Conclusie
R07/104HR
mr. Keus
Parket, 28 november 2008
Conclusie inzake:
[De vrouw]
(hierna: de vrouw)
verzoekster tot cassatie
tegen
[De man]
(hierna: de man)
verweerder in cassatie
In deze zaak, waarin de Hoge Raad eerder (onder rekestnummer R03/094HR) bij beschikking van 14 januari 2005, NJ 2005, 251, besliste, gaat het thans vooral om de vraag of van de man, die een gijzelingsdetentie heeft ondergaan, kan worden gevergd dat hij op dezelfde wijze en in dezelfde mate als vóór de gijzeling inkomen genereert en of hij in staat kan worden geacht tijdens de duur van de op zijn verzoek uitgesproken toepassing van de schuldsaneringsregeling enige uitkering tot levensonderhoud aan de vrouw te betalen.
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 Partijen zijn op 30 september 1966 met elkaar gehuwd. Bij beschikking van 21 mei 1997 heeft de rechtbank 's-Gravenhage de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. De beschikking is op 29 augustus 1997 in de registers van de burgerlijke stand ingeschreven.
1.2 Bij genoemde beschikking heeft de rechtbank de man veroordeeld aan de vrouw tot haar levensonderhoud een bedrag van f 4.500,- per maand te betalen. Nadat de man hiervan in hoger beroep was gekomen, hebben partijen een echtscheidingsconvenant gesloten, ondertekend op 6 en 7 augustus 1998, waarin de door de man te betalen alimentatie is gesteld op f 1.250,- per maand met ingang van 1 juli 1998. Op 10 december 2001 bedroeg de alimentatie als gevolg van de wettelijke verhogingen f 1.323,53 per maand.
1.3 Met een op 11 december 2001 ter griffie van de rechtbank 's-Gravenhage ingediend verzoekschrift heeft de vrouw de rechtbank onder meer verzocht - met wijziging van de beschikking van 21 mei 1997 en/of het tussen partijen overeengekomen echtscheidingsconvenant en uitvoerbaar bij voorraad - de haar toekomende alimentatie met ingang van 1 juli 2001, althans met ingang van 11 december 2001, vast te stellen op € 2.042,01 (f 4.500,-) per maand. De man heeft dit verzoek bestreden.
1.4 Bij beschikking van 30 juli 2002 heeft de rechtbank onder meer bepaald dat de alimentatie met ingang van 1 juli 2001 € 2.042,01 (f 4.500,-) per maand bedraagt. Deze beschikking steunt onder meer op het oordeel dat de overgang per 1 september 2001 van de onderneming van de man naar een B.V. - de man was zelfstandig tekenaar - een papieren constructie is geweest (beschikking, p. 4). Mede in verband daarmee is de rechtbank van een brutojaarinkomen van de man van tenminste € 77.885,- uitgegaan (beschikking, p. 4).
1.5 De man heeft van de beschikking van de rechtbank hoger beroep bij het hof 's-Gravenhage ingesteld en heeft het hof verzocht de beschikking te vernietigen voor zover deze op de alimentatie vanaf 1 juli 2001 betrekking heeft, en de alimentatie per die datum te bepalen op € 1.136,36 per maand, althans op een bedrag dat het hof in goede justitie redelijk acht. De vrouw heeft zich in appel verweerd. Op 9 april 2003 is de zaak mondeling behandeld. De man noch diens advocaat is bij deze mondelinge behandeling verschenen. Bij beschikking van 21 mei 2003 heeft het hof de bestreden beschikking bekrachtigd.
1.6 De man heeft beroep in cassatie van de beschikking van het hof van 21 mei 2003 ingesteld.
1.7 Bij vonnis van 20 januari 2004 van de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Gravenhage is aan de vrouw verlof verleend de beschikking van de rechtbank van 30 juli 2002 door middel van lijfsdwang ten uitvoer te doen leggen en op die grond de man voor de duur van maximaal zes maanden in gijzeling te doen stellen.
1.8 Op 18 maart 2004 is de man in gijzeling gesteld.
1.9 Bij vonnis in kort geding van 23 augustus 2004 is de vrouw verlof verleend het op 20 januari 2004 gegeven verlof tot tenuitvoerlegging bij wege van lijfsdwang met maximaal zes maanden te verlengen.
1.10 Bij beschikking van 14 januari 2005 heeft de Hoge Raad de beschikking van het hof vernietigd en de zaak ter verdere behandeling naar het hof Amsterdam verwezen.
1.11 De Hoge Raad heeft hiertoe - onder meer - het volgende overwogen:
"3.3 Onderdeel I, dat is gericht tegen de hiervoor weergegeven rov. 3 van het hof, klaagt over het oordeel van het hof dat het bewijsaanbod van de man als onvoldoende gespecificeerd moet worden gepasseerd nu de man ook in hoger beroep heeft nagelaten dit bewijsaanbod nader te concretiseren. Het onderdeel is terecht voorgesteld.
