Conclusie
08/00340
Mr. F.F. Langemeijer
Parket, 26 september 2008
Conclusie inzake:
[De moeder]
tegen
[De vader]
In deze zaak heeft de vader het gezamenlijk gezag over het minderjarige kind van partijen verzocht. Tegen de toewijzing van dat verzoek komt het cassatiemiddel op.
1. De feiten en het procesverloop
1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten(1):
1.1.1. Verzoekster tot cassatie (hierna: de moeder) en gerekestreerde in cassatie (hierna: de vader) hebben vanaf 1992 een affectieve relatie gehad. Zij hebben van 1996 tot december 2005 samengewoond.
1.1.2. Uit deze relatie is in september 2000 een dochter geboren(2). De vader heeft de dochter erkend.
1.1.3. De moeder is van rechtswege belast met het gezag over de dochter(3).
1.2. Bij inleidend verzoekschrift d.d. 13 februari 2006 heeft de vader aan de rechtbank te Zutphen (sector kanton) verzocht hem en de moeder met het gezamenlijk gezag over de dochter te belasten. Bij afzonderlijk verzoekschrift heeft de vader verzocht om vaststelling van een omgangsregeling.
1.3. De moeder heeft verweer gevoerd. Zij bestreed de stelling van de vader dat er, tot voor enige tijd, regelmatig overleg was tussen de ouders over de verzorging en opvoeding van de dochter. Zij achtte het niet in het belang van de dochter dat de vader mede met het gezag over de dochter wordt belast: enerzijds vanwege zijn zeer beperkte betrokkenheid bij de verzorging en opvoeding van de dochter, anderzijds vanwege zijn bijzondere affiniteit met pornomateriaal, in het bijzonder kinderporno. Met name achtte de moeder het niet in het belang van de dochter dat zij in de toekomst samen met de vader beslissingen ten aanzien van de opvoeding zou moeten nemen(4).
1.4. Bij beschikking van 30 maart 2006 heeft de kantonrechter met instemming van beide ouders aan de Raad voor de Kinderbescherming te Zutphen verzocht een onderzoek in te stellen en rapport uit te brengen. De Raad heeft rapport uitgebracht en geadviseerd het gezagsverzoek van de vader niet in te willigen, omdat bij gebreke van constructief overleg tussen de ouders niet te verwachten is dat het gezag gezamenlijk wordt uitgeoefend; dit zal ertoe leiden dat nog meer ruzies en spanningen zullen ontstaan en nog meer loyaliteitsproblemen voor de dochter. Wel adviseerde de Raad een regeling vast te stellen voor begeleide omgang tussen vader en dochter. De vader heeft commentaar op het Raadsadvies geleverd en daarbij schriftelijke verklaringen overgelegd van door hem aangezochte deskundigen.
1.5. Bij beschikking van 5 maart 2007 heeft de kantonrechter het verzoek van de vader tot toekenning van gezamenlijk gezag afgewezen en daarbij overwogen:
"(...) dat de ouders van [naam van de dochter] volstrekt onmachtig zijn waar het betreft het komen tot enige vorm van constructief overleg op het punt van de opvoeding van hun dochter, dit ondanks het feit dat beide ouders - ieder voor zich - het beste voor hun dochter willen. Gezamenlijk gezag zou hier slechts kunnen leiden tot nog meer conflicten en spanningen, met als onvermijdelijk gevolg dat er voor [de dochter] alleen maar meer loyaliteitsproblemen ontstaan. Omdat zulks het belang van [de dochter] alleen maar zou schaden wordt met de Raad de opvatting gedeeld dat het instellen van gezamenlijk gezag op dit moment niet geïndiceerd is."
Gelijktijdig heeft de kantonrechter een proefomgangsregeling vastgesteld en aan de Raad voor de Kinderbescherming verzocht deze te begeleiden en hierover te rapporteren.
1.6. De vader heeft met betrekking tot de gezagsbeslissing hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem.
1.7. Bij beschikking van 23 oktober 2007 heeft het hof de beschikking van de kantonrechter, voor zover aan zijn oordeel onderworpen, vernietigd en opnieuw rechtdoende het verzoek toegewezen en de ouders gezamenlijk belast met het gezag over de dochter. Het hof overwoog:
"4.3. Het verzoek wordt ingevolge artikel 1:253c lid 2 BW slechts ingewilligd indien de rechter dit in het belang van het kind wenselijk oordeelt.
4.4. Het hof overweegt als volgt. In het algemeen is het wenselijk dat ouders die gezamenlijk gezag over hun kind hebben goed met elkaar kunnen communiceren over die gezamenlijk[e] gezagsuitoefening maar het ontbreken van een goede communicatie hoeft niet altijd te leiden tot afwijzing van een verzoek om gezamenlijk gezag. In ieder geval zullen de ouders in staat moeten zijn beslissingen van enig belang over het kind in gezamenlijk overleg te nemen, althans ten minste in staat zijn vooraf afspraken te maken over situaties die zich rond het kind kunnen voordoen, zodanig dat het kind niet klem of verloren raakt tussen de ouders.(...)"
