Conclusie
Nr. 00611/07
Mr Machielse
Zitting 13 mei 2008
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft verdachte op 25 juli 2006 voor "medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, onder A, van de Opiumwet gegeven verbod" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie jaren waarvan één jaar voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren. Voorts heeft het hof de opheffing van de schorsing van het bevel tot voorlopige hechtenis bevolen.
2. Namens verdachte heeft Mr. B.A.F. van Drimmelen, advocaat te Haarlem, cassatie ingesteld. Mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden houdende één middel van cassatie.
3.1. Het middel klaagt dat de bewezenverklaring - en dan met name 'een hoeveelheid MDMA, MDEA of MDA' - niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid.
3.2. Het hof heeft ten laste van verdachte bewezenverklaard dat:
"hij in de periode 3 juni 2003 tot en met 5 juni 2003 in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk buiten het grondgebied van Nederland heeft gebracht een hoeveelheid van een middel (MDMA of MDEA of MDA) als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I."
3.3. De door het hof gebezigde bewijsmiddelen houden, samengevat en voor zover thans van belang, het volgende in:
- op 20, 21, 24, 25, 31 mei en 4 juni belt [betrokkene 1] met verdachte; op 6 juni 2003 belt [betrokkene 1] met [betrokkene 3]; op 24 mei 2003, 3, 4 en 5 juni 2003 belt [betrokkene 1] met [betrokkene 2] (bewijsmiddelen 4. en 5.)
- [betrokkene 3] en [betrokkene 4] zitten in de xtc-handel, waarbij [betrokkene 3] als tussenpersoon fungeert. [Betrokkene 3] heeft contact met [betrokkene 1]. In augustus en september 2003 zijn er gesprekken getapt waarin gesproken wordt over de handel in kleding in verschillende kleuren; uit de gesprekken zou blijken dat men niet tevreden was over de roodkleurige ecstacypillen en men die verder ook niet meer wil hebben (bewijsmiddel 21); - op 20 mei 2003 wordt geobserveerd dat [betrokkene 3] en [betrokkene 4] een ontmoeting hebben en dat [betrokkene 1] zich bij hen aansluit; door verbalisant wordt opgevangen dat het gesprek gaat over kleuren, getallen en drugs (bewijsmiddel 32);
- verdachte kent [betrokkene 1] al langere tijd; [betrokkene 2] heeft hem, verdachte, misschien bij het voetbal gezien (bewijsmiddelen 1. en 2.);
- voor het perceel [a-straat 1] te [plaats], bewoond door [betrokkene 1], staat op 21 mei 2003 de auto van verdachte (bewijsmiddelen 18. en 19);
- op 3 juni 2003 belt [betrokkene 1] met [betrokkene 2]; [betrokkene 1] zegt dat 'zijn vriend met het lange haar' er aankomt (bewijsmiddel 12); verdachte heeft lang haar (bewijsmiddelen 1. en 18.);
- op 4 juni 2003 belt [betrokkene 1] met verdachte die zegt dat hij bij de grens is (bewijsmiddel 13.);
- op 4 juni 2003 belt [betrokkene 1] met [betrokkene 2] die zegt 'hem' gezien te hebben maar denkt dat er een probleem met de rode is, dat ze bijna open zijn; hij spreekt over een aantal van 48 (bewijsmiddel 15.);
- op 5 juni 2003 belt [betrokkene 2] met [betrokkene 1] en zegt dat bijna alles goed is; sommige zijn softed; andere fooled en die moet hij weggooien (bewijsmiddel 16.);
- verdachte bevindt zich op 4 juni 2003 in Oostenrijk en op 5 juni 2003 bij Zevenaar, nabij de grensovergang Bergh (bewijsmiddelen 1. en 20.);
- op 17 febr. 2004 wordt in het pand te [b-straat 1] te [plaats] van [betrokkene 1] een grote hoeveelheid verpakkingsmateriaal gevonden, te weten 42 zakken met restsporen van MDA, MDE en MDMA. Op meerdere zakken waren afdrukken zichtbaar in de vorm van ronde tabletten. De restsporen zijn getest op MDA, MDE (lees: MDEA; AM) en MDMA met als resultaat een positieve reactie. Verder werd aangetroffen vermoedelijk een xtc-tablet, kleur gebroken wit en een gebroken xtc-tablet, kleur rose/rood, een vacuumsealapparaat, een pers, poeders en (brokjes) tabletten (bewijsmiddelen 22. en 23.);
- de monsters van de poeders en tabletten alsmede het vacuumsealapparaat, aangetroffen in het pand [b-straat] te [plaats], bevatten volgens het NFI MDMA (bewijsmiddelen 24. en 25.)