De man heeft in zijn beroepschrift aangevoerd dat hij beschikt over verklaringen van personen die hebben geconstateerd dat de vrouw in de afgelopen periode inkomsten heeft gehad als toiletjuffrouw en dat hij - onder overlegging van deze verklaringen - zijn in eerste aanleg gedane aanbod deze personen als getuige te horen, herhaalt. Blijkens het beroepschrift wilde de man daarnaast nog twee getuigen doen horen die kunnen verklaren welk inkomen de vrouw met haar werkzaamheden heeft verworven. Tegen deze achtergrond is het oordeel van het hof dat de man heeft nagelaten zijn bewijsaanbod nader te concretiseren en dat het aanbod onvoldoende gespecificeerd is, zonder nadere motivering, welke in de bestreden beschikking ontbreekt, onbegrijpelijk.
3.4.1 Onderdeel III klaagt over de hiervoor weergegeven rov. 8 van het hof. Volgens dit onderdeel heeft het hof het beginsel van hoor en wederhoor geschonden door de mondelinge behandeling doorgang te laten vinden ondanks het verzoek om aanhouding van de raadsvrouw van de man.
3.4.2 In beginsel moet worden aangenomen dat, indien de rechter een mondelinge behandeling van een zaak heeft gelast en de advocaat van een van de partijen of belanghebbenden uitstel van de behandeling heeft verzocht op grond van plotseling en onverwacht opgekomen omstandigheden die niet in zijn risicosfeer of die van zijn cliënt liggen, terwijl - bijvoorbeeld vanwege de gecompliceerdheid van de zaak - ook niet mag worden verwacht dat de advocaat ervoor zorgdraagt dat zijn taak door een collega wordt waargenomen, de rechter de behandeling moet uitstellen, zulks met het oog op het mede door art. 6 EVRM Pro gewaarborgde beginsel van hoor en wederhoor (HR 23 april 2004, nr. R03/087, NJ 2004, 350). Blijkens de bestreden beschikking heeft de raadsvrouw van de man het hof per fax, verzonden op 9 april 2003 om 8.03 uur, laten weten wegens ziekte niet ter zitting aanwezig te kunnen zijn en heeft zij het hof verzocht de mondelinge behandeling aan te houden. Het hof heeft dit verzoek afgewezen en heeft noch in de bestreden beschikking noch in het proces-verbaal van de zitting - dat slechts inhoudt dat de zaak behandeld had kunnen worden met de man alleen, zonder zijn procureur - vermeld op welke grond het die afwijzing heeft gebaseerd. Door het aanhoudingsverzoek aldus af te wijzen heeft het hof hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting hetzij zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. Gelet op genoemde beschikking van 23 april 2004 is van een onjuiste rechtsopvatting sprake indien het hof ervan is uitgegaan dat er hoe dan ook geen omstandigheden zijn op grond waarvan de rechter een mondelinge behandeling dient aan te houden wegens afwezigheid van de raadsman. Indien het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan, is sprake van een motiveringsgebrek, nu de enkele omstandigheid dat de zaak behandeld had kunnen worden met de man alleen, zonder zijn procureur, in het licht van de criteria van de beschikking van 23 april 2004 geen toereikende motivering vormt voor de afwijzing van het verzoek van de raadsvrouw van de man om de zaak aan te houden. Onderdeel III is derhalve terecht voorgesteld. (...)"
1.12 De man is op 18 maart 2005 uit de gijzeling ontslagen.
1.13 De zaak is op 11 augustus 2005 ter zitting van het hof Amsterdam behandeld. Voor die zitting heeft de raadsvrouw van de man het hof bij brief van 3 augustus 2005 een aantal stukken gezonden en het petitum van het verweerschrift in appel(2) van 30 oktober 2002 in die zin gewijzigd dat de man het hof primair verzoekt de alimentatie op nihil te stellen en de achterstand te bepalen op hetgeen tot op de dag van die brief is betaald dan wel verhaald. Het proces-verbaal van de zitting van 11 augustus 2005 vermeldt onder meer:
"De man beaamt dat hij aanvankelijk een eigen onderneming genaamd [A] dreef, waarin hij werkzaam was als zelfstandig tekenaar en waarvan de winst in 2000 fl. 171.637,- bedroeg en in 2001 (tot 1 september 2001) fl. 122.424,-.
Hij heeft zijn onderneming op 1 september 2001 verkocht aan [B] B.V., waarvan [betrokkene 1] enig aandeelhouder is. De koopsom bedroeg fl. 1,- alsmede de verplichting voor [B] B.V. om met hem een arbeidsovereenkomst te sluiten voor onbepaalde tijd onder bepaalde condities. Voorts omvatte de koopsom dat [B] B.V. ten behoeve van hem een bedrag van fl. 150.000,- zou betalen in drie jaarlijkse termijnen, over te maken aan een pensioenverzekeraar.