Vervolgens ging het hof in op de concrete omstandigheden. Het hof besloot met het oordeel dat de ouders, zo zij niet in staat zouden zijn beslissingen van enig belang over de dochter in gezamenlijk overleg te nemen, in ieder geval wel in staat zijn gebleken vooraf afspraken te maken over situaties die zich rond de dochter kunnen voordoen, zodanig dat het kind niet klem of verloren raakt tussen de ouders. Als de vader gezamenlijk met de moeder het gezag heeft, bevordert dit de duidelijkheid jegens derden, zoals de school en een behandelaar van de dochter. Daarom achtte het hof het in het belang van de dochter wenselijk dat de ouders gezamenlijk met het gezag worden belast.
1.8. Namens de moeder is - tijdig(5) - beroep in cassatie ingesteld. In cassatie is geen verweer gevoerd. Het cassatieverzoekschrift bevat een voorbehoud tot aanvulling van de middelen nadat het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep zal zijn ontvangen. Na toezending van een afschrift van het proces-verbaal aan de moeder heeft de advocaat van de moeder een aanvullend cassatieverzoek ingediend.
2. Inleidende beschouwingen
2.1. Art. 1:253c, eerste lid, BW bepaalt dat de tot het gezag bevoegde vader van het kind die nimmer het gezag gezamenlijk met de moeder heeft uitgeoefend, aan de rechter kan verzoeken hem met het gezag over het kind te belasten. Deze wettelijke bepaling moet aldus worden uitgelegd dat in gevallen waarin de ouders niet met elkaar gehuwd zijn geweest en nimmer het gezamenlijk gezag over hun kind hebben uitgeoefend, de vader niet alleen toekenning van eenhoofdig gezag kan verzoeken, maar ook toekenning van gezamenlijk gezag over het kind(6). Hiervan is in deze zaak ook het hof uitgegaan (zie rov. 4.2).
2.2. Met de beslissing dat de vader ontvankelijk is in zijn verzoek, is nog niet de maatstaf gegeven aan de hand waarvan het verzoek inhoudelijk wordt beoordeeld. Volgens het tweede lid van art. 1:253c BW wordt, wanneer de moeder alleen het gezag over het kind uitoefent, het verzoek van de vader slechts ingewilligd indien de rechter dit in het belang van het kind wenselijk oordeelt. In HR 30 oktober 1998, NJ 1999, 115, rov. 3.4, was - in reactie op een verzoek van een vader om het gezag van de moeder te wijzigen in eenhoofdig gezag van de vader - reeds uitgemaakt dat de rechter, in het licht van hetgeen in het belang van het kind wenselijk is, de mogelijkheden die ieder der ouders aan het kind biedt of kan bieden dient af te wegen en aan de hand daarvan dient te beoordelen aan wie van de ouders het ouderlijk gezag het best kan worden opgedragen. Bij de beoordeling daarvan zal tevens rekening moeten worden gehouden met nadelen die voor het kind verbonden kunnen zijn aan het enkele feit van een verandering van het ouderlijk gezag en een daarmee verband houdende wijziging van de verzorgingssituatie. In HR 28 oktober 2005, NJ 2006, 134, is deze beslissing herhaald.
2.3. In de rechtspraak over ouderlijk gezag na echtscheiding wordt een andere maatstaf gebruikt. Het uitgangspunt van de huidige wet is dat het in het belang van het kind is, dat na echtscheiding het gezag gezamenlijk door de ouders uitgeoefend blijft worden en dat slechts in uitzonderingsgevallen kan worden aangenomen dat het belang van het kind vereist dat één van de ouders met het gezag wordt belast (zie art. 1:251 lid 2 BW Pro). In HR 10 september 1999, NJ 2000, 20 m.nt. SFMW, werd in een dergelijk geval - kort samengevat - beslist dat het ontbreken van goede communicatie tussen de ouders, in het bijzonder in de periode waarin de echtscheiding en de daarmee verband houdende kwesties nog niet zijn afgewikkeld, niet zonder meer meebrengt dat het ouderlijk gezag in het belang van het kind aan slechts één der ouders moet worden toegekend. In het toen berechte geval mocht de rechter het gezag aan één ouder toekennen, aangezien de communicatieproblemen tussen die ouders zo ernstig waren dat een onaanvaardbaar risico bestond dat de kinderen klem of verloren zouden raken tussen de ouders indien dezen het gezag gezamenlijk zouden blijven uitoefenen. Deze maatstaf wordt in de vakliteratuur sedertdien ook wel aangeduid als het `klemcriterium'(7).
