Conclusie
Griffienr. 01263/07
Mr Wortel
Zitting:9 oktober 2007 (bij vervroeging)
Conclusie inzake:
[verzoeker=verdachte]
1. Dit cassatieberoep betreft een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage waarbij verzoeker wegens (feiten 1A en 1B)
"opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder Pro B van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd",
(feit 2) "medeplegen van; een feit, als bedoeld in het derde of vierde lid van art. 10 van Pro de Opiumwet, voorbereiden of bevorderen, door een ander trachten te bewegen om dat feit mede te plegen, om daarbij behulpzaam te zijn of om daartoe gelegenheid, middelen of inlichtingen te verschaffen, en door zich of een ander gelegenheid, middelen of inlichtingen tot het plegen van dat feit trachten te verschaffen", (feit 3) "het deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven" is veroordeeld tot gevangenisstraf voor de duur van vier jaren, en een geldboete van € 300.000, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door één jaar hechtenis.
2. Namens verzoeker heeft mr R.A. van der Horst, advocaat te Amsterdam, een schriftuur houdende cassatieklachten ingediend.
3. Het eerste middel bevat de klacht dat het verzoek om een getuige ter terechtzitting te horen ten onrechte of op onbegrijpelijke gronden is afgewezen.
4. Uit de aan de Hoge Raad gezonden stukken blijkt het volgende.
4.a Ter terechtzitting van 20 augustus 2004 heeft de verdediging gepersisteerd bij het op de voet van art. 263 Sv Pro gedane verzoek een aantal getuigen op te roepen, onder wie [medeverdachte 7]. De advocaat-generaal heeft meegedeeld dat [medeverdachte 7] in de Verenigde Staten inmiddels tot een langdurige gevangenisstraf was veroordeeld, en het Hof heeft zijn beslissing aangehouden om van de advocaat-generaal nader te vernemen of deze persoon zich alsnog bereid zou verklaren een verklaring af te leggen, en zo ja, op welke termijn dat zou kunnen geschieden.
4.b Ter terechtzitting van 5 november 2004 heeft de advocaat-generaal medegedeeld dat de tot dan toe gevoerde correspondentie nog steeds geen duidelijk antwoord op de vragen van het Hof had geleverd, maar dat het er naar uitzag dat [medeverdachte 7] bereid was een verklaring af te leggen terwijl het de advocaat-generaal bekend was dat ook de raadsman van verzoeker pogingen had ondernomen contact met deze getuige te leggen. De raadsman heeft, onder overlegging van een faxbericht, verklaard dat hij uit contacten met [medeverdachte 7] had opgemaakt dat deze bereid zou zijn (zonder toezeggingen tot strafvermindering) als getuige op te treden, maar dat het niet mogelijk was gebleken een ondertekende verklaring van deze strekking te verkrijgen. Daarop heeft het Hof - met instemming van partijen - de zaak naar de rechter-commissaris verwezen met de opdracht allereerst vast te stellen of [medeverdachte 7] inderdaad onvoorwaardelijk bereid was een verklaring af te leggen.
4.c Ter terechtzitting van 27 mei 2005 verklaarde de raadsman dat hij in december 2004 contact had gehad met [medeverdachte 7], terwijl de advocaat-generaal verklaarde te hebben vernomen dat [medeverdachte 7], die een straf van 11 jaar uitzat, geen verklaring wilde afleggen.
Daarop heeft het Hof beslist:
"(...) dat, nu het hof geen machtsmiddel heeft om [medeverdachte 7] te dwingen te verklaren als getuige en gelet op zijn recente eigenhandig geschreven verklaring, waarvan het hof niet de indruk heeft dat deze onder druk is afgelegd, de getuige niet binnen redelijke termijn kan worden gehoord en het hof het verzoek afwijst."