(...)"
1.14 Het hof heeft bij tussenbeschikking van 8 september 2005 de man opgedragen te bewijzen dat de vrouw inkomsten uit werkzaamheden als toiletjuffrouw heeft genoten.
1.15 Bij tussenbeschikking van 2 maart 2006 heeft het hof geoordeeld dat, nu de man heeft afgezien van het doen horen van getuigen, zijn eerste grief geen nadere bespreking behoeft (rov. 3.1). Voorts heeft het hof geoordeeld dat de conclusie van de rechtbank dat de verkoop van de onderneming van de man als een papieren constructie moet worden gezien, geen stand kan houden. Nu het inkomen dat de man in 2001 genoot nadat hij in loondienst was getreden nagenoeg overeenkomt met het inkomen waarop de man kennelijk zijn nadere afspraken bij convenant met de vrouw heeft gebaseerd, is er volgens het hof geen sprake van een wijziging van omstandigheden, zodat de beschikking waarvan beroep zal worden vernietigd en de vrouw alsnog wegens het ontbreken van een wijziging van omstandigheden niet-ontvankelijk zal worden verklaard (rov. 3.4). Voorts heeft het hof de vrouw in de gelegenheid gesteld op het (voor het eerst aan het hof gedane) verzoek van de man tot opnihilstelling van de alimentatie te reageren (rov. 3.6).
1.16 Op 27 juli 2006 heeft opnieuw een mondelinge behandeling ten overstaan van het hof plaatsgehad. Het proces-verbaal van die zitting vermeldt (op p. 2/3) onder meer:
"(...)
Mr. Dongelmans:
Nadat we loonbeslag hadden gelegd werd de arbeidsovereenkomst van de man ontbonden.
De man:
Ik heb ingestemd met mijn ontslag omdat het tekenen met de computer niet lukte. Dat hadden we bij de verkoop al zo afgesproken. Ik moet het geld dat in het pensioenfonds gestort zou worden ook terug betalen, maar ik heb het niet. Dit staat allemaal ook op papier. Ik weet niet waarom u dat stuk niet heeft. Ik voel me een slaaf van mijn werkgever, maar ik ben toch blij dat ik een baan heb."
1.17 Bij vonnis van 24 augustus 2006 heeft de rechtbank Arnhem de definitieve toepassing van de schuldsaneringsregeling ten aanzien van de man uitgesproken.
1.18 Bij tussenbeschikking van 7 september 2006 heeft het hof een nadere mondelinge behandeling bevolen. Het hof achtte zulks noodzakelijk, omdat het in zijn tussenbeschikking van 2 maart 2006 uitdrukkelijk en zonder voorbehoud had beslist ten aanzien van het tussen partijen bestaande geschil over het oordeel van de rechtbank dat de verkoop van de onderneming van de man en zijn indiensttreding op 1 september 2001 bij [A] B.V. een papieren constructie betreft waarmee bij het vaststellen van de partneralimentatie geen rekening moet worden gehouden, terwijl de vrouw ter zitting van 11 augustus 2005 niet in de gelegenheid is gesteld te reageren op de inhoud van de brief van de raadsvrouw van de man van 3 augustus 2005, voor zover die brief het inleidend verzoek van de vrouw betrof. Het hof overwoog:
"2.5. Uit vaste rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat indien in een tussenbeschikking op een geschilpunt uitdrukkelijk en zonder voorbehoud is beslist, er sprake is van een eindbeslissing waarop in de loop van de procedure niet terug mag worden gekomen. Dit is slechts anders indien sprake is van omstandigheden die van zo uitzonderlijke aard zijn dat zij afwijking van voornoemde regel rechtvaardigen. Hierbij dient echter grote terughoudendheid in acht te worden genomen.
2.6. Het hof is van oordeel dat in dit geval er sprake is van een omstandigheid die afwijking van de hoofdregel rechtvaardigt, nu immers vaststaat dat bij het nemen van de beslissing van 2 maart 2006 essentiële regels van procesrecht zijn geschonden en wel meer in het bijzonder het beginsel van hoor en wederhoor."
1.19 Op 30 november 2006 heeft opnieuw een mondelinge behandeling plaatsgehad. In het proces-verbaal van deze zitting is te lezen:
"Mr. Dongelmans:
(...) De bewindvoerder neemt gewoon over wat de man zegt, maar daar klopt helemaal niets van. De stelling dat er f 50.000,- is gestort is niet eerder aan de orde geweest in de alimentatieprocedure.
De man:
(...) Er is f 50.000,- overgemaakt. Die informatie heeft de bewindvoerder niet van mij. Het bedrijf heeft dit bedrag gestort. (...)"