2.4. Wanneer ouders uit elkaar gaan die, gehuwd of ongehuwd, het gezamenlijk gezag over hun kind(eren) hebben gehad, dient als uitgangspunt dat zij nadien het gezag gezamenlijk blijven voortzetten. In het licht van dit uitgangspunt is begrijpelijk dat de rechter terughoudend is (in de vorm van het `klemcriterium') wanneer één der ouders met uitsluiting van de co-ouder met het gezag wil worden bekleed.
2.5. In een situatie zoals in dit geding aan de orde geldt bovengenoemd uitgangspunt niet: de ouders hebben nooit gezamenlijk gezag over het kind gehad. In beginsel toetst de rechter het verzoek aan de in alinea 2.2 weergegeven maatstaf, niet aan de hand van het `klemcriterium'. Bij de toetsing of de verzochte gezagswijziging (van eenhoofdig gezag van rechtswege van de moeder in een gezamenlijk gezag van beide ouders) in het belang van het kind wenselijk is te achten, wordt in de praktijk soms betekenis toegekend aan het antwoord op de vraag of een onaanvaardbaar risico bestaat dat de kinderen klem of verloren zullen raken tussen de ouders indien dezen het gezag gezamenlijk zullen gaan uitoefenen, en met name aan de vraag of de ouders onderling in staat zijn tot communicatie over kwesties die het kind aangaan. Dat behoeft geen verwondering te wekken: de rechter ziet zich immers geplaatst voor de vraag: is een gezamenlijk gezag van de ouders meer in het belang van de dochter dan voortzetting van het eenhoofdig gezag van de moeder?(8) In de rechtspraak heb ik gevallen aangetroffen waarin het `klemcriterium' rechtstreeks wordt toegepast(9), gevallen waarin het `klemcriterium' juist niet wordt toegepast(10) en gevallen waarin de maatstaf van art. 1:253c lid 2 BW is aangehaald en wordt ingevuld met elementen ontleend aan de jurisprudentie over het `klemcriterium', in het bijzonder de kwaliteit van de communicatie tussen de ouders(11).
2.6. Inmiddels is een wetsvoorstel tot wijziging van art. 1:253c BW bij de Eerste Kamer in behandeling(12). De voorgestelde wettekst luidt:
"1. De tot het gezag bevoegde vader van het kind, die nimmer het gezag gezamenlijk met de moeder heeft uitgeoefend, kan de kantonrechter verzoeken de ouders met het gezamenlijk gezag dan wel hem alleen met het gezag te belasten.
2. Indien het verzoek ertoe strekt de ouders met het gezamenlijk gezag te belasten en de andere ouder met gezamenlijk gezag niet instemt, wordt het verzoek slechts afgewezen indien:
a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of
b. afwijzing anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
3. Wanneer de andere ouder het gezag over het kind uitoefent, wordt het verzoek om de vader alleen met het gezag te belasten slechts ingewilligd, indien de kantonrechter dit in het belang van het kind wenselijk oordeelt.
4. (enz.)."
2.7. Het moge duidelijk zijn dat in het voorgestelde tweede lid onder a het `klemcriterium' wordt gebruikt voor gevallen waarin de ouders nimmer gezamenlijk gezag over de betrokken minderjarige(n) hebben gehad(13). Deze inbreuk op het huidige systeem heeft de aandacht getrokken van de Eerste Kamer(14) en in de vakliteratuur(15). Volledigheidshalve zij vermeld dat de maatstaf van het `klem of verloren raken' ook wordt gebezigd in een ander wetsvoorstel, in een nieuw art. 1:251a BW(16).
2.8. Het voorgestelde tweede lid onder b sluit enigszins aan bij een opmerking van Wortmann aan het slot van haar noot onder HR 10 september 1999, NJ 2000, 20:
"Afgezien van communicatieproblemen tussen de ouders, waardoor er voor de kinderen onaanvaardbare risico's kunnen ontstaan, kunnen er nog andere redenen zijn op grond waarvan in het belang van het kind het gezag aan een der ouders wordt opgedragen. Niet alles hoeft ook teruggevoerd te worden tot communicatieproblemen. Gedacht kan bij voorbeeld worden aan alcohol of drugsverslaving van een van de ouders, een incestueuze relatie die aannemelijk is gemaakt, mishandeling. Vaak gaat het dan om extreme situaties".
