Conclusie
Nr. 09/00413
Mr. Hofstee
Zitting: 23 maart 2010
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, heeft verzoeker bij arrest van 22 januari 2009 wegens verduistering, diefstal en handelen in strijd met artikel 13, eerste lid, en art. 26, eerste lid, Wet wapens en munitie, veroordeeld tot drie maanden en drie weken gevangenisstraf. Voorts heeft het hof een aantal beslissingen genomen met betrekking tot de inbeslaggenomen voorwerpen, een en ander zoals in het arrest is bepaald.
2. Namens verzoeker heeft mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, een schriftuur ingezonden houdende twee middelen van cassatie.
3. Het eerste middel klaagt dat de bewezenverklaring van het onder 2 tenlastegelegde feit, met name het zich wederrechtelijk toe-eigenen, niet uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid, en dat het hof heeft verzuimd te responderen op het door de verdediging gevoerde verweer met betrekking tot feit 2.
4. Blijkens het proces-verbaal terechtzitting d.d. 8 januari 2009 heeft de raadsvrouw van verzoeker het woord tot verdediging gevoerd overeenkomstig haar aan het hof overgelegde en aan het proces-verbaal gehechte pleitnota. Daarin wordt het volgende in het middel bedoelde verweer gevoerd:
"Cliënt heeft het identiteitsdocument van [betrokkene 1] gevonden in Alkmaar. Cliënt kent die vrouw niet en het adres staat niet op de ID-kaart, zodat hij die niet terug kon geven. Het was zijn bedoeling de kaart bij de politie langs te brengen, maar was dat vergeten. De verdediging is van mening dat er onder deze omstandigheden geen sprake is (...) van wederrechtelijke toe[-e]igening.(...) Ik verzoek u derhalve cliënt van dit onderdeel vrij te spreken.
Het kentekenbewijs van [betrokkene 2] heeft cliënt gevonden. Vanwege drukte is cliënt er niet aan toe gekomen dat aan de eigenaar terug te geven.(...) De verdediging is van mening dat ook voor dit onderdeel onvoldoende bewijs is van wederrechtelijke toe-eigening, zodat ook hiervoor vrijspraak dient te volgen."
5. In het bestreden arrest heeft het hof hetgeen onder feit 2 aan verzoeker is tenlastegelegd als volgt bewezen verklaard, namelijk dat:
"hij in de periode van 1 januari 2007 tot en met 23 juli 2007 te Utrecht opzettelijk een identiteitskaart op naam van [betrokkene 1], nummer [001], en een kentekenbewijs op naam van [betrokkene 2], afgegeven voor kenteken [AA-00-BB] toebehorende aan die [betrokkene 1] en die [betrokkene 2], welke goederen verdachte anders dan door misdrijf, te weten als vinder, onder zich had, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend."
6. Blijkens de aanvulling op het arrest heeft het hof de inhoud van de volgende drie bewijsmiddelen voor het bewijs van feit 2 gebezigd:
- het politieproces-verbaal, inhoudende - voor zover hier van belang - het volgende relaas van verbalisant [verbalisant 1] (bewijsmiddel 2):
"Op maandag 23 juli 2007 gingen vier politiemensen naar de woning [a-straat 1] te [plaats].
Tijdens de doorzoeking werden de hierna genoemde voorwerpen aangetroffen.
(...)
Op een lage kast, links van de deur werd een Hongaarse ID kaart o.n.v. [betrokkene 1] aangetroffen.
Op het bureau werd een papier over Turkse overschrijving en een kentekenbewijs o.n.v. [betrokkene 2], voor een Peugeot voorzien van het kenteken [AA-00-BB]. Het betreffende voertuig stond, blijkens controle bij de Rijksdienst voor het Wegverkeer, nog steeds op naam van [betrokkene 2]."
- de bijlage bij het politieproces-verbaal, zijnde - voor zover hier van belang - de volgende kopie van een foto die tijdens het verhoor van verzoeker is getoond (bewijsmiddel 3), inhoudende:
"(...)
Republic of Hungary [001]
Identitycard
[betrokkene 1]"
- het proces-verbaal ter terechtzitting d.d. 19 oktober 2007 (bewijsmiddel 6), inhoudende - voor zover hier van belang - de volgende verklaring van verzoeker:
"(...)
De ID-kaart van de Hongaarse vrouw heb ik gevonden in Alkmaar. Ik had deze pas een paar maanden in huis. Het kentekenbewijs op naam van [betrokkene 2] heb ik gevonden bij een telefooncel aan de Amsterdamsestraatweg in Utrecht. Ik had het kentekenbewijs al een paar maanden in huis."