- op 17 februari 2004 wordt bij een huiszoeking in het pand [a-straat 1] van [betrokkene 1] aangetroffen twee maal 3 (=6) zakken met in totaal 30.000 crèmekleurige tabletten met het logo van een bloem (bewijsmiddel 26.); de tabletten bevatten volgens het NFI MDMA (bewijsmiddel 28.) en de lasnaden van de aangetroffen zakken zijn vervaardigd met het (reeds genoemde) vacuumsealapparaat (bewijsmiddel 29.);
- naar eigen verklaring verpakt [betrokkene 1] xtc-pillen die hij door een ander krijgt aangeleverd en gebruikt hij hiervoor een vacuümsealapparaat (bewijsmiddel 30); op de vraag hoe het komt dat op 42 zakken (uit het pand [b-straat]) restsporen MDA, MDEA en MDMA zijn aangetroffen antwoordt hij dat de vacuümmeerder niet goed werkte. De 30.000 pillen die zijn aangetroffen in het pand [a-straat] zijn volgens [betrokkene 1] de enige pillen die hij in de loods vacuüm heeft getrokken; hij denkt dat hij de vacuümmeerder ongeveer een half jaar heeft (bewijsmiddel 31.).
3.4. 's Hofs arrest bevat voorts de volgende bewijsoverweging:
Bewijsoverweging
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat er XTC-pillen (MDMA of MDEA of MDA) zijn uitgevoerd waarbij verdachte betrokken was. Verdachte heeft, blijkens de inhoud van de tussen hen gevoerde telefoongesprekken, hierbij nauw samengewerkt met medeverdachte [betrokkene 1]. Uit de gevoerde telefoongesprekken tussen [betrokkene 1] en ene [betrokkene 2] volgt dat op 4 juni 2003 [betrokkene 2] een probleem signaleert "nu er veel van de rode zijn". "Deze zijn bijna open en de lucht zie je binnen". Het moeten er 48 zijn en [betrokkene 2] gaat dat controleren. De volgende dag vertelt [betrokkene 2] aan [betrokkene 1] dat sommige, de rode, heel zacht (softed) waren en twee daarvan helemaal "fooled" weggegooid moesten worden. Voorts wordt gesproken over de groene en de bruine en over de snelle: "the fast one". Geconfronteerd met deze tapgesprekken en de door politie getrokken conclusie dat hier in versluierde taal over XTC-pillen wordt gesproken, heeft [betrokkene 1] hiervoor geen redelijke verklaring gegeven.
Op 6 juni 2003 is er contact tussen [betrokkene 1] en ene [betrokkene 3]. Deze [betrokkene 3] en ook ene [betrokkene 4] was indertijd subject van onderzoek in het zogenaamd Kruisbek-onderzoek. [Betrokkene 1] had op 20 mei 2003, dus voorafgaand aan het onderhavige bewezenverklaarde transport, een ontmoeting gehad met deze [betrokkene 3] en [betrokkene 4] waarbij werd gesproken, zo is door observanten gehoord, over diverse kleuren en drugs. Uit diverse in augustus en september 2003 gevoerde telefoongesprekken, getapt in dit Kruisbek-onderzoek (verslagen zijn ook in dit Lijster-dossier gevoegd), volgt dat de kwaliteit van de door [betrokkene 3] geleverde "rode" beneden de maat was (processen-verbaal (voor zover) opgenomen in de aanvulling strafvonnis als bewijsmiddelen 20 en 32).
Voorts is relevant dat in de woning van [betrokkene 1] op 17 februari 2004 een hoeveelheid van 30.000 XTC-pillen (MDMA) is aangetroffen, alsmede in zijn loods voorwerpen die erop duiden dat hij zich bezig heeft gehouden met de bewerking (verpakking) van XTC-pillen, hetgeen hij zelf ook heeft bevestigd. Tevens is in de loods een roze/roodkleurige pil aangetroffen die half was vergaan. Ook deze pil bevatte MDMA.