4.d Ter terechtzitting van 12 oktober 2005 is aan de orde gekomen dat de raadsman bij brief van 30 september 2005 de advocaat-generaal wederom had verzocht (onder anderen) [medeverdachte 7] als getuige op te roepen, bij welk - afgewezen - verzoek de raadsman persisteerde. Daarop heeft het Hof beslist:
"(..) dat het hof het verzoek, voor zover het behelst [medeverdachte 7] (...) als getuigen te horen, op dezelfde gronden afwijst als waarop dit verzoek ter zitting in hoger beroep van 27 mei 2005 is afgewezen en dat het hof hierbij laat meewegen dat de kans dat [medeverdachte 7] zijn onwil om te getuigen zal overwinnen in het vooruitzicht op vrijheidbeneming illusoir is, omdat [medeverdachte 7] al gevangen zit en voor zover te bezien nog lang gevangen zal zitten. De voorzitter deelt voorts mede, dat het hof de door de raadsman geopperde mogelijkheid dat [medeverdachte 7] weigert te verklaren wegens misverstand over de achtergrond en het doel van de gevraagde verklaring niet aannemelijk acht, nu sinds de weigering zeven maanden zijn verstreken en de verdachte en zijn raadsman er kennelijk niet in zijn geslaagd [medeverdachte 7] hierover zodanig in te lichten dat hij van zijn weigering terugkomt"
4.e Het verzoek [medeverdachte 7] als getuige te horen is nogmaals herhaald bij pleidooi, en in de bestreden uitspraak afgewezen in dezelfde bewoordingen als de ter terechtzitting van 12 oktober 2005 genomen beslissing.
5. De toelichting op het middel komt er op neer dat de ter terechtzitting van 5 november 2004 genomen beslissing onbegrijpelijk is in zoverre daarin besloten lag dat het Hof een waterdichte garantie wilde hebben dat [medeverdachte 7] een verklaring als getuige zou afleggen, aangezien de advocaat-generaal reeds van [medeverdachte 7]'s advocaat had gehoord dat [medeverdachte 7] bereid was als getuige op te treden, verzoekers raadsman dat ook van [medeverdachte 7] zelf had begrepen en bovendien het faxbericht heeft overgelegd waarin een "paralegal" bericht dat [medeverdachte 7] bereid zou zijn een verklaring af te leggen, terwijl de tijdens de terechtzittingen van 27 mei 2005 en 12 oktober 2005 genomen beslissingen onbegrijpelijk zijn omdat onduidelijk is wat het Hof heeft bedoeld met "vooruitzicht op vrijheidbeneming", de opmerking dat ook de verdediging [medeverdachte 7] niet had kunnen overtuigen miskent dat de verdediging niet rechtstreeks toegang had tot deze, in de Verenigde Staten gedetineerde, persoon en bovendien miskent dat het niet op de weg van de verdediging ligt om een getuige te overreden.
6. Ik meen dat deze klacht vruchteloos is voorgesteld, terwijl verzoeker daar ook geen te respecteren belang bij heeft.
7. Om met dat laatste te beginnen: de drie brieven waarin de verdediging met het oog op de behandeling in hoger beroep de oproeping van [medeverdachte 7] als getuige verzocht zijn telkens voorzien van dezelfde korte toelichting:
"(...) [Medeverdachte 7] wordt aangemerkt als medeverdachte van [verdachte] terzake de handel in MDMA en de deelneming aan een criminele organisatie. In dit verband wenst de verdediging [medeverdachte 7] te ondervragen over de beweerdelijke betrokkenheid van [verdachte] bij die handel en die organisatie"
8. Bij de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen is geen door [medeverdachte 7] afgelegde verklaring te vinden. De omstandigheid dat de verdediging [medeverdachte 7] niet heeft kunnen ondervragen met betrekking tot hetgeen deze zou kunnen verklaren omtrent verzoekers rol in de tenlastegelegde feiten kan verzoeker dus niet hebben benadeeld.
