en zakelijk weergegeven - de verspreiding van cocaïne, een middel vermeld op lijst I behorende bij de Opiumwet, geld voorhanden heeft dat bestemd is tot het plegen van zulke feiten.
Op overtreding van artikel 10a van de Opiumwet staat een gevangenisstraf van ten hoogste zes jaar of een geldboete.
De voorbereiding van de aankoop van een hoeveelheid verdovende middelen wordt in dit artikel op zich niet strafbaar gesteld.
Echter, gelet op de hoeveelheid verdovende middelen die de opgeëiste persoon wilde aanschaffen en zijn verklaring omtrent de bestemming daarvan op de zitting van 20 maart, is - naar het oordeel van de rechtbank - de verdenking gerechtvaardigd dat hij deze aankoop wilde doen met het oog op verdere verstrekking van (een deel van) de cocaïne aan andere gebruikers.
Hierbij is het niet van belang of de opgeëiste persoon daarvoor geld zou ontvangen, het enkele op basis van vriendschap laten meedelen in de verdovende middelen is op zichzelf al strafbaar gedrag.
De rechtbank is dan ook van oordeel dat het feit dubbel strafbaar is en naar Nederlands recht kan worden gekwalificeerd als:
'een feit bedoeld, in het derde of vierde lid van artikel 10 van Pro de Opiumwet, voorbereiden door gelden of andere betaalmiddelen voorhanden te hebben, waarvan hij weet dat zij bestemd zijn tot het plegen van dit feit'.
3.6 Art. 10a, eerste lid, Opiumwet, gelezen in samenhang met art. 10, vierde lid, en art. 2 van Pro die wet voorziet niet in de strafbaarheid van voorbereidingshandelingen gericht op het opzettelijk aanwezig hebben van harddrugs, welk aanwezig hebben in art. 2 sub C Opiumwet Pro strafbaar is gesteld. De Rechtbank heeft echter geoordeeld dat hier sprake was van voorbereidingshandelingen met het oog op de verdere verstrekking van althans een deel van de aan te schaffen stof aan andere gebruikers (art. 2 sub B Opiumwet Pro).
Terzijde merk ik op dat in plaats van wat de Rechtbank aan handelingen heeft omschreven - het voorhanden hebben van geld, zie art. 10a, lid 1 sub 3° - ook gedacht kan worden aan het zich trachten gelegenheid of middelen tot het feit te verschaffen, zoals in die bepaling sub 2° bepaald.
3.7 Het middel voert tegen het oordeel van de Rechtbank aan dat de opgeëiste persoon niets had kunnen aanvangen met het lege pakketje en geen cocaïne zou hebben kunnen verstrekken. Het beroep zich daarbij op de conclusie van mijn ambtgenoot bij HR 17 april 2004, NJ 2007, 436, waarin kort gezegd wordt betoogd dat zowel voor het voltooide delict als voor de poging geldt dat bij "Mangel am Tatbestand" geen sprake is van strafbaarheid.(4) Dat betoog mondde in die zaak uit in de slotsom dat (poging tot) vervoer van een stof die men voor cocaïne aanziet (maar het niet is) niet strafbaar is.
3.8 Het middel miskent mijns inziens echter het verschil tussen het voltooide delict en de poging (waarvoor vereist is een begin van uitvoering van dat delict) enerzijds, en de figuur van de voorbereidingshandeling als bedoeld in art. 10a Opiumwet anderzijds. Voor eerstbedoelde overtredingen van de Opiumwet zal buiten redelijke twijfel moeten staan dat de handelingen van de betrokkene inderdaad op drugs betrekking hadden. Juist omdat dit bewijs, in het bijzonder ook voor wat betreft de organisatoren en financiers van de drugshandel, vaak moeilijk te leveren was, is de strafbaarheid van voorbereidings- en bevorderingshandelingen ingevoerd bij Wet van 4 september 1985, Stb. 495, zij het uitsluitend voor zover deze betrekking hebben op harddrugs. Het gaat, zoals in de Memorie van Toelichting wordt gesteld, om gedragingen die zijn bedoeld om te dienen ter voorbereiding van een strafbaar feit zonder dat die gedraging reeds een begin van uitvoering van dat feit oplevert.(5)
3.9 In art. 10a derde en vierde lid zijn dus handelingen strafbaar gesteld die liggen in de fase vóór die van de strafbare poging. Leerstukken als de absoluut ondeugdelijke poging of "Mangel am Tatbestand" zijn hier in beginsel niet aan de orde. Er hoeft (nog) geen relatie te zijn tussen de - met een bijzonder opzet uitgevoerde - handelingen en een bepaalde hoeveelheid harddrugs. Anders gezegd: om wegens een van die handelingen in de voorfase strafbaar te zijn hoeft er nog niet een concrete stof te zijn opgedoken, laat staan dat daarvan zou moeten vaststaan dat het een hard drug is.(6)
Dat betekent dat als de betrokkene iemand tracht te bewegen - bijvoorbeeld door het beloven van geld of door het verschaffen van inlichtingen - om cocaïne in Nederland in te voeren of wanneer de betrokkene cocaïne tracht te verkrijgen ten behoeve van de verdere verkoop daarvan, hij strafbaar is, ook al is er nog geen concrete partij afgezonderd en aanwijsbaar die het voorwerp van het beoogde invoeren of de beoogde aankoop zou moeten worden. Hetzelfde geldt m.m. zelfs ingeval het misdrijf niet meer kon worden voltooid omdat de beoogde partij al was inbeslaggenomen (NJ 2001, 338). In deze zaak ligt het mijns inziens niet anders.