Gelet op al deze feiten en omstandigheden, in onderling verband en samenhang beschouwd, houdt het hof het erop dat bij het onderhavige transport XTC-pillen zijn uitgevoerd. Het is voorts een feit van algemene bekendheid dat, waar het naar de uiterlijke verschijningsvorm om XTC pillen gaat, het doorgaans om MDMA en soms om MDEA of MDA gaat.
Tenslotte overweegt het hof dat blijkens de inhoud van het overzichtsproces-verbaal van zaaksdossier 11 (pag. 2364 t/m 2402 van het dossier) sprake is geweest van uitvoer uit Nederland. Uit de inhoud van genoemd proces-verbaal blijkt dat in de tenlastegelegde periode met de mobiele telefoon van verdachte in de nabije omgeving van verschillende telefoonpalenbasisstations in het buitenland is gebeld met onder anderen [betrokkene 1]. Dit gelezen in samenhang met de inhoud van - onder meer - deze telefoongesprekken, concludeert het hof dat verdachte de XTC-pillen vanuit Nederland naar het buitenland heeft vervoerd.
3.5. De toelichting op het middel bevat de klacht dat het bewijs dat de uitgevoerde hoeveelheid van een restpartij pillen bevattend MDMA etc. was, ontoereikend is gemotiveerd. Immers, de in de woning van [betrokkene 1] aangetroffen XTC-pillen en de in zijn loods aangetroffen halfvergane MDMA-pil zijn daar op 17 februari 2004 inbeslaggenomen, terwijl de bewezenverklaarde periode 3 tot en met 5 juni 2003 betreft en uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat [betrokkene 1] ook in juni 2003 MDMA in zijn woning en loods aanwezig heeft gehad. Met name kan dit laatste niet volgen uit de als bewijsmiddel 31. gebezigde verklaring van [betrokkene 1] nu deze inhoudt dat de 30.000 pillen die bij hem thuis zijn aangetroffen de enige pillen zijn die hij in zijn loods vacuüm heeft getrokken en hij de vacuümmeerder ongeveer een half jaar heeft. Ongeveer een half jaar zou immers gerekend vanaf 17 februari 2004 niet terugvoeren tot 3 tot 5 juni 2003.
3.6. Voor de volledigheid geef ik eerst de belangrijkste jurisprudentie van de Hoge Raad in deze weer. HR 5 juni 2007, NJ 2007, 340 houdt voor zover van belang het volgende in:
"3.5. De bewezenverklaring is naar behoren met redenen omkleed voor zover deze inhoudt dat het bij de bewezenverklaarde gedragingen ging om materiaal bevattende MDMA (XTC), in aanmerking genomen dat het Hof heeft vastgesteld:
a) dat de verdachte jarenlang ervaring heeft met het gebruik van verdovende middelen en hij sinds zes à zeven jaar XTC-pillen gebruikt;
b) dat de verdachte de XTC inkocht in partijen van 500 stuks;
c) dat de verdachte sinds drie à vier jaar, alvorens hij een partij pillen kocht, met een monster naar een opvanghuis voor drugsverslaafden ging om dat monster te laten testen; dat de ingeleverde pillen naar een laboratorium werden gestuurd en dat hij na een week hoorde welke stoffen daarin zaten;
d) dat de verdachte ermee bekend is dat de werkzame stof in XTC MDMA is en dat hij heeft verklaard te weten waar hij op moet letten. Gezien vorenstaande omstandigheden heeft het Hof kennelijk - en niet onbegrijpelijk - geoordeeld dat de mogelijkheid dat de bewezenverklaarde gedragingen XTC-pillen betroffen die niet als werkzame stof MDMA bevatten, verwaarloosbaar klein is."