3. Bespreking van het cassatiemiddel
3.1. Het middel (cassatierekest blz. 14) klaagt over een onjuiste rechtsopvatting van het hof, in het bijzonder met betrekking tot hetgeen in art. 1:253c BW is bepaald over `het belang van het kind'. Subsidiair wordt geklaagd over een ontoereikende motivering. Onderdeel 1 verdedigt het standpunt dat de vader door zijn gedrag hoe dan ook ongeschikt is om (gezamenlijk met de moeder) het gezag over de dochter te verkrijgen, ongeacht de wijze waarop de communicatie tussen de ouders verloopt. Onderdeel 2 wijst op het geschokte vertrouwen van de moeder en op fundamentele verschillen van inzicht tussen de ouders. Onderdeel 3 bestrijdt de vaststelling dat de ouders ten minste in staat zijn om werkbare afspraken met elkaar te maken op een zodanige wijze dat het kind niet klem of verloren raakt. De klachten in het aanvullend cassatieverzoekschrift hangen telkens samen met een van deze onderdelen.
3.2. Het hof heeft de maatstaf van art. 1:253c lid 2 BW vooropgesteld (rov. 4.3) en het in het belang van de dochter geacht dat de verzochte gezagswijziging plaatsvindt, dus dat de ouders met het gezamenlijk gezag worden belast (rov. 4.4). Bij gebruikmaking van de toepasselijke wettelijke maatstaf - te weten: of de rechter de verzochte wijziging van het eenhoofdig gezag van de moeder in een gezamenlijk gezag van beide ouders in het belang van het kind wenselijk oordeelt - dient de rechter alle relevante omstandigheden in zijn beoordeling te betrekken. Zo mag de rechter hierbij ook, als één van de relevante omstandigheden, gewicht toekennen aan het antwoord op de vraag of de communicatieproblemen tussen die ouders zo ernstig zijn dat een onaanvaardbaar risico bestaat dat het kind klem of verloren zal raken tussen de ouders indien dezen het gezag gezamenlijk gaan uitoefenen. Het in paragraaf 2 besproken `klemcriterium' is m.i. naar huidig recht echter niet beslissend voor toe- of afwijzing van het verzoek in gevallen waarin de ouders nooit het gezamenlijk gezag over het kind hebben gehad.
3.3. Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 4.4 en klaagt dat het hof zich ten onrechte heeft beperkt tot een toetsing aan het "communicatievereiste". Indien sprake is van seksueel grensoverschrijdend gedrag van de vader jegens de dochter en een serieuze verdenking van seksueel misbruik bestaat, is volgens de klacht rechtens onjuist dat een gezamenlijk gezag van de ouders in beginsel in het belang van de dochter moet worden geacht: dat geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent `het belang van het kind' als bedoeld in art. 1:253c BW (aldus het cassatierekest onder 1.1). Tevens wordt geklaagd dat het hof hetgeen de moeder aan haar verweer ten grondslag heeft gelegd (volgens het middel: essentiële stellingen) op geen enkele wijze (kenbaar) in zijn oordeel heeft betrokken. De bijkomende klachten houden het volgende in:
- Een volwassene die van zulke handelingen wordt verdacht is niet de aangewezen persoon om belangrijke beslissingen te nemen over de opvoeding. Bovendien geeft het gezamenlijk gezag de vader de mogelijkheid om na eventueel overlijden van de moeder zonder rechterlijke inmenging het gezag voor te zetten (art. 1:253f BW). Het cassatierekest vermeldt nog enige andere rechtsgevolgen van een gezamenlijk gezag (cassatierekest onder 1.2).
- Voor zover deze klacht al niet opgaat in het algemeen, dan heeft dit bezwaar in ieder geval te gelden indien sprake is van bijzondere omstandigheden die een niet te verwaarlozen risico in het leven roepen van grensoverschrijdend seksueel gedrag jegens of misbruik van het kind in de toekomst. Zulke bijzondere omstandigheden zijn volgens het middel door de moeder gesteld en niet in de beschikking weerlegd (cassatierekest onder 1.3).
- Nu de moeder niet heeft volstaan met het uitspreken van een vermoeden, maar dit met feiten en met verklaringen van deskundigen heeft onderbouwd, had het hof aan deze essentiële stellingen van de moeder niet voorbij mogen gaan zonder motivering. Ook heeft het hof nagelaten te motiveren waarom niet de conclusie van het advies van de Raad voor de Kinderbescherming is gevolgd(17) (cassatierekest onder 1.4).
3.4. Zonder op deze plaats in detail te hoeven treden - verwezen wordt naar de gedingstukken en de samenvatting daarvan in de alinea's 0.17 - 0.27 van het cassatierekest -, hielden de door de moeder gestelde feiten in het kort in dat zij foto- of filmmateriaal in het bezit van de vader heeft aangetroffen en op de hoogte is geraakt van seksueel contact tussen de vader en een of meer andere vrouwen gedurende het bestaan van de relatie tussen partijen. De moeder heeft bij de politie aangifte gedaan van het bezit van kinderporno. Door beeldmateriaal waarop de dochter stond, bepaalde uitlatingen en niet bij de leeftijd passend gedrag van de dochter, gecombineerd met observaties van onderwijzend personeel en ingeschakelde deskundigen, heeft bij de moeder de "rotsvaste" overtuiging postgevat dat de vader de dochter heeft betrokken bij zijn seksuele contacten en dat de dochter in elk geval meer heeft gezien dan goed voor haar is. Daarnaast acht de moeder het "zeer waarschijnlijk" dat ook sprake is geweest van seksueel misbruik van de dochter zelf(18).
