Conclusie
Nr. 00046/07
Zitting: 12 februari 2008
Mr. Fokkens
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft bij arrest van 31 maart 2006 de verdachte wegens 1. "diefstal" ; 2. "bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht" en 3. en 4.: "verduistering, meermalen gepleegd", de maatregel opgelegd tot plaatsing in een inrichting voor stelselmatige daders voor de duur van twee jaren, voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar, met de bijzondere voorwaarde dat veroordeelde zich gedurende de proeftijd onder toezicht van de Jellinek Justitiële Verslavingszorg zal stellen.
2. Namens de verdachte hebben mrs. G.P. Hamer en B.P. de Boer, advocaten te Amsterdam, een schriftuur houdende cassatiemiddelen ingediend.
3. Het eerste middel richt zich tegen de onder 3 en 4 bewezenverklaarde feiten. Het eerste onderdeel behelst de klacht dat niet is gereageerd op een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt, inhoudende dat bij de verdachte geen sprake was van opzettelijk wederrechtelijke toe-eigening van de bankpassen. Het tweede onderdeel houdt in dat dit ook niet uit de bewijsmiddelen kan blijken.
4. Ten laste van de verdachte is onder 3 bewezen verklaard dat:
"hij in de periode van 2 juli 2005 tot en met 5 juli 2005 te Amsterdam opzettelijk een bankpas van [bank A], toebehorende aan [benadeelde partij 1], welk goed verdachte bij een container had gevonden, en aldus anders dan door misdrijf onder zich had, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend."
en onder 4 dat:
"hij in de periode van 3 juni tot en met 5 juli 2005 te Amsterdam opzettelijk een bankpas van [bank A], toebehorende aan [benadeelde partij 2], welk goed verdachte bij een container had gevonden, en aldus anders dan door misdrijf onder zich had, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend."
5. De raadsman heeft volgens zijn aan het Hof overgelegde en aan het proces-verbaal van de terechtzitting gehechte pleitnota ten aanzien van het onder 3 en 4 tenlastegelegde het volgende aangevoerd:
"De feiten 3 en 4 kunnen gezamenlijk behandeld worden, aangezien het in beide gevallen gaat om een bij cliënt aangetroffen pinpas, welke niet op zijn naam is gesteld.
Cliënt stelt beide passen een dag voor zijn aanhouding gevonden te hebben bij een container bij de flat Geldershoofd. Kennelijk wordt cliënt in zoverre door de advocaat-generaal geloofd aangezien (terecht) geen diefstal danwel heling van de pinpassen ten laste is gelegd.
Cliënt geeft in zijn verklaring op pagina 23 van het dossier aan dat hij de pinpassen wilde terugsturen naar [bank A]. Gezien het feit dat kennelijk waarde wordt gehecht aan de verklaring van cliënt voor zover het gaat om het vinden van de pinpassen, moet naar de mening van de verdediging ook waarde worden gehecht aan dit deel van de verklaringen van cliënt. Dit betekent dat cliënt zich de pinpassen niet wederrechtelijk heeft toegeëigend, aangezien hij die passen wilde terugsturen naar in ieder geval één van de betrokken banken.
Bovendien blijkt niet uit het dossier dat cliënt de pinpassen 'naar eigen goeddunken ten nutte heeft gemaakt, door er als heer en meester over te beschikken'. Hij kon dit ook niet, nu hij immers niet over de codes beschikte. De pinpassen zijn daarmee verworden tot waardeloze stukjes plastic, waarvan het de vraag is waarom cliënt ze zich wederrechtelijk zou toe-eigenen. De pinpassen waren voor cliënt immers totaal waardeloos. Ook hierom dient aan de verklaring van cliënt dat hij de gevonden pinpassen terug wilde sturen naar [bank A], waarde gehecht te worden.
Ook van de feiten 3 en 4 verzoek ik u dus cliënt vrij te spreken.
6. Als bewijsmiddelen heeft het hof ten aanzien van het onder 3 en 4 bewezenverklaarde gebezigd:
(6). De verklaring van de verdachte, afgelegd ter terechtzitting van het Hof van 17 maart 2006, voorzover inhoudende -zakelijk weergegeven-:
"In de nacht van 4 op 5 juli 2005 heb ik twee bankpassen van [bank A] naast een container gevonden. Ik heb ze meegenomen."
(7). Het proces-verbaal van 5 juli 2005, voorzover inhoudende -zakelijk weergegeven- als relaas van de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2]:
"Op 5 juli 2005 hebben wij, [verbalisant 1], brigadier van politie, Wijkteam Ganzenhoef, en [verbalisant 2], inspecteur van politie, zijnde hulp-officier van justitie, Wijkteam Ganzenhoef, buiten heterdaad aangehouden: [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1974.
De verdachte werd na de aanhouding onverwijld overgebracht naar het bureau van politie Ganzenhoef 35 te Amsterdam aankomst op 5 juli 2005 te 19.50 uur.
Op 5 juli 2005 te 19.55 uur werd in het politiebureau Ganzenhoef bij de [verdachte] (het hof begrijpt hier en verder: [verdachte]) een insluitingsfouillering ingesteld.