De conclusie van mijn ambtgenoot Vellinga die aan bovengenoemd arrest voorafging houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:
"13. Vooropgesteld moet worden dat het een feit van algemene bekendheid is dat de in het spraakgebruik als XTC aangeduide drug zijn effect, behalve aan MDMA, MDA of MDEA, ook aan andere, al dan niet op de bij de Opiumwet behorende Lijst I vermelde stoffen, kan ontlenen.(1) Dat betekent dat in het ideale geval het bewijs dat één van de hierboven genoemde stoffen in de XTC-pillen aanwezig was, wordt geleverd door de uitslag van een laboratoriumonderzoek van (een deel van) de XTC-pillen. Niet altijd zijn de pillen die eerder zijn verhandeld nog beschikbaar voor nadere laboratoriumonderzoeken. In dat geval kan, als voldoende vaststaat dat het om pillen uit dezelfde partij gaat, bijvoorbeeld omdat de pillen hetzelfde logo hebben, het bewijs van de aanwezigheid van één van de genoemde stoffen volgen uit een laboratoriumtest van nog voorhanden pillen en de ervaring van gebruikers van die pillen.(2) Ook kan het bewijs worden gestoeld op andere feiten en omstandigheden. Zo achtte de Hoge Raad het oordeel van het Hof de XTC-tabletten één of meer stoffen van lijst I van de Opiumwet bevatten voldoende gemotiveerd, gelet op a. het feit dat de XTC-tabletten een restpartij betroffen van een hoeveelheid XTC-tabletten voor de handel waarin de verdachte eerder was veroordeeld, b. de wijze van vervoer en uitvoer door de verdachten van een (handels)hoeveelheid XTC-tabletten en c. hetgeen de verdachte had verklaard over (i) de uitwerking die het innemen van de desbetreffende tabletten op hem had, met welke uitwerking hij door eerder XTC-gebruik bekend was, en (ii) de prijs van de XTC-tabletten in verhouding tot de kwaliteit daarvan.(3)
14. De Hoge Raad heeft het bewijs van de aanwezigheid van één van bovengenoemde stoffen in XTC-pillen onvoldoende geacht in het geval dat het bewijs niet meer omvatte dan een relaas van de verbalisant dat de pillen door hem waren onderzocht met behulp van een Narcotest, waarbij een sterk positieve reactie werd geconstateerd waaruit kon "worden afgeleid dat de onderzochte substantie XTC is, als vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I".(4) Ook de overweging dat "van algemene bekendheid is dat deze pillen [XTC-pillen; WHV] als werkzame stof de chemische substanties MDA, MDMA of MDEA bevatten" kon niet de toets van de Hoge Raad doorstaan.(5)
3.7. In de onderhavige zaak is het hof tot de bewezenverklaring gekomen op grond van kort gezegd de redenering dat het hier uitvoer van xtc-pillen moet hebben betroffen en dat het een feit van algemene bekendheid is dat, waar het naar de uiterlijke verschijningsvorm om xtc-pillen gaat, het doorgaans om MDMA en soms om MDEA of MDA gaat. Het hof heeft in zijn bewijsoverweging op zich duidelijk aangegeven welke feiten en omstandigheden het hof aanleiding hebben gegeven tot het oordeel te komen dat het hier om xtc-pillen zou moeten gaan. De pillen die zouden zijn vervoerd door verdachte zijn evenwel niet getraceerd en daarmee niet beschikbaar voor nader laboratoriumonderzoek. Uit de overwegingen van het hof lijkt af te leiden dat het heeft geoordeeld dat nu er bij [betrokkene 1] pillen (waaronder een halfvergane roze/rode pil) en verpakkingsmaterialen zijn aangetroffen waarvan het merendeel MDMA bevatte, de door verdachte uitgevoerde partij, waaronder rode pillen, met de bij [betrokkene 1] aangetroffen pillen danwel voorwerpen in verband kan worden gebracht. De uitgevoerde pillen betroffen echter voor zover uit de bewijsmiddelen blijkt bruine, groene, 'snelle' en rode, terwijl de 30.000 pillen die bij [betrokkene 1] zijn aangetroffen crèmekleurig met het logo van een bloem waren en een half vergane roze/roodkleurige pil. Niet gezegd kan worden aldus dat uit die omstandigheden evident blijkt dat dit dezelfde lading/partij pillen moet hebben betroffen.(6)
3.8. Hoewel voorts onder het bewijs is opgenomen de verklaring van [betrokkene 1] dat de bij hem op 17 november 2004, derhalve ruim 8 maanden na het bewezenverklaarde transport, aangetroffen pillen xtc-pillen zijn en uit zijn verklaring blijkt dat hij zich bezig heeft gehouden met de verpakking van dergelijke pillen, ontbreekt onder het bewijs een verklaring van bijvoorbeeld verdachte of een andere gebruiker omtrent de uitwerking van de betreffende - uitgevoerde - pillen. In die zin wijkt deze zaak af van de de hiervoor genoemde zaak HR 26 oktober 2004, NJ 2004, 676, waarin verdachte verklaarde over de uitwerking van een door haar zelf ingenomen pil die bovendien behoorde tot de uitgevoerde partij en HR 16 mei 2006, NJ 2006, 304, waarin het eveneens ging om een verdachte die had verklaard welke uitwerking de pillen op hem hadden gehad en HR 5 juni 2007, NJ 2007, 340, in welke zaak verdachte monsters van de door hem ingekochte partij sinds een paar jaar via drugsverslaafden liet testen bij een laboratorium en hij heeft verklaard te weten dat de werkzame stof in xtc MDMA is en waar hij op moet letten.