3.5. De vader heeft ontkend dat sprake is geweest van seksueel grensoverschrijdend gedrag jegens de dochter of in haar bijzijn. De door de moeder gedane aangifte ter zake van het bezit van kinderporno heeft geleid tot een sepot `gering feit'. Volgens het rapport van de Raad voor de Kinderbescherming (blz. 15), die hierover inlichtingen aan de politie heeft gevraagd, zouden de foto's van meisjes die tijdens het politieonderzoek werden aangetroffen op de inbeslaggenomen computer en beelddragers, een beperkt aantal foto's van 15-jarigen betreffen. Volgens het rapport van de Raad zijn bij het politie-onderzoek geen schokkende foto's van de dochter gezien. Voor de Raad was de reden om negatief te adviseren slechts gelegen in de slechte verstandhouding tussen de ouders (zie alinea 1.4 hiervoor)(19).
3.6. Evenmin als de Raad voor de Kinderbescherming heeft de kantonrechter zich uitgesproken over de vraag of inderdaad sprake is geweest van seksueel grensoverschrijdend gedrag van de vader jegens of in het bijzijn van de dochter. Na het rapport van de Raad heeft het debat tussen partijen in eerste aanleg en in hoger beroep zich toegespitst op de stellige overtuiging van de moeder dat, ondanks de ontkenning van de vader, van zodanig gedrag sprake is geweest en op de verstoorde verhouding tussen de ouders en de consequenties daarvan voor de zorg voor de dochter. De kantonrechter heeft het standpunt van de moeder omschreven als volgt:
"De moeder van haar kant is en blijft van mening dat het verzoek tot gezamenlijk gezag moet worden afgewezen, onder verwijzing naar de volledig ontspoorde verhouding tussen partijen, met name veroorzaakt als gevolg van vaders buitenissige seksuele behoeften. Voor het overige zullen eventuele contacten tussen [lees: de dochter] en haar vader tot het absolute minimum beperkt dienen te blijven, zolang niet door deskundigen klip en klaar is vastgesteld dat [de dochter] bij vader in veilige handen is." (beschikking 5 maart 2007, blz. 2).
3.7. Tegen deze achtergrond is niet onbegrijpelijk dat het hof zich allereerst heeft gericht op de ontspoorde verhouding tussen de ouders en op de wijze waarop de communicatie tussen hen verloopt in aangelegenheden die de verzorging en opvoeding van de dochter betreffen. De rechtsklacht van dit middelonderdeel stelt evenwel de vraag aan de orde of het hof daarmee mocht volstaan. De klacht houdt, naar de kern genomen, in dat het hof de devolutieve werking van het appel uit het oog heeft verloren. In het voetspoor van de Raad voor de Kinderbescherming is de kantonrechter tot zijn oordeel gekomen, aangehaald in alinea 1.5 hiervoor. Het hof heeft anders geoordeeld en overwogen dat de ouders, zo zij niet in staat zouden zijn beslissingen over de dochter in gezamenlijk overleg te nemen, in ieder geval wel in staat zijn gebleken vooraf afspraken te maken over situaties die zich rond de dochter kunnen voordoen, zodanig dat het kind niet klem of verloren raakt tussen de ouders. Na de grieven van de vader gegrond te hebben bevonden, had het hof behoren te onderzoeken of - naast hetgeen de kantonrechter aan zijn beslissing ten grondslag had gelegd en door het hof als onjuist werd verworpen - er nog andere verweren van de moeder waren die bespreking behoefden. Dat heeft het hof nagelaten. Wat het oordeel is over de andere verweren van de moeder(20), blijkt uit de motivering niet.
3.8. De vraag dringt zich op, of in de bestreden beschikking wellicht besloten ligt dat het hof de overige door de moeder - in eerste aanleg en in hoger beroep - aangevoerde feiten en omstandigheden onvoldoende aannemelijk heeft geacht dan wel, de juistheid van haar stellingen in het midden latend, de door haar aangevoerde feiten en omstandigheden van onvoldoende gewicht heeft geacht om daaraan de gevolgtrekking te verbinden dat de verzochte gezagswijziging in het belang van de dochter niet wenselijk was. Voor het eerste valt in de bestreden beschikking geen aanknopingspunt te vinden: het hof zegt hier niets over.