1.20 Bij eindbeschikking van 22 februari 2007 heeft het hof de beschikking waarvan beroep bekrachtigd voor zover daarbij de door de man te betalen uitkering tot levensonderhoud van de vrouw met ingang van 1 juli 2001 is bepaald op € 2.042,01 per maand, zulks echter tot 18 maart 2005. Het hof heeft voorts de door de man te betalen uitkering tot levensonderhoud van de vrouw met ingang van 18 maart 2005 tot 1 januari 2006 bepaald op € 470,- per maand en met ingang van 1 januari 2006 tot 24 augustus 2006 op € 415,- per maand. In zoverre heeft het hof de beschikking waarvan beroep vernietigd. Ten slotte heeft het hof de door de man te betalen bijdrage tot levensonderhoud van de vrouw met ingang van 24 augustus 2006 voor de duur van de schuldsaneringsregeling op nihil bepaald en de beschikking waarvan beroep ook in zoverre vernietigd. Het heeft hiertoe - onder meer - het volgende overwogen:
"3.6. De man heeft in 2001 zijn onderneming verkocht. Het hof is van oordeel dat, in het licht van hetgeen in het schuldsaneringsverslag van 26 januari 2006 door de bewindvoerder is vermeld over de bedoelde verkoop, in het bijzonder de omstandigheid dat het de bewindvoerder uit onderzoek is gebleken dat er in verband met die verkoop een bedrag van f 50.000,- was gestort ten behoeve van een pensioenvoorziening en de onderneming van de man weinig tot geen waarde had, voldoende aannemelijk is dat die verkoop geen papieren constructie betrof. In die zin slaagt derhalve de grief van de man. Het hof is evenwel van oordeel dat de man onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zijn draagkracht vanaf 2001 van een zodanig niveau was dat hij in de periode tot aan zijn gijzeling op 18 maart 2004 de door de rechtbank bepaalde alimentatie niet kon voldoen. Het hof neemt hierbij in aanmerking het uit de aangifte inkomstenbelasting 2001 gebleken totale inkomen van de man over het jaar 2001 en het uit zijn jaaropgaven gebleken loon uit dienstbetrekking over de jaren 2002 en 2003 alsmede het feit dat de man heeft gesteld in 2003 inkomen uit onderneming te hebben gegenereerd. Daarbij betrekt het hof de omstandigheid dat de man onvoldoende inzicht heeft gegeven in de hoogte van zijn inkomsten uit onderneming en dat hij zijn gestelde lasten tot het moment van gijzeling, die door de vrouw gemotiveerd zijn betwist, niet of onvoldoende heeft onderbouwd. Tenslotte neemt het hof in aanmerking dat de man in zijn op 3 augustus 2005 aan dit hof overgelegde brief heeft erkend dat hij in 2001 in staat is geweest de door de rechtbank bepaalde alimentatie te voldoen, alsmede het feit dat de man blijkens het schuldsaneringsverslag van 26 januari 2006 telefonisch (kennelijk aan de bewindvoerder) heeft laten weten dat hij in staat was om aan de alimentatieverplichting te voldoen.
3.7. Nu niet gesteld of gebleken is dat het vonnis waarbij aan de vrouw verlof is verleend om de man te doen gijzelen en/of het vonnis waarbij dat verlof is verlengd in hoger beroep is vernietigd, terwijl de rechter bij die verlening en verlenging heeft overwogen dat voldoende aannemelijk is dat er aan de zijde van man sprake is van onwil om de verschuldigde alimentatie te betalen, dient de omstandigheid dat de man in de periode van zijn gijzeling mogelijk over onvoldoende draagkracht heeft beschikt voor diens rekening en risico te komen. Gelet op het voorgaande wordt de man met ingang van 1 juli 2001 tot 18 maart 2005 in staat geacht om de door de rechtbank te Den Haag bepaalde alimentatie te voldoen. Het hof ziet derhalve geen reden om die alimentatie vóór 18 maart 2005 op een ander bedrag te bepalen en zal de bestreden beschikking in zoverre dan ook bekrachtigen.
3.8. Het hof is evenwel van oordeel dat de gijzeling een zodanige invloed heeft gehad op het leven van de man dat van hem vanaf het moment dat hij niet langer in gijzeling werd gehouden niet kon worden gevergd dat hij op dezelfde wijze en in dezelfde mate als vóór de gijzeling in staat was om inkomen te genereren. Mede gelet op de toelichting van de man in hoger beroep is voldoende aannemelijk dat hij vanaf 18 maart 2005 feitelijk niet in staat is, noch in staat kan worden geacht, om een hoger inkomen te genereren dan het loon dat hij als algemeen medewerker bij "[C] B.V." verdient. (...)