Hierbij werd in de rechterjaszak van de [verdachte] een bankpas aangetroffen van [bank B], pasnummer [nummer 1], bankrekening [nummer 2], op naam gesteld van [benadeelde partij 1].
In de portemonnee van de [verdachte] werd een giropas aangetroffen van de postbank, pasnummer [nummer 3], rekeningnummer [nummer 4], op naam gesteld van [benadeelde partij 2].
Gezien het feit dat beide bankpassen niet op naam gesteld waren van de [verdachte] werd in de computersystemen van de regiopolitie Amsterdam/Amstelland een onderzoek ingesteld.
Uit dit onderzoek bleek het volgende:
Op zaterdag 2 juli 2005 te 15.23 uur werd er in het politiebureau Aalsmeer aangifte gedaan terzake van diefstal/verduistering, gepleegd op het NS station te Hoofddorp, van [bank B]pas met bankrekening [nummer 2], op naam gesteld van [benadeelde partij 1], opgenomen onder proces-verbaalnummer 2005159506.
Op vrijdag 3 juni 2005 te 20.09 uur werd er in het politiebureau Nieuwezijds Voorburgwal aangifte gedaan terzake van diefstal met geweld, gepleegd op de Nieuwe Nieuwstraat 3 F, van giropas met rekeningnummer [nummer 4], op naam gesteld van [benadeelde partij 2]."
7. De situatie in deze zaak lijkt sterk op die in HR 31 januari 2006, NJ 2006, 127, in welke zaak twee gestolen creditcards bij de fouillering van de aangehouden verdachte in diens portemonnee werden aangetroffen waarover de verdachte verklaarde dat hij ze had gevonden. In die zaak had het Hof overwogen:
"Uit de ter zake relevante inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen, in onderling verband en samenhang beschouwd en meer in het bijzonder uit de omstandigheid dat twee in verdachtes portemonnee aangetroffen, aan anderen toebehorende, creditcards in de daarvoor bestemde vakjes waren opgeborgen, leidt het hof af dat verdachte zich deze creditcards wederrechtelijk heeft toegeëigend."
8. Volgens de Hoge Raad in NJ 2006, 127 had het Hof:
"uit de vastgestelde omstandigheid dat de door de verdachte gevonden creditcards bij de fouillering ter gelegenheid van zijn insluiting zijn aangetroffen - en het vinden daarvan dus niet eigener beweging door hem aan de politie is gemeld, waartoe hij als vinder gehouden was en waartoe hij voorafgaande aan de fouillering de gelegenheid moet hebben gehad - in samenhang beschouwd met de plaats waar die creditcards bij hem zijn aangetroffen, kunnen afleiden dat sprake was van wederrechtelijke toe-eigening".
9. Het verschil met de onderhavige zaak is dat in deze zaak door en namens de verdachte is gesteld dat hij de bankpassen wilde doen toekomen aan de rechthebbenden en dat er om die reden geen sprake is van wederrechtelijke toe-eigening van die bankpassen. Op dit verweer heeft het Hof niet gereageerd. Mijns inziens betoogt de steller van het middel terecht dat van verduistering van de bankpassen geen sprake kan zijn, indien men geloof hecht aan de verklaring van de verdachte. Er is dan ook sprake van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in de zin van art. 359 lid 2 Sv Pro, waarop het Hof niet heeft gerespondeerd. Hoewel ik mij kan voorstellen dat het Hof, gelet op verdachtes recidive op het terrein van vermogensdelicten, dit verhaal niet geloofwaardig vond, is de ratio van art. 359 lid 2 Sv Pro nu juist dat dit niet in het midden blijft, maar uitdrukkelijk in de uitspraak wordt besproken. Bovendien is door het ontbreken van een reactie onduidelijk gebleven of het Hof dit betoog niet geloofde of het irrelevant achtte. Door dit alles doet zich ook niet de situatie voor dat ondanks het ontbreken van een beargumenteerde weerlegging van het standpunt van de verdediging de uitspraak voldoende gegevens bevat waarin een nadere motivering besloten ligt of de uitspraak gelet op het verhandelde ter zitting toereikend gemotiveerd is (HR 11 april 2006, NJ 2006, 393, r.o. 3.8.2 onder (i) en (ii)).
10. Het eerste middel treft doel.
11. Het tweede middel behelst de klacht dat het Hof ten onrechte aan de verdachte de maatregel tot plaatsing in een inrichting voor stelselmatige daders (hierna: ISD-maatregel) heeft opgelegd. Blijkens HR 21 maart 2006, NJ 2006, 223, kan de ISD-maatregel niet worden gecombineerd met een straf. Volgens het middel betekent dit dat in een situatie waarin art. 63 Sr Pro van toepassing is, het evenmin mogelijk is om een ISD-maatregel op te leggen als in de eerdere uitspraak een gevangenisstraf is opgelegd. In deze zaak heeft het Hof onder de toepasselijke wetsartikelen art. 63 Sr Pro vermeld, waarbij het Hof kennelijk heeft gedoeld op de met parketnummer 13/457335-05 aangeduide zaak, waarin de politierechter een gevangenisstraf heeft opgelegd. In deze omstandigheden had het Hof geen ISD-maatregel mogen opleggen, aldus de steller van het middel.