9. Voorts is de hier bestreden beslissing in hoge mate feitelijk van aard. Die beslissing kan derhalve slechts in beperkte mate worden getoetst, namelijk op eventuele onbegrijpelijkheid. De aan de Hoge Raad gezonden stukken betreffende de behandeling in twee feitelijke instanties heb ik aandachtig bezien, en onbegrijpelijk acht ik de nu bestreden beslissing geenszins. Reeds in eerste aanleg is aan de orde geweest dat [medeverdachte 7] er op aanraden van zijn eigen advocaat het zwijgen toe zou doen - in elk geval, naar ik uit deze stukken opmaak, indien hij zelf niets te winnen zou hebben. Bij de stukken van de behandeling in hoger beroep bevindt zich een schrijven van een US Attorney aan de advocaat-generaal bij het Hof, gedateerd 25 oktober 2004, dat er geen misverstand over laat bestaan dat de Amerikanen er niet over piekeren [medeverdachte 7] enigerlei toezegging te doen in verband met de verklaring die in de Nederlandse strafzaak van hem verlangd zou worden.
10. Bij deze stand van zaken ligt het alleen maar voor de hand dat het Hof eerst een - wat in de toelichting op het middel wordt genoemd - "waterdichte garantie" wilde hebben dat [medeverdachte 7] inderdaad een verklaring zou gaan afleggen. Verder wordt in de toelichting op het middel te stellig beweerd dat zowel de raadsman als de advocaat-generaal hadden vernomen (en aan het Hof medegedeeld) dat [medeverdachte 7] "wel degelijk wilde getuigen". Dat lag wat de vertegenwoordiger van het Openbaar Ministerie betrof genuanceerder: ter zitting van 5 november 2004 deelde de advocaat-generaal als "laatste stand van zaken" mee dat [medeverdachte 7] volgens diens advocaat "waarschijnlijk bereid [was] te verklaren, ook wanneer hij daarvoor niet gecompenseerd [zou worden]".
11. Verder snap ik niet goed wat er onduidelijk kan zijn aan het "vooruitzicht van vrijheidbeneming". Het lijkt me simpel: aangezien [medeverdachte 7] toch reeds de zekerheid heeft vele jaren tussen four gray walls te zitten, zal een Nederlandse dreiging met vrijheidsbeneming bij weigering als getuige op te treden geen indruk maken.
12. Ook ontgaat mij waarom de steller van het middel het Hof verwijt dat het zonder meer is afgegaan op het briefje waarin [medeverdachte 7] te kennen geeft niet te zullen getuigen. De handgeschreven inhoud lijkt me niet voor misverstand vatbaar:
"I, [medeverdachte 7] of my own free will do not wish to testify or get deposed by any court or in regards to any court proceedings related to [verdachte]. I wish this affidavit is clear enough to resolve any pending issues with regards to me"
13. Ten slotte stond het het Hof vrij om in zijn afweging te betrekken dat zelfs de verdediging geen kans had gezien om [medeverdachte 7]'s weerstand te overwinnen, temeer omdat verzoekers raadsman zelf te kennen gaf dat hij ook contact had met (het kantoor van) zijn confrère die [medeverdachte 7] in diens eigen proces als raadsman bijstond.
14. De beslissing af te zien van het oproepen van [medeverdachte 7] als getuige is langs de juiste maatstaf genomen en niet onbegrijpelijk.
Het middel faalt, en het leent zich voor afdoening met de in art. 81 RO Pro bedoelde korte motivering.
15. Het tweede middel behelst de klacht dat het nu bestreden arrest hetzelfde gebrek vertoont dat voor de Hoge Raad aanleiding is geweest een arrest betreffende een mededader te vernietigen. Dat inmiddels vernietigde arrest was ongeveer een jaar vóór de nu bestreden uitspraak gewezen, en in die zaak deed de Hoge Raad uitspraak op 19 september 2006 (griffienr 02461/05, LJN AX9220).