Omdat de gijzeling zelf, alsmede de gedragingen van de man die daartoe aanleiding hebben gegeven, wel aan de man dienen te worden toegerekend, ziet het hof aanleiding om de door hem te betalen alimentatie vanaf 18 maart 2005 te bepalen op een zodanig bedrag, dat zijn besteedbaar inkomen daarmee niet zakt onder 90% van de voor hem geldende bijstandsnorm, zijnde de norm voor een alleenstaande. (...)
(...)
3.10. Het hof is, ten slotte, van oordeel dat vanaf het moment dat ten aanzien van de man de definitieve toepassing van de schuldsaneringsregeling is uitgesproken, op 24 augustus 2006, hij voor de duur van die schuldsanering niet in staat kan worden geacht enige uitkering tot levensonderhoud van de vrouw te betalen. Het hof gaat er daarbij vanuit dat de rechter-commissaris bij de toelating van de man in de schuldsaneringsregeling reeds heeft getoetst of die toelating gegrond is.
(...)"
1.21 Bij rekest van 21 mei 2007, op diezelfde dag ingekomen ter griffie van de Hoge Raad, heeft de vrouw (tijdig) beroep in cassatie van de beschikking van 22 februari 2007 doen instellen. De man heeft in cassatie een verweerschrift ingediend.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 De vrouw heeft één middel van cassatie voorgesteld. Onder 1-13 omvat het middel een inleiding, alsmede een schets van de feiten en het procesverloop. Onder 14-23 wordt een aantal klachten geformuleerd. Die klachten richten zich tegen de rov. 3.6, 3.8 en 3.10.
2.2 Onder 14 en 15 bevat het middel de klacht dat het hof in rov. 3.6 ten onrechte heeft geoordeeld dat in het licht van hetgeen in het verslag van de bewindvoerder van 26 januari 2006 over de verkoop van de onderneming van de man is vermeld, in het bijzonder de omstandigheid dat het de bewindvoerder uit onderzoek is gebleken dat in verband met die verkoop een bedrag van f 50.000,- was gestort ten behoeve van een pensioenvoorziening en de onderneming van de man weinig tot geen waarde had, voldoende aannemelijk is dat die verkoop geen papieren constructie betrof. Volgens de vrouw is het onbegrijpelijk dat het hof zich aldus heeft aangesloten bij een mening van de bewindvoerder die op geen enkele wijze is onderbouwd en die bovendien ingaat tegen de door de man in de procedure zelf telkens aangevoerde feiten. Volgens de vrouw heeft de man blijkens het proces-verbaal van 11 augustus 2005 altijd gesteld dat hij slechts f 1,- voor zijn onderneming heeft ontvangen "en ter zake van het geld voor de pensioenafdracht helemaal niets". Volgens het middel is de verkoop van het bedrijf van de man wel degelijk een papieren constructie geweest en is daarom ook verklaarbaar dat de man daarover verschillende verklaring heeft afgelegd. Het middel noemt in dat verband de verklaring in de procedure ten overstaan van de rechtbank en het hof 's-Gravenhage dat de zaak is verkocht voor f 1,-, de verklaring ten overstaan van de bewindvoerder dat een bedrag van f 50.000,- voor pensioenafdracht is ontvangen en de verklaring in de procedure bij het hof Amsterdam dat er een andere overeenkomst zou zijn waarin staat dat de man, als hij niet goed zou functioneren, de zaak zou kunnen terugkopen.
2.3 Aan het door het hof bedoelde verslag van de bewindvoerder (dat door de raadsvrouw van de vrouw bij brief van 13 november 2006 aan het hof is gezonden) ontleen ik de navolgende passage:
"Verkoop onderneming
[De man] heeft in 2001 zijn teken-adviesbureau voor een symbolisch bedrag van 1 gulden verkocht. Hier stond tegenover dat er een arbeidsovereenkomst werd aangegaan met een bijbehorend salaris van € 3176,46 netto per maand. In de verkoopovereenkomst heb ik kunnen teruglezen dat er door de koper nog een bedrag van 150.000 gulden (verspreid over 3 jaar) naar een pensioenverzekeraar moest worden overgemaakt (productie 1). Uit navraag is gebleken dat er slechts 50.000 gulden gestort is. [Betrokkene 1] heeft het resterende bedrag niet overgemaakt op grond van het feit dat [de man] niet goed functioneerde. Mijns inziens heeft [de man] nog recht op het resterende bedrag en ik heb hem geadviseerd hiervoor contact op te nemen met een advocaat.
De reden dat [de man] de onderneming heeft verkocht, had voornamelijk te maken met zijn slechts gezondheid en het veiligstellen van zijn toekomst. [De man] heeft in 1991 zijn eerste hartinfarct gekregen. In 1996 heeft [de man] een tweede hartinfarct gehad en kreeg daarvoor een bypass (productie 2).