12. Bij de stukken van het geding bevindt zich een Uittreksel Justitiële Documentatie van 15 februari 2006. Op dat uittreksel staat vermeld dat de Politierechter Amsterdam verdachte op 14 juni 2005 onder parketnummer 13/457335-05 heeft veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van twee maanden wegens een op 3 mei 2005 gepleegde diefstal. Een andere uitspraak waarop het Hof met de vermelding van art. 63 Sr Pro zou hebben kunnen duiden heb ik in de stukken niet aangetroffen, zodat moet worden aangenomen dat het om deze uitspraak gaat.
13. Art. 63 Sr Pro is in deze zaak van toepassing voor zover in de uitspraak van het Hof feiten bewezen zijn verklaard die zijn gepleegd vóór 14 juni 2005. Volgens de bewezenverklaring zijn de onder 1, 2 en 3 bewezenverklaarde feiten gepleegd na 14 juni 2005, zodat die feiten geen aanleiding hebben kunnen geven tot toepassing van art. 63 Sr Pro. Het onder 4 bewezenverklaarde feit is volgens de bewezenverklaring gepleegd in de periode van 3 juni tot en met 5 juli 2005. Daarmee laat de bewezenverklaring de mogelijkheid open dat dit feit is gepleegd vóór 14 juni 2005, maar de bewijsmiddelen sluiten die mogelijkheid uit nu het Hof daarin heeft vastgesteld dat verdachte de bankpas die hij zou hebben verduisterd, in de nacht van 4 op 5 juli 2005 zijn bezit heeft gekregen.
14. Het voorgaande betekent dat het Hof ten onrechte art. 63 Sr Pro heeft opgenomen onder de toepasselijke wetsartikelen. De Hoge Raad kan deze misslag herstellen, waarna het middel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag.
15. Niettemin wil ik de rechtsvraag die het middel aan de orde stelt, bespreken en Uw Raad in overweging geven dat ook te doen gelet op het belang van een oordeel van de Hoge Raad daarover.
16. Het Gerechtshof Amsterdam heeft in een arrest van 2 augustus 2006, LJN AY5826, NJ 2006, 635 hierover het volgende overwogen:
"Het hof heeft ambtshalve de vraag aan de orde gesteld of oplegging van de ISD-maatregel mogelijk is in de onderhavige zaak, gelet op artikel 63 van Pro het Wetboek van Strafrecht en de documentatie van verdachte.
Door de raadsman van de verdachte is betoogd dat oplegging van de maatregel niet mogelijk is nu de verdachte bij drie onherroepelijke vonnissen van de politierechter te Amsterdam is veroordeeld tot een hoofdstraf, te weten:
- op 6 december 2005 tot een geldboete voor een feit gepleegd op 23 november 2005;
- op 2 februari 2006 tot een geldboete voor een feiten gepleegd op 6 oktober 2005 en 8 oktober 2005;
- op 17 maart 2006 tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor een feit gepleegd op 30 oktober 2005.
Het onderhavige feit is gepleegd vóór de bovengenoemde veroordelingen en artikel 63 van Pro het Wetboek van Strafrecht is daarom van toepassing. Het hof dient daarom te oordelen als ware de zaken gevoegd behandeld.
Het hof verwerpt dit verweer.
Met de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat artikel 63 van Pro het Wetboek van Strafrecht en de titel waarin deze bepaling zich bevindt alleen betrekking heeft op het opleggen van hoofdstraffen en bijkomende straffen en niet ziet op het opleggen van maatregelen, behoudens in die titel genoemde uitzonderingen. De maatregel tot plaatsing in een inrichting voor stelselmatige daders behoort niet tot die genoemde uitzonderingen, zodat het hof in artikel 63 van Pro het Wetboek van Strafrecht geen beletsel ziet voor het opleggen van die maatregel.
Het hof overweegt ten overvloede dat een andere opvatting niet zou stroken met de strekking van de ISD-maatregel, aangezien daarvan het gevolg zou zijn dat een verdachte die veelvuldig heeft gerecidiveerd minder snel in aanmerking zou komen voor deze maatregel dan een verdachte die minder vaak in herhaling is gevallen."
17. Het oordeel van het Hof dat art. 63 Sr Pro geen beletsel oplevert om na een veroordeling tot straf later in een situatie waarin art. 63 Sr Pro van toepassing is een ISD-maatregel op te leggen, is juist. Titel VI van boek I Sr over samenloop bevat geen bepalingen over de mogelijkheden straffen en maatregelen te combineren. De titel beperkt zich voor zover het gaat om de berechting van meer feiten tot een aantal bepalingen die de cumulatie van strafmaxima beperken, met daarnaast één artikel dat een combinatie van straffen verbiedt. Dat is art. 59 Sr Pro dat de mogelijkheden om naast een levenslange gevangenisstraf een straf op te leggen beperkt tot de in art. 9 Sr Pro genoemde bijkomende straffen.