16. Het eerdere arrest werd vernietigd omdat bewezenverklaringen bewijsmiddelen inhielden dat de verdachte in die zaak, [medeverdachte 4],
(1) zich bezig had gehouden met de handel in cocaïne, samen met [medeverdachte 5], [medeverdachte 12], [medeverdachte 13] en [medeverdachte 14] en verzoeker in de nu te beoordelen zaak;
(2) zich bezig had gehouden met de handel in (en export van) XTC, samen met [medeverdachte 1], [medeverdachte 2], [medeverdachte 3], [medeverdachte 9], [medeverdachte 10], [medeverdachte 8] en [medeverdachte 6], en verder in samenwerking met de reeds genoemde [medeverdachte 7];
(3) had deelgenomen aan een criminele organisatie, die de handel in, en export van, Lijst I-middelen beoogde, bestaande uit [medeverdachte 4] zelf, [medeverdachte 1], [medeverdachte 2], [medeverdachte 3] en [medeverdachte 5].
17. De Hoge Raad stelde vast dat er bewijsmiddelen waren met betrekking tot de samenwerking van de onder (1) genoemde personen, en bewijsmiddelen betreffende de samenwerking van de onder (2) genoemde personen, en verder nog uit de bewijsmiddelen bleek dat [medeverdachte 4] wel eens contact had gehad met [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] terwijl een bepaald telefoonnummer in gebruik was bij [medeverdachte 1] of bij verzoeker in de nu te beoordelen zaak, maar de bewijsmiddelen geen uitsluitsel gaven over een duurzame samenwerking tussen die [medeverdachte 4] en [medeverdachte 1], [medeverdachte 2] en [medeverdachte 3], zodat de bewezenverklaring van het onder (3) genoemde feit onvoldoende was gemotiveerd.
18. In de nu te beoordelen zaak houden bewezenverklaring en bewijsmiddelen in dat verzoeker betrokken is geweest bij
(feiten 1A en 2) het transporteren van ruim een miljoen tabletten MDMA en 'voorbereidingshandelingen' ten aanzien van de export, de aflevering et cetera van die tabletten, samen met [medeverdachte 6] (bewijsmiddelen 1-4, 19, 21, 49), [medeverdachte 2] (bewijsmiddelen 1 en 28, 25-27), [medeverdachte 1] (bewijsmiddelen 6, 7, 16, 17, 24, 25, 49), [medeverdachte 4] (bewijsmiddelen 13, 30, 31-33), [medeverdachte 3], (bewijsmiddelen 15, 24, 25, 49), [medeverdachte 9] (bewijsmiddelen 16 en 19, 20, 49) en [medeverdachte 10] (bewijsmiddel 20),
(feit 1B) het transporteren van cocaïne, samen met [medeverdachte 5] (BM 32, 33), [medeverdachte 13] (bewijsmiddelen 33 en 36, 39), [medeverdachte 4] (bewijsmiddelen 33, 36, 38, 40, 41, 50) en [medeverdachte 12] (bewijsmiddelen 36, 38, 40, 44-46).
Verzoekers betrokkenheid bij al deze feiten komt met name naar voren in bewijsmiddelen 6, 8-14, 18, 29, 30, 31, 33, 36, 38-43, 49.
(feit 3) een criminele organisatie, gericht op het exporteren, vervoeren, verhandelen enzovoorts (inclusief voorbereidingshandelingen) van Lijst I-middelen, waarbij de bewezenverklaring als deelnemers noemt: verzoeker, [medeverdachte 1], [medeverdachte 2], [medeverdachte 3], [medeverdachte 4] en [medeverdachte 5].