Daarnaast beschikte [de man] niet over de benodigde specifieke computerkennis om nog langer aan de wensen van de opdrachtgevers te kunnen voldoen.
Uit een rapport van het KPMG, dat in 1998 is opgesteld, blijkt dat er geen stille reserves, waaronder goodwill aanwezig waren (productie 3).
Mijns inziens is de onderneming niet slechts voor 1 gulden verkocht, aangezien er ook een regeling is getroffen voor de pensioenvoorziening. Daarnaast bleek de onderneming geen of weinig waarde te hebben."
Dat, zoals het middel stelt, de mening van de bewindvoerder op geen enkele wijze is onderbouwd, kan ik niet onderschrijven. De bewindvoerder heeft haar mening gebaseerd op de verkoopovereenkomst, op de door haar kennelijk geverifieerde betaling door de koper van een bedrag van f 50.000,- ter (gedeeltelijke) uitvoering van de in de verkoopovereenkomst vastgelegde afspraken over de door de koper te verrichten betalingen aan een pensioenverzekeraar, op gegevens over de gezondheidstoestand van de man en op een rapport van KPMG over de waarde van de onderneming. Voorts heeft de bewindvoerder kennelijk zowel de verkoopovereenkomst als het rapport van KPMG en gegevens betreffende de gezondsheidstoestand van de man bij haar verslag gevoegd.
Evenmin kan ik onderschrijven dat de mening van de bewindvoerder in strijd is met hetgeen de man ten processe heeft verklaard. Reeds uit de hiervóór (onder 1.13) geciteerde passage uit het proces-verbaal van 11 augustus 2005 blijkt dat de man zich op het standpunt heeft gesteld dat de koopsom voor diens onderneming niet slechts het symbolische bedrag van f 1,-, maar ook het door de koper in drie jaarlijkse termijnen aan een pensioenverzekeraar te storten bedrag van f 150.000,- omvatte. Het middel vermeldt geen (verdere) vindplaatsen in de processtukken van eerdere, met de verklaring van de bewindvoerder tegenstrijdige verklaringen van de man, evenmin als van de beweerde verklaring van de man ten overstaan van het hof dat er een nadere overeenkomst zou zijn waarin staat dat als de man niet goed zou functioneren, hij de zaak zou kunnen terugkopen. Voor zover het middel met dit laatste doelt op de hiervóór (onder 1.16) geciteerde passage uit het proces-verbaal van 27 juli 2006, wijs ik erop dat daarin niet sprake is van een terugkopen door de man van zijn bedrijf als hij in zijn bij de verkoop daarvan overeengekomen dienstverband niet goed zou functioneren, maar van een in dat geval aan de man te geven ontslag. Hetgeen de man ter zitting van 27 juli 2006 heeft verklaard, impliceert niet dat hij in geval van een ontslag wegens niet goed functioneren zijn bedrijf zou kunnen terugkopen.
Bij de gegeven stand van zaken is het niet onbegrijpelijk dat het hof zijn oordeel (mede) op het door het middel bedoelde verslag van de bewindvoerder heeft gebaseerd.
2.4 Onder 16 klaagt het middel dat het hof in rov. 3.8 ten onrechte heeft geoordeeld dat de gijzeling een zodanige invloed heeft gehad op het leven van de man dat van hem vanaf het moment dat hij niet langer in gijzeling werd gehouden, niet kon worden gevergd dat hij op dezelfde wijze en in dezelfde mate als vóór de gijzeling in staat was om inkomen te genereren, en dat, mede gelet op de toelichting van de man in hoger beroep, voldoende aannemelijk is dat hij vanaf 18 maart 2005 feitelijk niet in staat is, noch in staat kan worden geacht, een hoger inkomen te genereren dan het loon dat hij als algemeen medewerker bij [C] B.V. verdient.
Daartoe betoogt het middel onder 17 dat het hof de gijzeling, die het in rov. 3.7 voor rekening en risico van de man heeft gelaten, toch voor rekening en risico van de vrouw laat komen, hetgeen in strijd met een juiste rechtsopvatting en bovendien onbegrijpelijk is.
Voorts verwijt het middel onder 18 het hof buiten beschouwing te hebben gelaten dat de man bij dezelfde werkgever in dienst is getreden als voor de gijzeling (de directie over [C] B.V. wordt gevoerd door [B] B.V., van welke vennootschap [betrokkene 1], de koper van de onderneming van de man, directeur is). De vrouw vermoedt dan ook dat de man onafgebroken sedert de zomer van 2001 als tekenaar heeft gewerkt, formeel in dienst van het tekenbureau [A], vervolgens bij [D] B.V. (ook een bedrijf waarbij [betrokkene 1] zou zijn betrokken) en ten slotte (na ook in het Huis van Bewaring, zij het in mindere mate, te hebben gewerkt) bij [C] B.V.. De vrouw verwijst naar het proces-verbaal van de zitting van 11 augustus 2005, "waar een opsomming wordt gegeven van de verschillende dienstverbanden en kan worden geconcludeerd dat dat niet klopt".