18. Daarmee is echter nog niet de vraag beantwoord of in een situatie waarop art. 63 Sr Pro doelt, na een eerdere straf wel een ISD-maatregel kan worden opgelegd. Voor de beantwoording van die vraag is in de eerste plaats van belang wat de achtergrond is van de gedachte dat de maatregel niet tezamen met een straf moet kunnen worden opgelegd. Bij de voorloper van de ISD-maatregel, de Strafrechtelijke Opvang Verslaafden (hierna: SOV-maatregel), stond in het oorspronkelijke regeringsvoorstel in het voorgestelde art. 38o, tweede lid, Sr dat de rechter naast de maatregel een gevangenisstraf van ten hoogste één jaar kan opleggen. De Raad van State adviseerde af te zien van die combinatie om twee redenen. De eerste was dat het de bedoeling van de maatregel was de plaatsing in een inrichting voor de strafrechtelijke opvang van verslaafden zo spoedig mogelijk te doen ingaan. Met die doelstelling was moeilijk te verenigen dat naast de maatregel een vrijheidsstraf, die dan waarschijnlijk eerst zal moeten worden ondergaan, kon worden opgelegd. De tweede reden was dat met de maatregel werd beoogd aan de rechter een interventiemiddel in handen te geven dat zwaarder was dan een reguliere vrijheidsstraf. De regering schrapte naar aanleiding van deze bezwaren in het wetsvoorstel de mogelijkheid van deze combinatie (TK 1997-1998, 26023, B, p. 6-7).
19. Bij de behandeling van het wetsvoorstel tot invoering van de ISD-maatregel diende het kamerlid Eerdmans een amendement in om naast de ISD ook straffen op te kunnen leggen. De Minister ontraadde dit amendement met de volgende argumenten:
"De heer Eerdmans heeft een amendement ingediend om, naast de maatregel, ook celstraf te kunnen opleggen. Dat is nu niet het geval. Ik ontraad de aanneming van dit amendement, want ook bij de SOV is die combinatie niet voorzien. Dat is ook logisch, want qua toepassing vallen deze maatregelen ten dele over elkaar heen. De motivering van de maatregel is er niet in gelegen dat die bovenop de celstraf komt, maar in plaats daarvan. Tegelijkertijd zal het vergeldingsaspect mogelijk ook een factor zijn. De rechter zal een en ander in een andere optiek plaatsen, omdat hij de maatregel oplegt en na een zekere tijd kan gaan kijken of die nog zinvol is. In de praktijk zal die termijn doorgaans aanzienlijk langer zijn dan nu al aan straf wordt opgelegd. Om die reden ontraad ik de aanneming van het amendement. De Raad van State heeft bij de advisering over de SOV ook geadviseerd af te zien van die combinatie. In de praktijk van de SOV is niet gebleken dat die wenselijk is."
Het amendement werd vervolgens ingetrokken.
20. Kort samengevat gaat het om het voorkomen van dubbele sanctionering en snelle uitvoering van de maatregel. Daarmee ligt het accent op de onvoorwaardelijke vrijheidsstraf waarover het bij de totstandkoming steeds is gegaan. Aan de vraag in hoeverre eerst de SOV en later de ISD-maatregel met andere strafrechtelijke sancties gecombineerd zouden moeten kunnen worden, is bij de totstandkoming van de desbetreffende wetten verder geen aandacht besteed. Dat is opmerkelijk omdat het bijvoorbeeld wenselijk lijkt dat bijkomende straffen als verbeurdverklaring en ontzegging van de rijbevoegdheid kunnen worden gecombineerd met een ISD-maatregel. Het gevolg van dit gebrek aan aandacht voor deze vraag is in ieder geval dat bij de beantwoording van de vraag of in een situatie waarin art. 63 Sr Pro van toepassing is alsnog een ISD-maatregel kan worden opgelegd in het bijzonder aan de twee genoemde redenen voor het combinatieverbod aandacht zal moeten worden besteed.
21. Aan de omstandigheid dat een combinatie van een ISD-maatregel met een onvoorwaardelijke gevangenisstraf onwenselijk is omdat de ISD-maatregel al een zwaarder interventiemiddel is dan de in aanmerking komende straf, zou ik voor al dan niet toelaatbaarheid van het opleggen van de maatregel nadat bij eerdere uitspraak een vrijheidsstraf is opgelegd, geen doorslaggevende betekenis willen toekennen. De reden is dat dit argument naar voren wordt gebracht vanuit de aanname dat een ISD-maatregel in aanmerking komt. Naast die maatregel bestaat er geen behoefte aan een vrijheidsstraf omdat de met het opleggen van een vrijheidsstraf nagestreefde doeleinden, zoals bijvoorbeeld vergelding, in de maatregel besloten liggen. De vrijheidsstraf voegt niet iets toe. Dat wil niet zeggen dat er geen behoefte bestaat aan een ISD-maatregel als eerder een vrijheidsstraf is opgelegd in een situatie die de toepasselijkheid van art. 63 Sr Pro meebrengt. De ISD is ingevoerd omdat met de bij stelselmatige daders toegepaste vrijheidsstraffen vanuit het oogpunt van beëindiging van recidive te weinig resultaat werd geboekt, waardoor de vrijheidsstraf nu juist niet ook de functie van de maatregel vervult. Ik verwijs in dit verband naar de overwegingen van het Amsterdamse Hof in NJ 2006, 635.