19. Onmiskenbaar zijn er twee groeperingen aan het werk geweest. Ten aanzien van de vervoer van de XTC-tabletten, en de voorbereidende handelingen die waren gericht op het exporteren daarvan, waren het [medeverdachte 6], [medeverdachte 9] en [medeverdachte 10] die de pillen daadwerkelijk van de ene plaats naar de andere vervoerden. De cocaïne werd vervoerd door [medeverdachte 5] en [medeverdachte 12]. In elk geval op dit uitvoerende niveau waren er kennelijk geen onderlinge verbanden, althans de gebezigde bewijsmiddelen wijzen daar niet op.
20. Met betrekking tot de voorgenomen export van de MDMA-tabletten werken verzoeker ('[verdachte]') en [medeverdachte 1] samen. Zowel verzoeker (bewijsmiddelen 8-12, 14, 29) als [medeverdachte 1] (bewijsmiddelen 7, 16, 17) hebben telefonisch contact met de Amerikaanse afnemer, [medeverdachte 7] ('[...]' of '[...]'). Kennelijk geeft verzoeker naar aanleiding van die contacten instructies aan [medeverdachte 4] ('[...]', bewijsmiddelen 13, 18, 30, 31). Het bewaren van contant geld, ten bedrage van één tot enkele tonnen (in guldens, uiteraard) regelde [medeverdachte 1] met [medeverdachte 3] (bewijsmiddel 15). [Medeverdachte 3] is ook wel eens door [medeverdachte 7] gebeld, en hij wist dat [medeverdachte 1] samen met ene [medeverdachte 8] en [medeverdachte 2] ('[...]') in de pillen zat (bewijsmiddelen 24-27).
Zekere [medeverdachte 6] fungeerde kennelijk als contactpersoon of plaatsvervanger van [medeverdachte 7], de Amerikaanse afnemer. Op diens verzoek heeft hij contact gelegd met de leveranciers van de pillen. In [medeverdachte 6]'s tot bewijs gebezigde verklaring wordt [medeverdachte 2] ('de man met de Porsche') als leider genoemd (bewijsmiddelen 1-3)
De bewijsmiddelen maken duidelijk dat [medeverdachte 4] zowel bij de levering van de XTC-pillen als bij het vervoeren van de cocaïne een rol speelde. Ook met betrekking tot het laatste kreeg [medeverdachte 4] zijn instructies van verzoeker (bewijsmiddelen 36-38, 41), hij legde de contacten met de personen die de cocaïne moesten vervoeren (bewijsmiddel 33) en fungeerde als verzoekers chauffeur/lijfwacht (bewijsmiddelen 38, 39, 42).
21. Het beeld dat uit de bewijsmiddelen oprijst is derhalve dat verzoeker zowel ten aanzien van de XTC als met betrekking tot de cocaïne een centrale rol speelde, steeds bijgestaan door [medeverdachte 4], doch de andere personen die betrokken waren bij het leveren van de XTC-pillen (met name [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2], verder [medeverdachte 3] als verlener van hand- en spandiensten) niet betrokken waren bij, en evenmin afwisten van, de cocaïnetransporten.
22. Ik moet tot dezelfde conclusie komen als mijn ambtgenoot eerder in de zaak tegen [medeverdachte 4], en dat vervult mij van weerzin. De bewezenverklaarde feiten komen er op neer dat verzoeker betrokken is geweest bij drie drugstransporten, te weten ruim een miljoen XTC-pillen, ruim zestien kilo cocaïne en daarna nog eens ruim één kilo coke. Met de voorbereidingshandelingen die op het exporteren van diezelfde miljoen pillen waren gericht, levert dit vier misdrijven op. Daar is vier jaar voor opgelegd, plus een hoge boete. Dat durf ik bij zulke hoeveelheden een milde straf te noemen, en eerlijk gezegd zie ik niet wat de 'criminele organisatie' in dit geval nog aan de verwijtbaarheid zou kunnen toevoegen.
23. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch uitsluitend ten aanzien van de beslissingen omtrent het onder 3 tenlastegelegde feit en de strafoplegging, en terug- of verwijzing van de zaak teneinde in zoverre opnieuw te worden afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,