3.9. Over het tweede kan verschillend worden gedacht. Zoals gezegd (alinea 2.2 hiervoor), dient de rechter rekening te houden met mogelijke nadelen die voor het kind verbonden zijn aan het enkele feit van een verandering van het ouderlijk gezag en een daarmee verband houdende wijziging van de verzorgingssituatie. Blijkens rov. 4.4 heeft het hof in deze zaak van belang geacht dat de vader heeft gesteld dat hij het gezamenlijk gezag niet vraagt om zich te bemoeien met de dagelijkse gang van zaken en de opvoeding door de moeder, maar alleen om betrokken te zijn bij belangrijke beslissingen over de dochter, zoals (medische) behandeling en het verloop daarvan, schoolkeuze en schoolgang en bijv. een langer buitenlands verblijf. Het hof overweegt dat, als de vader en de moeder gezamenlijk het gezag hebben, dit de duidelijkheid jegens derden, zoals de school en een behandelaar, bevordert. Om die reden heeft het hof het in het belang van de dochter wenselijk geacht dat de ouders gezamenlijk met het gezag worden belast. Met andere woorden: in de redenering van het hof is weliswaar sprake van een gezagswijziging, maar verandert er nauwelijks iets in de feitelijke verzorgingssituatie.
3.10. Het is mogelijk dat het hof in de omstandigheid dat er nauwelijks iets verandert in de feitelijke verzorgingssituatie reden heeft gezien om de door de moeder als verweer aangevoerde feiten en omstandigheden - juist of onjuist - van onvoldoende gewicht te achten. Deze uitleg is echter speculatief: voor de lezer van de beschikking is niet kenbaar wat de grond is geweest waarop het hof de overige verweren van de moeder heeft verworpen. De bestreden beschikking laat evenzeer ruimte voor de uitleg, dat het hof heeft gemeend te kunnen volstaan met een toetsing aan het `klemcriterium'. Het is daarom dat ik tot de slotsom kom dat het bestreden oordeel hetzij blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij ontoereikend is gemotiveerd. Onderdeel 1 slaagt, hetgeen tot gevolg heeft dat de bestreden beschikking niet in stand kan blijven.
3.11. De overige klachten van dit middelonderdeel kunnen na het voorgaande onbesproken blijven. Voor het geval dat de Hoge Raad hierover anders oordeelt, merk ik op dat de in het cassatierekest onder 1.1 aan de orde gestelde vraag, of de door de moeder uitgesproken verdenking de slotsom rechtvaardigt dat voortzetting van het eenhoofdige gezag van de moeder in het belang van de dochter wenselijker is dan gezamenlijk gezag, niet in abstracto kan worden beantwoord. De beantwoording van deze vraag vergt een vaststelling en waardering van de feiten, die is voorbehouden aan de feitenrechter. De in het cassatierekest onder 1.2 vermelde algemene rechtsgevolgen van een gezamenlijk gezag doen daaraan niet af.
3.12. De in het cassatierekest onder 1.3 als "bijzondere" omstandigheden naar voren gebrachte feiten kunnen na verwijzing aan de orde komen. Zij behoeven hier geen bespreking.
3.13. Ook de motiveringsklacht in het cassatierekest onder 1.4 behoeft na het voorgaande geen afzonderlijke bespreking. In ieder geval heeft het hof niet nagelaten te motiveren waarom het een beslissing gaf die afweek van het advies van de Raad voor de Kinderbescherming. Anders dan de Raad achtte het hof immers van belang dat de ouders in staat zijn gebleken vooraf afspraken te maken over situaties die zich rond de dochter kunnen voordoen, zodanig dat het kind niet tussen de ouders klem of verloren raakt.
3.14. Onderdeel 2 gaat - anders dan onderdeel 1 - uit van het `klemcriterium'. Het onderdeel neemt als maatstaf: of sprake is van een zo ernstige problematiek tussen de ouders dat de uitoefening van gezamenlijk gezag een reëel risico van klem of verloren raken van het kind in het leven roept(21). Volgens de klacht is aan deze maatstaf niet slechts voldaan wanneer een goede communicatie tussen de ouders ontbreekt. Volgens de klacht kan van een zodanig reëel risico al sprake zijn bij een ernstig geschokt vertrouwen van de verzorgende ouder in de andere ouder of bij het bestaan van fundamentele, niet overbrugbare verschillen van inzicht tussen de ouders omtrent normen en waarden. Door uitsluitend de kwaliteit van de communicatie te toetsen heeft het hof dit miskend, aldus de klacht. In subonderdeel 2.5 wordt geklaagd dat het hof aan essentiële stellingen van de vrouw is voorbijgegaan.