Een variant van een streven dat men strikt genomen als ondeugdelijk zou kunnen beschouwen doch dat niettemin strafbaar is, is verder het een ander trachten te bewegen tot een feit waarvoor deze al "in" is.(7)
3.10 Aan het voorgaande doet uiteraard niet af de overigens eerst in cassatie gemaakte opmerking dat gevoeglijk kan worden aangenomen dat de opgeëiste persoon eerst zou willen checken wat zich in het pakketje bevond en dat bij een constatering dat het leeg was of dat het in ieder geval geen cocaïne bevatte, "een koop helemaal niet tot stand zou zijn gekomen". Dat neemt namelijk niet weg dat hetgeen de opgeëiste persoon met het bedoelde opzet al had verricht strafbaar is naar Nederlands recht.
3.11 De omschrijving van het feit waarvoor de uitlevering wordt gevraagd is hiervoor onder 3.3 samengevat. Zoals het middel aan het slot van de toelichting erkent, is voor de dubbele strafbaarheid beslissend of het materiële feit onder een Nederlandse strafbepaling met een voldoende hoge strafbedreiging valt, niet of het feit in Nederland op dezelfde wijze strafbaar is als in de verzoekende staat. Voor de strafbaarheid naar het recht van South Carolina is, zoals gezegd, de poging tot aankoop voldoende. De omschrijving van het feit omvat echter meer en gelet op dat meerdere, in het bijzonder de bedoeling die bij de opgeëiste persoon voorzat met betrekking tot de aanwending van de te verkrijgen hoeveelheid cocaïne, geeft het hiervoor onder 3.5 weergegeven oordeel van de Rechtbank geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het niet onbegrijpelijk.
3.12 Het middel faalt dus en zou met de aan art. 81 RO Pro te ontlenen korte motivering kunnen worden afgedaan.
4. Gronden die tot ambtshalve vernietiging van de bestreden uitspraak zouden behoren te leiden heb ik niet aangetroffen.
5. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Deze zaak hangt samen met de zaak 01129/07 U tegen de opgeëiste persoon, in welke zaak ik vandaag ook concludeer.
2 Dat verweer heeft de Rechtbank gemotiveerd verworpen.
3 Voor het aanwezig hebben van de drugs wordt overigens de uitlevering niet gevraagd.
4 Inmiddels heeft de Hoge Raad dus arrest gewezen. Hij kwam om een cassatietechnische reden niet aan het punt toe.
5 Zie Kamerstukken II, 1982-1983, nr. 17975, nr. 3 blz. 4 en nr. 5 blz. 10; H.G.M. Krabbe (red) De Opiumwet, 1989, blz. 121, 122; N. Keijzer, Strafbaarheid van voorbereidingshandelingen, 1983, blz. 92.
6 Vgl. HR 28 maart 2000, nr. 01197/99 U, HR 13 maart 2001, NJ 2001, 338.
7 Vgl. HR 13 februari 2007, NJ 2007, 125. Het arrest spreekt van de bereidheid om "een dergelijk" misdrijf te begaan. Als de ander echter al voornemens is het concrete misdrijf te plegen, bijvoorbeeld omdat hij daartoe na overleg met iemand anders uit de organisatie al had besloten, zou wel van een ondeugdelijk trachten te bewegen kunnen worden gesproken dat tot straffeloosheid behoort te leiden. Maar dat is een nogal theoretisch geval. Wellicht dat ook N. Keijzer (a.w. blz. 93) op soortgelijke gevallen het oog heeft.