22. In dit verband verdient een uitspraak van de Hoge Raad over de toepassing van art. 63 Sr Pro in verband met de in art. 59 Sr Pro neergelegde beperking van de mogelijkheid tot het opleggen van straffen naast een levenslange gevangenisstraf de aandacht. Ingevolge art. 59 Sr Pro kan in een uitspraak waarin de verdachte wordt veroordeeld tot een levenslange gevangenisstraf niet ook bijvoorbeeld een geldboete worden opgelegd. Betekent dat nu dat geen levenslange gevangenisstraf wegens moord kan worden opgelegd, indien in die zaak art. 63 Sr Pro van toepassing is en de verdachte die wegens de moord terechtstaat in de eerdere zaak tot een geldboete is veroordeeld? Die vraag werd door de Hoge Raad ontkennend beantwoord: redelijke wetsuitleg brengt in een dergelijk geval mee dat het opleggen van de geldboete niet in de weg staat aan latere oplegging van een levenslange gevangenisstraf (HR 21 november 2006, NJ 2007, 543; Zie ook Mevis in zijn noot onder HR 19 april 2005, NJ 2006, 10).
23. Een andere reden om een eerdere veroordeling tot vrijheidsstraf niet als een belemmering te beschouwen vanuit het perspectief van de dubbele sanctionering is de omstandigheid dat de rechter niet verplicht is de in voorlopige hechtenis doorgebrachte tijd in mindering te brengen op de duur van de maatregel. Hij kan bij het bepalen van de duur van de maatregel daarmee rekening houden (zie art. 38n, tweede lid Sr; HR 6 maart 2007, NJ 2007, 165). De omstandigheid dat de voorlopige hechtenis een duidelijk strafkarakter heeft, zou ervoor pleiten om net als bij de vrijheidsstraf deze verplicht in mindering te brengen op de duur van de maatregel. De wetgever heeft er echter voor gekozen om het belang van de effectiviteit van de maatregel te laten prevaleren. Dat betekent dat de met voorlopige hechtenis vergelijkbare eerdere oplegging van een vrijheidsstraf niet in de weg hoeft te staan aan het opleggen van een ISD-maatregel.
24. De tweede grond waarom de Raad van State destijds de combinatie van vrijheidsstraf en SOV onwenselijk achtte, was de omstandigheid dat het streven was de plaatsing in een inrichting bestemd voor de strafrechtelijke opvang van verslaafden zo snel mogelijk te realiseren. Oplegging van een vrijheidsstraf naast de SOV zou met die doelstelling niet goed te verenigen zijn.
25. Ook hier geldt dat dit een argument is om naast de ISD-maatregel geen vrijheidsstraf op te leggen, maar niet om als eerder een vrijheidsstraf is opgelegd enkel om die reden de ISD-maatregel achterwege te laten. Dat is onmiskenbaar het geval indien de eerder opgelegde straf al is ondergaan, omdat dan van vertraging geen sprake is. Maar ook als de straf nog niet ten uitvoer is gelegd, kan eventuele vertraging bij de tenuitvoerlegging van de maatregel indien eerst de vrijheidsstraf wordt geëxecuteerd geen afdoende reden zijn de oplegging van de ISD-maatregel onmogelijk te maken. Een verbod spoedige tenuitvoerlegging van de ISD-maatregel te doorkruisen door ook nog een vrijheidsstraf op te leggen is iets anders dan een verbod de maatregel op te leggen omdat de tenuitvoerlegging als gevolg van eerdere beslissingen vertraging kan ondervinden. Ik wijs er in dit verband op dat een dergelijke vertraging ook het gevolg kan zijn van de tenuitvoerlegging van eerder opgelegde straffen die niet op de voet van art. 63 Sr Pro in rekening gebracht konden worden. Eventueel zou gratie in dergelijke gevallen een onwenselijke vertraging kunnen voorkomen.
26. Uit dit alles trek ik de conclusie dat analoog aan de wijze waarop de Hoge Raad in NJ 2007, 543, tot de slotsom kwam dat redelijke wetsuitleg betekent dat een eerder opgelegde geldboete niet in de weg staat aan het opleggen van levenslange gevangenisstraf, redelijke wetsuitleg ook niet in de weg staat aan het opleggen van de ISD-maatregel in een zaak waarin op grond van art. 63 Sr Pro rekening moet worden gehouden met een eerdere veroordeling. Ook om die reden faalt het middel.
27. Het derde middel houdt in dat de oplegging van de ISD-maatregel ontoereikend is gemotiveerd, nu het Hof ten onrechte heeft nagelaten (voldoende nauwkeurig) aan te geven dat de voorwaarden zoals bedoeld in artikel 38m lid 1 onder 2 en 3 Sr en de voorwaarde genoemd in lid 6 zijn vervuld.