7. In de bewezenverklaring van het onder 2 tenlastegelegde feit is het begrip 'zich wederrechtelijk toe-eigenen' gebezigd in de betekenis die daaraan in art. 321 Sr Pro toekomt. Van zodanig toe-eigenen is sprake indien een persoon zonder daartoe gerechtigd te zijn als heer en meester beschikt over een goed dat aan een ander toebehoort.(1)
8. Uit de hiervoor weergegeven inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen kan niet zonder meer volgen dat verzoeker zich de identiteitskaart en het kentekenbewijs wederrechtelijk heeft toegeëigend in de hiervoor bedoelde zin. Immers, de bewijsmiddelen houden slechts in dat verzoeker de identiteitskaart en het kentekenbewijs had gevonden en vervolgens een paar maanden in huis had, en dat deze voorwerpen tijdens de doorzoeking van verzoekers woning op een kast respectievelijk op een bureau werden aangetroffen. Noch de geruime tijd waarin verzoeker deze voorwerpen onder zich heeft gehouden(2), noch de genoemde plaatsen waar de voorwerpen werden aangetroffen(3), levert zonder meer het bewijs van wederrechtelijke toe-eigening op.(4) Bovendien blijkt nergens uit dat verzoeker het besluit om zich de voorwerpen naar goeddunken ten nutte te maken in daden had omgezet.(5) De bewezenverklaring is derhalve in zoverre niet naar de eis der wet met redenen omkleed.
9. Daar komt nog bij dat de verdediging het verweer heeft gevoerd dat verzoeker de gevonden identiteitskaart naar de politie wilde brengen en het gevonden kentekenbewijs aan de eigenaar wilde teruggeven, maar dat hij dat was vergeten respectievelijk er niet aan toe was gekomen. Op dit verweer heeft het hof niet gerespondeerd.
10. Nu het hof de juistheid/geloofwaardigheid van het door de verdediging gevoerde - met de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen niet strijdige - verweer in het midden heeft gelaten, is de met de bewezenverklaring onverenigbare mogelijkheid opengebleven dat verzoeker zich de identiteitskaart en het kentekenbewijs niet wederrechtelijk heeft toegeëigend. Van wederrechtelijke toe-eigening van de voorwerpen kan immers geen sprake zijn, indien men geloof hecht aan het gevoerde verweer.(6) Bovendien levert het zuiver negatieve nalaten van moeite te doen om iets (naar de politie te brengen of) aan de eigenaar terug te geven, door zoals in casu het te vergeten dan wel er niet aan toe te komen, ook geen wederrechtelijke toe-eigening op.(7) Hoewel het hof wellicht goede redenen had om het verweer niet juist of ongeloofwaardig te achten, gelet op verzoekers eerdere veroordelingen ter zake van strafbare feiten, had het hof dit niet in het midden mogen laten en was het mitsdien tot een gemotiveerde respons op het verweer gehouden.(8) 's Hofs verzuim levert in zoverre een schending van art. 359, tweede lid, Sv op.
11. Het eerste middel is terecht voorgesteld.
12. Het tweede middel klaagt dat de bewezenverklaring van het onder 3 tenlastegelegde feit, met name het wegnemen met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening, niet uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid, nu niet kan blijken dat het verblijfsdocument tegen de wil van de houder ervan is weggenomen.
13. In het bestreden arrest heeft het hof hetgeen onder feit 3 aan verzoeker was tenlastegelegd als volgt bewezen verklaard, namelijk dat:
"hij in de periode van 1 januari 2007 tot en met 23 juli 2007 te Utrecht met het oogmerk van wederrechtelijke toe[-e]igening heeft weggenomen een verblijfsdocument op naam van [betrokkene 3], nummer [002] toebehorende aan [betrokkene 3]."
14. Blijkens de aanvulling op het arrest heeft het hof de inhoud van de volgende drie bewijsmiddelen voor het bewijs van feit 3 gebezigd:
- het politieproces-verbaal, inhoudende - voor zover hier van belang - het volgende relaas van verbalisant [verbalisant 1] (bewijsmiddel 2):
"Op maandag 23 juli 2007 gingen vier politiemensen naar de woning [a-straat 1] te [plaats].
Tijdens de doorzoeking werden de hierna genoemde voorwerpen aangetroffen.
Op de koffietafel in de woonkamer werd een verblijfsdocument o.n.v. [betrokkene 3] nr. [002] aangetroffen.
(...)"
- de bijlage bij het politieproces-verbaal, zijnde - voor zover hier van belang - de volgende kopie van een foto die tijdens het verhoor van verzoeker is getoond (bewijsmiddel 3), inhoudende:
"Verblijfsdocument [002]
[betrokkene 3]
(...)"
- het politieproces-verbaal, inhoudende de volgende op 12 augustus 2007 afgelegde verklaring van verzoeker (bewijsmiddel 5):
"Een verblijfsvergunning op naam van [betrokkene 3]. Ik had hem een vriendendienst verleend. Ik heb toen zijn verblijfsvergunning gepakt. Dat is ongeveer twee weken geleden."