3.15. Indien het `klemcriterium' beslissend zou zijn, is deze klacht ongegrond. Het hof heeft het risico van klem of verloren raken van de dochter niet aanwezig geacht. Ter onderbouwing van dat oordeel heeft het hof in rov. 4.4 uiteengezet dat de ouders in staat zijn gebleken vooraf afspraken te maken over situaties die zich rond de dochter kunnen voordoen, zodanig dat de dochter niet klem of verloren raakt tussen de ouders. Daarin ligt besloten dat, ook al is er een ernstig geschokt vertrouwen van de moeder in de vader en ook al zijn er onoverbrugbare meningsverschillen als in het middelonderdeel bedoeld, het verzoek toch kan worden toegewezen. Dit aan de feitenrechter voorbehouden oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is, uitgaande van het `klemcriterium', naar behoren gemotiveerd. Onderdeel 2 leidt niet tot cassatie.
3.16. In het aanvullend cassatierekest (alinea 3) bestrijdt de moeder met een motiveringsklacht de vaststelling dat tijdens de mondelinge behandeling is gebleken dat de ouders gedurende hun relatie belangrijke beslissingen over de dochter in onderling overleg namen. Volgens de klacht vindt deze vaststelling geen steun in de verklaringen die partijen ter zitting in hoger beroep hebben afgelegd.
3.17. Het gaat hier om een oordeel van feitelijke aard, waarvan de juistheid niet kan worden getoetst in cassatie. Het hof heeft kennelijk het oog op hetgeen van de zijde van de vader is verklaard in hoger beroep(22). Ter zitting is daarover enige discussie gevoerd: de vrouw stelde dat in het verleden het contact over beslissingen over de dochter goed verliep; dit kwam echter doordat de moeder alle beslissingen zelf nam, nu de vader veel van huis was. De vader heeft bestreden dat de moeder de beslissingen alleen nam: hij was door zijn werk afwisselend 14 dagen van huis en 14 dagen thuis. Volgens hem namen de ouders de beslissingen over de dochter in overleg, bijv. de keuze over de schoolkeuze. De moeder is daarna op dit punt niet meer ingegaan. Op basis van deze discussie heeft het hof tot de hier bestreden vaststelling kunnen komen.
3.18. Het gestelde in alinea 4 van het aanvullend cassatierekest heeft betrekking op de uitlating van de zijde van de moeder ter zitting in hoger beroep, inhoudend dat partijen ver uiteen liggen voor wat betreft de opvoeding van de dochter. Het hof heeft het belang van die opmerking kennelijk relatief gering geacht omdat de vader te kennen had gegeven zich niet te willen bemoeien met de dagelijkse gang van zaken en de opvoeding door de moeder. De aanvullende klacht leidt n.m.m. niet tot cassatie.
3.19. Onderdeel 3 bestrijdt de vaststelling in rov. 4.4 van het feit dat de ouders in staat zijn gebleken om afspraken met elkaar te maken op een zodanige wijze dat het kind niet tussen hen klem of verloren raakt. Ofschoon de klacht onder 3.1 primair is gepresenteerd als een rechtsklacht, omschrijft het cassatierekest niet wat nu de aan het hof verweten onjuiste rechtsopvatting is(23). Ik beperk me daarom tot de motiveringsklachten.
3.20. De eerste motiveringsklacht houdt in dat onbegrijpelijk is op welke grond het hof de stelling van de moeder, dat over wezenlijke kwesties van opvoedkundige aard niet tussen partijen te praten valt, heeft verworpen. Deze klacht faalt, omdat de redengeving in rov. 4.4 de verwerping van deze stelling kan dragen. De enkele verwijzing in subonderdeel 3.6 naar "de gedingstukken (waaronder het rapport voor de Raad voor de Kinderbescherming)" voldoet niet aan de eisen van precisie die aan een cassatiemiddel worden gesteld.
3.21. De tweede motiveringsklacht (subonderdeel 3.7 in verbinding met het aanvullend cassatierekest onder 9 - 12) behelst de klacht dat onbegrijpelijk is waarom het hof de communicatieproblemen niet zo ernstig heeft geacht dat sprake is van een onaanvaardbaar risico dat het kind klem of verloren raakt tussen de ouders. De toelichting wijst erop dat de vader zich heeft ingelaten met de behandeling van de dochter door een medisch specialist. Ook wordt gewezen op het advies van de Raad voor de Kinderbescherming.
3.22. M.i. kan de redengeving in rov. 4.4 het oordeel dragen en is zij niet onbegrijpelijk. De aangevoerde omstandigheid dat de vader een medisch specialist, die door de moeder was ingeschakeld ten behoeve van de dochter, via een advocaat heeft aangesproken om inlichtingen te verschaffen die de vader van de moeder niet had gekregen, noopte het hof niet tot een andere uitkomst. Evenmin volgt uit deze aangevoerde omstandigheid dat tussen partijen slechts via advocaten kan worden gecommuniceerd. De slotsom is dat onderdeel 3 geen doel treft.