3.9. Voorts wijs ik wederom op de hiervoor onder 3.6. aangehaalde arresten HR 25 november 2003, LJN AM2764 en HR 30 november 2004, LJN AR3723, inhoudende dat van algemene bekendheid is dat de in het spraakgebruik als XTC aangeduide drug haar effect, behalve aan MDMA, MDA of MDEA, ook aan andere, al dan niet op de bij de Opiumwet behorende lijst I vermelde stoffen, kan ontlenen. 's Hofs overweging in de onderhavige zaak dat nu er xtc-pillen moeten zijn uitgevoerd en het een feit van algemene bekendheid is dat het dan doorgaans om MDMA en soms om MDEA of MDA gaat, is zogezegd wat kort door de bocht terwijl, zoals reeds opgemerkt, de bewijsoverweging van het hof danwel de door het hof gebezigde bewijsmiddelen mijns insziens ook voor het overige te weinig concrete aanknopingspunten bevatten voor het oordeel dat de mogelijkheid dat in de uitgevoerde partij pillen geen MDMA of MDEA of MDA zat, verwaarloosbaar klein is.(7) De bewezenverklaring is derhalve niet voldoende met redenen omkleed.
4. Het middel slaagt. Een andere grond waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
5. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Amsterdam, teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden beoordeeld en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 HR 25 november 2003, LJN AM2764, NS 2004, 21; HR 30 november 2004, LJN AR3723. Zie ook HR 6 mei 2003, NJ 2003, 458 met een iets andere formulering: "Daarbij moet in aanmerking worden genomen dat XTC als zodanig niet is vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I, terwijl, naar van algemene bekendheid is, de in het spraakgebruik als XTC aangeduide drug haar effect, behalve aan MDMA, ook aan andere op genoemde lijst vermelde stoffen (curs.; WHV) kan ontlenen."
2 Zie HR 26 oktober 2004, 676; HR 15 november 2005, LJN AU3482.
3 HR 16 mei 2006, NJ 2006, 304.
4 HR 6 mei 2003, NJ 2003, 458.
5 HR 25 november 2003, LJN AM2764, NS 2004, 21.
6 Vergelijk HR 26 oktober 2004, NJ 2004, 676: naar verklaring van verdachten waren de uitgevoerde pillen wit met een opdruk van het vrijheidsbeeld. Dergelijke pillen (met exact hetzelfde uiterlijk) waren rond de periode waarin het transport naar de Verenigde Staten plaatsvond door het NFI getest en hadden volgens het NFI als werkzame stof MDMA, terwijl de verdachten voorts hadden verklaard over door hen ingenomen pillen die tot de uitgevoerde partij behoorden. Vgl. HR 15 november 2005, LJN AU3482 waarin het ging om in 2002 verkochte pillen met de opdrukken met de logo's YinYang, OK en GSM en het NFI concludeerde dat in het bestand met betrekking tot gegevens van 2002 voorkomende pillen met dezelfde opdrukken voor het grootste deel MDMA bevatten en ook daar onder het bewijs ws opgenomen een verklaring van de koper over de uitwerking op hem van de van verdachte gekochte pillen; HR 16 mei 2006, NJ 2006, 304, waarin verdachte de partij XTC-pillen over had na zijn eerdere veroordeling (inzake overtreding van artikel 2 van Pro de Opiumwet).
7 Vgl. HR 5 juni 2007, LJN AZ8803.