28. Art. 38m Sr luidt -voor zover hier van belang- als volgt:
"1. De rechter kan op vordering van het openbaar ministerie de maatregel opleggen tot plaatsing van een verdachte in een inrichting voor stelselmatige daders, indien:
1°. het door de verdachte begane feit een misdrijf betreft waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten;
2°. de verdachte in de vijf jaren voorafgaand aan het door hem begane feit ten minste driemaal wegens een misdrijf onherroepelijk tot een vrijheidsbenemende straf of maatregel, een vrijheidsbeperkende maatregel of een taakstraf is veroordeeld, het feit is begaan na tenuitvoerlegging van deze straffen of maatregelen en er voorts ernstig rekening mede moet worden gehouden dat de verdachte wederom een misdrijf zal begaan, en
3°. de veiligheid van personen of goederen het opleggen van de maatregel eist."
(...)
6. Bij het opleggen van de maatregel neemt de rechter de inhoud van de overige adviezen en rapporten die over de verdachte zijn uitgebracht, alsmede de veelheid van misdrijven waarvoor deze eerder is veroordeeld in aanmerking."
29. Het hof heeft het opleggen van de ISD-maatregel -voor zover hier van belang- als volgt gemotiveerd:
"(...)
Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen maatregel bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon van de verdachte.
Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.
Verdachte heeft in [bedrijf C] een tweejarig meisje van haar ketting beroofd. Door zijn handelen heeft verdachte het kleine meisje niet alleen schade berokkend maar tevens angst aangejaagd en haar gevoel van veiligheid aangetast. Voorts heeft verdachte een paar weken na de diefstal de moeder van het meisje op straat bedreigd. Daarnaast heeft verdachte een tweetal bankpassen verduisterd en heeft hiermee schade toegebracht aan de betreffende rekeninghouders en aan [bank A].
Blijkens een de verdachte betreffend Uittreksel Justitiële Documentatie van 15 februari 2006 is verdachte eerder ter zake van vermogensdelicten en geweldsdelicten veroordeeld.
De raadsman heeft betoogd dat de maatregel tot plaatsing in een inrichting voor stelselmatige daders (verder: ISD-maatregel) niet aan verdachte kan worden opgelegd nu er in onderhavige zaak geen RISc rapportage is opgemaakt. Voorts heeft de raadsman aangevoerd dat aangezien de advocaat-generaal er niet voor heeft gekozen de voorlopige hechtenis in de onderhavige zaak te beëindigen teneinde de openstaande straffen van meer dan 4 maanden gevangenisstraf ten uitvoer te doen leggen maar bij vordering van 27 oktober 2005 de verlenging van de gevangenhouding heeft gevorderd, verdachte hieraan het gerechtvaardigde vertrouwen heeft kunnen ontlenen dat door het openbaar ministerie in onderhavige zaak geen ISD-maatregel zou worden gevorderd.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Het is juist dat in onderhavige zaak geen RISc rapportage is opgemaakt, nu verdachte daaraan niet heeft willen meewerken. Dit hoeft, gelet op artikel 38m, lid 5 van het Wetboek van Strafrecht niet aan oplegging van de ISD-maatregel in de weg te staan als op andere wijze zoveel mogelijk de noodzakelijkheid of wenselijkheid van de maatregel is onderzocht. Uit het voorlichtingsrapport van 29 september 2005, opgemaakt door K.A. Taylor, werkzaam bij Jellinek Justitiële Verslavingszorg blijkt dat verdachte, hoewel daartoe meermalen benaderd, niet wenst mee te werken aan het opmaken en uitbrengen van een rapportage en dat ook in het verleden niet heeft willen doen. Ook in de fase van het hoger beroep is door de advocaat-generaal nog uitdrukkelijk via de raadsman verzocht na te gaan of verdachte alsnog mee wilde werken. Verdachte heeft dit geweigerd. Voor zover deze rapportage nu niet volledig is en geen RISc is opgemaakt, is dit naar het oordeel van het hof enkel aan verdachte zelf te wijten. Het hof heeft tevens kennis genomen van de brief van 4 oktober 2005 van W. Paz-Ringringoeloe, werkzaam bij de Stichting StreetCornerWork en begeleider van verdachte en heeft ter zitting aanvullende informatie over de criminogene factoren verkregen door het horen van voormelde K.A. Taylor en W. Paz-Ringringoeloe. Tevens is informatie gegeven over de wijze waarop behandeling van verdachte zou kunnen plaatsvinden. Dit afwegende is het hof van oordeel dat het ontbreken van de RISc rapportage niet in de weg hoeft te staan aan de oplegging van de ISD-maatregel.
Het hof is voorts van oordeel dat door het enkele feit dat de gevangenhouding is gevorderd en verleend in de onderhavige zaak niet het gerechtvaardigde vertrouwen is gewekt dat door het openbaar ministerie in onderhavige zaak geen oplegging van de ISD-maatregel zou worden gevorderd, nu vermelde gevangenhouding op verzoek van het openbaar ministerie is geschorst teneinde openstaande straffen ten uitvoer te kunnen leggen. De advocaat-generaal heeft ter zitting meegedeeld dat verdachte thans niet meer dan 4 maanden gevangenisstraf heeft open staan.