Onder 19 concludeert de vrouw dat het hof(3) de alimentatie "dan ook" ten onrechte met ingang van 18 maart 2005 heeft verlaagd.
2.5 Ik begrijp de bestreden overweging aldus dat naar het oordeel van het hof de door de man ondergane gijzeling zijn verdiencapaciteit zodanig heeft aangetast dat van hem niet kan worden gevergd meer inkomsten te genereren dan hij zich uit zijn dienstverband als algemeen medewerker bij [C] B.V. verwerft.
Het middel voert onder 17 mijns inziens tevergeefs tegen het bestreden oordeel aan dat dit in strijd zou zijn met het door het hof in rov. 3.7 gekozen uitgangspunt dat de door de man ondergane gijzeling voor zijn rekening en risico dient te komen. Wat naar het in rov. 3.7 vervatte oordeel van het hof voor rekening en risico van de man dient te komen, is (slechts) de omstandigheid dat de man gedurende zijn gijzeling mogelijk over onvoldoende draagkracht heeft beschikt. Met dat oordeel heeft het hof geenszins uitgesloten dat door de (fysieke en/of psychische) gevolgen van het ondergaan van de gijzeling de verdiencapaciteit van de man blijvend is aangetast en dat met die blijvende aantasting bij het bepalen van de draagkracht van de man rekening dient te worden gehouden. Overigens heeft het hof in de omstandigheid dat de gijzeling zelf en de gedragingen van de man die daartoe aanleiding hebben gegeven wel aan de man moeten worden toegerekend, aanleiding gezien de door hem te betalen alimentatie vanaf 18 maart 2005 te bepalen op een zodanig bedrag dat zijn besteedbaar inkomen daarmee niet zakt onder 90% van de door hem geldende bijstandsnorm (rov. 3.8). Aldus oordelende heeft het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven en zijn oordeel evenmin ontoereikend gemotiveerd. Dat het ondergaan van gijzelingsdetentie nadelige gevolgen voor de schuldenaar kan hebben, ligt overigens ook besloten in art. 600 Rv Pro, waarin als grond voor ontslag van de schuldenaar uit de gijzeling onder meer wordt omschreven dat de gijzeling een zodanig nadelige invloed op de gezondheid van de schuldenaar heeft dat (zelfs) zijn leven daardoor in gevaar komt.
Ook hetgeen het middel onder 18 aanvoert kan niet tot cassatie leiden, nog daargelaten dat het middel niet vermeldt waar de vrouw zich in de stukken van de feitelijke instanties op het door het middel bedoelde vermoeden heeft beroepen. De enkele omstandigheid dat de man sedert de zomer van 2001 in dienst is geweest van bedrijven van de koper van zijn onderneming en ook na zijn gijzeling in dienst is getreden bij een vennootschap waarbij die koper (indirect) was betrokken, impliceert niet dat de man onafgebroken en ook na zijn gijzeling als tekenaar is blijven werken of daartoe nog altijd in staat was.
2.6 Onder 20 klaagt het middel over rov. 3.10, waarin het hof, ervan uitgaande dat de rechter-commissaris de toelating van de man tot de schuldsaneringsregeling heeft getoetst en gegrond heeft bevonden, heeft geoordeeld dat de man voor de duur van de schuldsaneringsregeling niet in staat kan worden geacht enige uitkering tot levensonderhoud van de vrouw te betalen. Daartoe voert het middel onder 21 aan dat de verslagen van de bewindvoerder niet juist zijn, in ieder geval niet zorgvuldig zijn opgesteld en ook niet op zelfstandig onderzoek van de bewindvoerder maar louter op mededelingen van de man berusten, zodat van de juistheid daarvan niet kan worden uitgegaan. Volgens het middel onder 22 is de toepassing van de schuldsanering ten onrechte uitgesproken en voortgezet en zal de vrouw als belangrijkste schuldeiser stappen ondernemen om de toepassing van de schuldsaneringsregeling te laten beëindigen. Onder 23 klaagt het middel dat het oordeel van het hof van een onjuiste rechtsopvatting getuigt althans onvoldoende is gemotiveerd, waar de enkele omstandigheid dat ten aanzien van de alimentatieplichtige toepassing wordt gegeven aan de schuldsaneringsregeling, voor een opnihilstelling van de alimentatie niet volstaat.