15. Anders dan het middel stelt, behoeft niet te blijken dat het verblijfsdocument tegen de wil van de houder ervan is weggenomen. Vereist is alleen dat het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening - 'het zonder daartoe gerechtigd te zijn als heer en meester over eens anders goed beschikken'(9) - op het moment van de wegneming van het verblijfsdocument bij verzoeker aanwezig was. Voor het bestaan van dat oogmerk is derhalve nodig dat verzoeker meende dat het verblijfsdocument eens anders eigendom betrof en zijn bedoeling om dit zich door wegneming toe te eigenen. Van het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening zou alleen geen sprake kunnen zijn, indien verzoekers mening dat de houder van het verblijfsdocument met de wegneming had ingestemd, gerechtvaardigd zou zijn.(10)
16. Uit de hiervoor weergegeven inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen kan volgen dat verzoeker het verblijfsdocument met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen in de hiervoor bedoelde zin. De bewijsmiddelen houden immers in dat verzoeker wist dat het verblijfsdocument van [betrokkene 3] was, dat hij dit had gepakt en ongeveer twee weken in huis had, en dat dit tijdens de doorzoeking van verzoekers woning op een koffietafel werd aangetroffen. In verzoekers (impliciete) redengeving, te weten dat hij [betrokkene 3]'s verblijfsdocument had gepakt omdat hij [betrokkene 3] een vriendendienst had verleend, kan onmogelijk een gerechtvaardigde mening besloten liggen dat [betrokkene 3] met de wegneming had ingestemd. Voor zover het middel uit deze redengeving afleidt dat het verblijfsdocument niet tegen de wil van de houder ervan is weggenomen, treft het dus geen doel.
17. Nu de bewezenverklaring naar de eis der wet met redenen is omkleed, faalt het tweede middel. Dit middel kan worden afgedaan met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering.
18. Ambtshalve gronden waarop Uw Raad de aangevallen beslissing zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.
19. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, doch uitsluitend voor wat betreft de bewezenverklaring van het onder 2 tenlastegelegde feit, tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof te Amsterdam teneinde haar in zoverre opnieuw te berechten en af te doen, en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Vgl. HR 24 oktober 1989, LJN ZC8253, NJ 1990, 256 en een nieuwere uitspraak: HR 29 september 2009, LJN BJ2723, NJ 2009, 1174.
2 HR 27 juni 2000, LJN AA6303, NJ 2000, 616 en HR 23 januari 2007, LJN AZ3888, NJ 2007, 84.
3 HR 31 januari 2006, LJN AU6747, NJ 2006, 127 en HR 9 mei 2006, LJN AV4091.
4 Niet houden de bewijsmiddelen in noch is daaraan een bewijsoverweging gewijd, dat tevens op de koffietafel in verzoekers woning een verblijfsvergunning op naam van [betrokkene 3] was aangetroffen (zie daarover nader het bewezenverklaarde feit 2 en de desbetreffende bewijsmiddelen onder de punten 13 en 14). Indien deze vondst als begeleidende omstandigheid zou zijn betrokken bij de identiteitskaart en het kentekenbewijs, was de stelling dat verzoeker over deze kaart en dat bewijs als heer en meester had beschikt mijns inziens verdedigbaar geweest (zie ook de conclusie van mijn ambtgenoot Machielse vóór HR 29 september 2009, LJN BJ 2723, NJ 2009, 1174).
5 NLR, aant. 1.1 bij art. 321 Sr Pro. Zie ook de in de vorige noot genoemde conclusie van mijn ambtgenoot Machielse. In HR 29 september 2009, LJN BJ2723, NJ 2009, 1174 had het hof uit de omstandigheid dat verdachte de door hem gevonden identiteitskaart al vijf of zes dagen in zijn bezit had, afgeleid dat verdachte deze niet naar de politie had willen brengen (zoals hij had aangevoerd), maar zich deze wederrechtelijk had toegeëigend. Zowel de A-G als de Hoge Raad oordeelde dat uit de inhoud van de bewijsmiddelen niet zonder meer kon volgen dat verdachte zich de identiteitskaart wederrechtelijk had toegeëigend.
6 Vgl. de conclusie van de P-G Fokkens vóór HR 15 april 2008, LJN BC5952, NJ 2008, 289. In deze zaak was door de verdediging verweer gevoerd dat verdachte de door hem gevonden bankpassen wilde doen toekomen aan de rechthebbenden en dat om die reden geen sprake was van wederrechtelijke toe-eigening. Op dit verweer, dat niet werd weerlegd door de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen, had het hof niet gerespondeerd. Zowel de P-G als de Hoge Raad oordeelde dat 's hofs verzuim een schending van art. 359, tweede lid, Sv opleverde.
7 NLR, aant. 1.2 bij art. 321 Sr Pro, waarin ook wordt verwezen naar een oudere uitspraak: HR 9 juni 1941, NJ 1941, 742.
8 De P-G Fokkens merkt in zijn in noot 6 aangehaalde conclusie op dat hij zich kon voorstellen dat het hof, gelet op verdachtes recidive op het terrein van vermogensdelicten, het verhaal van de verdachte niet geloofwaardig vond, maar dat de ratio van art. 359, tweede, lid Sv nu juist is dat dit niet in het midden blijft.
9 HR 24 oktober 1989, LJN ZC8253, NJ 1990, 256.
10 NLR, aant. 6 bij art. 310 Sr Pro.