De verweren van de raadsman worden derhalve verworpen.
Uit voormelde rapportage van K.A. Taylor en de verklaring van Taylor en Ringringoeloe ter terechtzitting komt naar voren dat verdachte sinds 1997 bekend is bij Jellinek Justitiële Verslavingszorg en bij herhaling kenbaar heeft gemaakt hulp te willen bij zijn verslaving en bij het vinden van werk. Verdachte heeft echter die hulpvraag niet geconcretiseerd zodat er geen begeleiding heeft kunnen plaatsvinden. Het is, naar het oordeel van K.A. Taylor in ieder geval wenselijk dat verdachte een leefstijltraining volgt bij Jellinek Justitiële Verslavingszorg. Daarnaast zou een psychologisch onderzoek naar verdachtes verstandelijke vermogens gewenst zijn. Tenslotte dient dan een nader behandelplan te worden opgesteld waarbij het door Paz-Ringringoeloe en StreetCornerWork in gang gezette traject zoals aanmelding bij het Fleerdeproject richtinggevend kan zijn. Door deze aanpak kan de verslaving van verdachte, voorzover nog aanwezig, beheersbaar worden gemaakt en kunnen onderdak en dagbesteding op een voor verdachte geschikte wijze worden geregeld. Het volgen van dit behandeltraject vergroot de kans dat verdachte niet langer strafbare feiten zal plegen en strekt derhalve tot beveiliging van de maatschappij.
Het hof stelt vast dat blijkens het Uittreksel Justitiële Documentatie van 15 februari 2006 verdachte in de vijf jaren voorafgaand aan de bewezenverklaarde feiten tenminste driemaal wegens een misdrijf onherroepelijk is veroordeeld tot een vrijheidsbenemende straf en de thans bewezenverklaarde feiten zijn begaan na tenuitvoerlegging van voornoemde straffen.
Nu ook overigens aan de in artikel 38m van het Wetboek van Strafrecht gestelde eisen is voldaan, kan aan verdachte de maatregel tot plaatsing in een inrichting voor stelselmatige daders voor de duur van twee jaar in beginsel worden opgelegd.
Gelet op het verhandelde ter terechtzitting is het hof van oordeel dat behandeling van verdachte zoals geschetst noodzakelijk is en dat de veiligheid van de maatschappij deze ook vordert. Anderzijds meent het hof dat spoedige voortzetting onder strikte voorwaarden van het reeds in gang gezette traject onder begeleiding van Paz-Ringringoeloe voor verdachte, gelet op de vertrouwensband, de grootste kans van slagen biedt. Dit alles afwegend en gelet op de verklaring van verdachte dat hij bereid is zich te houden aan te stellen voorwaarden, zal het hof de ISD-maatregel voorwaardelijk opleggen onder na te noemen bijzondere voorwaarden.
(...)".
30. De Hoge Raad heeft beslist dat de rechter die de in art. 38m Sr bedoelde maatregel oplegt, in de motivering van zijn beslissing ervan zal dienen blijk te geven zich ervan te hebben vergewist dat aan alle in die bepaling gestelde voorwaarden is voldaan. Meer in het bijzonder zal hij met zoveel woorden tot uitdrukking dienen te brengen dat de voorwaarden als bedoeld in het eerste lid onder 2 en 3 zijn vervuld (Vgl. HR 31 mei 2005, NJ 2005, 567 en HR 14 november 2006, NJ 2007, 221).
31. Voor zover het middel klaagt dat het Hof onvoldoende tot uitdrukking heeft gebracht dat naar zijn oordeel aan die voorwaarden is voldaan, faalt het middel. In de overwegingen van het Hof is voldoende duidelijk tot uitdrukking gebracht dat het Hof van oordeel is dat de veiligheid van personen en goederen het opleggen van de maatregel eist. In de verwijzing naar het uittreksel uit het Justitiële Documentatie ligt gezien het grote aantal veroordelingen dat daarop voorkomt, besloten dat het Hof de veelheid van misdrijven waarvoor verdachte eerder is veroordeeld in aanmerking heeft genomen.
32. Het middel slaagt wel voor zover het klaagt over de motivering van het oordeel dat de bewezenverklaarde feiten zijn begaan na de tenuitvoerlegging van de vrijheidsstraffen waartoe verdachte in de vijf jaren voorafgaand aan die feiten is veroordeeld. Het Uittreksel Justitiële Documentatie van 17 februari 2006 bevat geen gegevens over het al dan niet ten uitvoer gelegd zijn van de in de laatste vijf jaren opgelegde straffen. Uit het proces-verbaal van de terechtzittingen van 20 januari en 17 maart 2006 kan worden opgemaakt dat verdachte nog een aantal vrijheidsstraffen moest ondergaan en dat in verband daarmee de voorlopige hechtenis geschorst is van 21 januari tot 17 maart 2006. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting van 17 maart blijkt voorts dat de advocaat-generaal aldaar heeft meegedeeld dat verdachte op die datum niet meer dan vier maanden gevangenisstraf had open staan. Nu noch uit het Uittreksel Justitiële Documentatie, noch uit het verhandelde op de terechtzittingen in hoger beroep kan worden opgemaakt dat verdachte bedoelde straffen alle geheel had ondergaan, is de oplegging van de maatregel in zoverre onvoldoende gemotiveerd.