3.23. De gegrondbevinding van onderdeel 1 leidt tot de volgende conclusie.
4. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
1 Zie de bestreden beschikking onder 3.1.
2 De advocaat van de moeder heeft uitdrukkelijk verzocht de anonimiteit van de dochter en van partijen zoveel mogelijk te respecteren.
3 Zie art. 1:253b BW. Na de erkenning van de dochter door de vader heeft blijkbaar geen aantekening als bedoeld in art. 1:252 lid 1 BW Pro plaatsgevonden.
4 Verweerschrift in eerste aanleg, onder 10 - 11.
5 Het beroepschrift is op 23 januari 2008 per fax bij de griffie van de Hoge Raad ingekomen; het originele beroepschrift is een dag later ontvangen.
6 HR 27 mei 2005, NJ 2005, 485 m.nt. JdB; HR 28 april 2006, NJ 2006, 284. Vgl. HR 28 maart 2008, NJ 2008, 189 voor het Nederlands-Antilliaanse recht.
7 In gelijke zin: HR 19 april 2002, NJ 2002, 458; HR 18 maart 2005, LJN: AS8525. Zie ook: HR 28 maart 2003, NJ 2003, 359 m.nt. SFMW m.b.t. ongehuwde ouders die gezamenlijk gezag over hun kind(eren) hebben uitgeoefend, en voorts: HR 11 april 2008, NJ 2008, 322 m.nt. SFMW, waar de rechter na echtscheiding één ouder had belast met het gezag en na verloop van tijd de andere ouder op de voet van art. 1:253o BW verzocht om de ouders alsnog met gezamenlijk gezag te belasten.
8 Vgl. Rb. Almelo (sector kanton) 12 juli 2004, LJN: AQ6857.
9 Bijv. Hof Leeuwarden 11 augustus 2006, LJN: AY6416.
10 Bijv. Rb. Maastricht (sector kanton) 20 februari 2006, LJN: AZ0476; Hof 's-Gravenhage 4 oktober 2006, LJN: AZ2439; Hof Arnhem 22 maart 2005, LJN: AT2560.
11 Bijv. Hof 's-Gravenhage 13 december 2006, LJN: AZ6514; Hof 's-Gravenhage 21 mei 2008, LJN: BD9018.
12 Kamerstukken I, 29 353, A.
13 Dat was ook de bedoeling van de Kamerleden die het desbetreffende amendement indienden (Kamerstukken II 2007/08, 29 353, nr. 22): de wijziging strekt ertoe "te bevorderen, dat ook in geval de ouders niet gehuwd zijn of in een geregistreerd partnerschap zijn verbonden, gezamenlijk gezag de normale situatie is".
14 VV, Kamerstukken I 2007/08, 29 353, B, blz. 2 - 3; MvA I, Kamerstukken I 2007/08, 29 353, C, blz. 3 - 4.
15 M.R. de Boorder en A. Heida, Enkele ontwikkelingen in het gezagsrecht, EB 2007, blz. 181 - 186, i.h.b. blz. 183; M.L.C.C. de Bruijn-Lückers, Eenzijdig verzoek gezamenlijk gezag binnenkort wel goed wettelijk geregeld?, EB 2008, blz. 83 - 86; S.F.M. Wortmann, noot in NJ 2008, 322.
16 Kamerstukken I 2006/07, 30 145, A, voorgesteld art. 1:251a lid 1 BW: "De rechter kan (...) bepalen dat het gezag over een kind aan één ouder toekomt indien (a) er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of (b) wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is."
17 Het middelonderdeel wijst op de aangescherpte motiveringsplicht bij afwijking van het advies van een door de rechter benoemde deskundige: HR 5 december 2003, NJ 2004, 74.
18 Zie onder meer: verweerschrift in appel, blz. 5 onder 20.
19 Het is voor een Raad voor de Kinderbescherming dikwijls niet mogelijk, uitspraken te doen over de (on)juistheid van beschuldigingen van seksueel misbruik door de andere ouder. Zie over de aanpak van dergelijke Raadsonderzoeken: C. Bergsma en P. van den Bergh, Kinderen speelbal in echtscheidingsprocedures? Scheidings- en omgangszaken waarin een vermoeden van seksueel misbruik is geuit, FJR 2001, blz. 58 - 65.
20 Zie voor het verweer van de moeder in hoger beroep: MvA onder het kopje `algemeen' en op blz. 4-5, in reactie op de grieven 1 - 3.
21 Het middelonderdeel verwijst naar HR 18 maart 2005, LJN: AS8525.
22 Zie de pleitnota namens de vader, blz. 2, eerste alinea.
23 In het aanvullend cassatierekest onder 10 is wel een rechtsklacht naar voren gebracht, maar deze is tardief voorgesteld.