33. Het derde middel is ten dele gegrond.
34. Het vierde middel klaagt dat het Hof ten onrechte heeft nagelaten een beslissing te nemen wel of geen toepassing te geven aan de in artikel 38n, tweede lid, Sr genoemde mogelijkheid de ondergane voorlopige hechtenis in mindering te brengen op de duur van de voorwaardelijk opgelegde ISD-maatregel.
35. Artikel 38n, tweede lid, Sr luidt als volgt:
"Bij het bepalen van de duur van de maatregel kan de rechter rekening houden met de tijd die door de veroordeelde vóór de tenuitvoerlegging van de uitspraak in verzekering, in voorlopige hechtenis, in een psychiatrisch ziekenhuis of een inrichting voor klinische observatie bestemd ingevolge een bevel tot observatie, is doorgebracht."
36. Het Hof heeft in het arrest onder het kopje 'Oplegging van straf en maatregel' onder meer -voor zover hier van belang- het volgende overwogen:
"Het hof merkt op dat naar haar oordeel bij een eventuele tenuitvoerlegging ingevolge artikel 38r voornoemd de bevoegdheid neergelegd in artikel 38n, tweede lid van het Wetboek van Strafrecht aan de orde komt, zodat het hof daar thans geen toepassing aan geeft."
37. In zijn arrest van 6 maart 2007, NJ 2007, 165, heeft de Hoge Raad overwogen dat art. 38n, tweede lid, Sr aldus moet worden uitgelegd dat de rechter bij het bepalen van de duur van de maatregel kan bepalen dat de voorlopige hechtenis geheel of ten dele in mindering wordt gebracht op de duur van de maatregel, maar dat hij daarvan kan afzien indien een dergelijke aftrek een succesvolle tenuitvoerlegging van de maatregel zou doorkruisen. Niet onbegrijpelijk heeft het Hof geoordeeld dat die afweging bij een eventuele tenuitvoerlegging aan de orde moet komen. Mij lijkt dat het niet in strijd met de wet is bij het voorwaardelijk opleggen van de maatregel rekening te houden met de voorlopige hechtenis, maar het tijdstip waarop eventueel tot tenuitvoerlegging wordt besloten is daarvoor zonder twijfel meer geschikt. In dit verband merk ik op dat uit de Nota naar aanleiding van het Verslag bij het wetsontwerp tot invoering van de SOV blijkt dat volgens de regering de rechter die de tenuitvoerlegging van de voorwaardelijk opgelegde SOV gelast, rekening kan houden met de in een inrichting krachtens bijzondere voorwaarde doorgebrachte tijd (TK 1998-1999, 26023, nr. 5. p. 27). De rechter is dus vrij bij de tenuitvoerlegging de duur van de maatregel te bekorten ten opzichte van de duur van de voorwaardelijk opgelegde maatregel. Dat geeft de rechter de bevoegdheid om als hij daartoe aanleiding ziet de voorlopige hechtenis geheel of ten dele in rekening te brengen als hij de tenuitvoerlegging van een voorwaardelijke ISD-maatregel gelast.
38. De klachten van het middel falen.
39. Het vijfde middel behelst de klacht dat de berechting niet heeft plaatsgevonden binnen de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van Pro het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens. Dit zou in het onderhavige geval moeten leiden tot een kortere duur van de voorwaardelijk opgelegde ISD-maatregel, aldus de steller van het middel.
40. De verdachte heeft op 11 april 2006 naar aanleiding van het arrest van 31 maart 2006 van het Hof beroep in cassatie ingesteld. Uit een op de inventaris van de stukken geplaatst stempel blijkt dat de stukken op 11 januari 2007(1) ter griffie van de Hoge Raad zijn ingekomen. Dat levert een overschrijding van de inzendtermijn op met één maand. Deze overschrijding kan niet meer worden gecompenseerd door een voortvarende behandeling. Het gegronde middel dient echter niet te leiden tot vermindering van de duur van de sanctie, reeds omdat de door het Hof opgelegde maatregel tot plaatsing in een inrichting voor stelselmatige daders zich naar zijn aard niet leent voor een dergelijke vermindering (HR 29 mei 2007, NJ 2007, 328). Indien de Hoge Raad de zaak na vernietiging van het arrest van het Hof de zaak zou terugwijzen, zal het antwoord op de vraag of deze overschrijding kan worden gecompenseerd afhangen van de dan opgelegde straf of maatregel.
41. Ik concludeer dat de Hoge Raad uitspraak zal vernietigen met betrekking tot de onder 3 en 4 bewezenverklaarde feiten en de opgelegde maatregel en de zaak zal terugwijzen naar het gerechtshof te Amsterdam teneinde in zoverre op het bestaande hoger beroep te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 In de cassatieschriftuur is op pag 13 abusievelijk als datum 11 januari 2006 vermeld.