2.7 Voor zover de klachten onder 21 en 22 steunen op de stelling dat ten aanzien van de man de toepassing van de schuldsaneringsregeling niet op juiste gronden is uitgesproken en voortgezet, kunnen zij reeds hierom niet tot cassatie leiden, omdat beslissingen van de schuldsaneringsrechter dienaangaande niet in een geding als het onderhavige ter discussie kunnen worden gesteld. Voorts geldt dat geen acht kan worden geslagen op de verslagen van de bewindvoerder die de vrouw (kennelijk in verband met de beweerde onjuistheid van het vonnis waarbij de toepassing van de schuldsaneringsregeling is uitgesproken en van de voortzetting van die toepassing) bij haar cassatierekest in het geding heeft gebracht, nu deze producties gegevens van feitelijke aard bevatten en in de feitelijke instanties niet in het geding waren(4).
2.8 Voor het overige teken ik aan dat de bestreden beslissing lijkt te zijn geïnspireerd door het gestelde in het Rapport Alimentatienormen (Tremanormen), versie 2006, onder 4.6:
"4.6 Schuldsanering
Indien een onderhoudsplichtige is toegelaten tot de schuldsanering uit hoofde van de Wet Schuldsanering Natuurlijke Personen, beveelt de werkgroep aan de geldende onderhoudsverplichtingen desgevraagd voor de duur van de schuldsanering op nihil te bepalen, uiteraard slechts in die gevallen waarin voor het vrij te laten inkomen niet met die verplichtingen rekening is gehouden. Daarbij wordt ervan uitgegaan dat de rechter-commissaris bij de toelating reeds heeft getoetst of die toelating gegrond is."
Ofschoon er ook wel afwijkende uitspraken zijn, weerspiegelt deze aanbeveling de doorgaans in de jurisprudentie gevolgde benadering(5). Ik wijs in dit verband mede op HR 10 februari 2006, RvdW 2006, 186, waarin de Hoge Raad het cassatieberoep tegen een opnihilstelling van de partner- en kinderalimentatie voor de tijd gedurende welke ten aanzien van de alimentatieplichtige toepassing aan de wettelijke schuldsaneringsregeling werd gegeven, met toepassing van art. 81 RO Pro verwierp. Zoals mijn ambtgenoot Langemeijer in zijn conclusie voor die beschikking uiteenzette, heeft toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling weliswaar niet noodzakelijkerwijs tot gevolg dat de alimentatieplichtige geen draagkracht heeft (zie daarover HR 25 januari 2002, NJ 2002, 314, m.nt. SW), maar neemt zulks niet weg dat de alimentatierechter in het algemeen als uitgangspunt kan nemen dat de financiële omstandigheden die tot toelating tot de schuldsaneringsregeling hebben geleid, met zich brengen dat de alimentatieplichtige géén draagkracht heeft. Daarbij was in de aan de orde zijnde zaak van belang dat (anders dan in de beschikking van de Hoge Raad van 25 januari 2002 een rol speelde) de alimentatiegerechtigde niet, althans onvoldoende, had gesteld dat de alimentatieplichtige over inkomsten beschikte of mogelijkheden had om zijn financiën zo te regelen dat hij naast het vrij te laten bedrag de verplichtingen jegens zijn kinderen en de vrouw kon voldoen, en evenmin dat hij zonder noodzaak toepassing van de schuldsanering had verzocht.
2.9 Kennelijk heeft ook in de onderhavige zaak het hof als uitgangspunt genomen dat de financiële omstandigheden die tot toelating van de man tot de schuldsaneringsregeling hebben geleid, met zich brengen dat de man géén draagkracht heeft. Of dit uitgangspunt al dan niet stand houdt, is naar mijn mening afhankelijk van hetgeen de vrouw in de feitelijke instanties ter zake heeft aangevoerd. Het middel verwijst naar de pleitnotities van de zijde van de vrouw van 30 november 2006, waarin (op p. 3) onder meer wordt gesteld:
"Dan de schuldsanering waartoe de man bij vonnis van 24 augustus jl. is toegelaten door de rechtbank Arnhem.
Ik heb u ter zake alle mij bekende stukken toegezonden bij brief van 13 november jl.
Uit de beschikking van 24 augustus jl blijkt dat de man de rechtbank Arnhem moedwillig fout heeft voorgelicht op de zitting van die rechtbank op 3 augustus 2006.
Dat was dus na de mondelinge behandeling bij dit Hof waar toch uitdrukkelijk aan de orde was dat de beschikking van uw Hof van 2 maart jl. ter discussie stond en het lijkt mij dat uit het vonnis van 24 augustus 2006 naar voren komt dat de man de rechtbank heeft willen laten geloven dat die beslissingen wel definitief waren.
Overigens had de rechtbank Arnhem zelf natuurlijk ook moeten beseffen dat de beschikking van 2 maart 2006 niet definitief zou kunnen zijn, immers niet in kracht van gewijsde omdat er geen eindbeschikking is gegeven en derhalve cassatie op dat moment niet openstond maar later nog wel mogelijk zou zijn.
Het is ook raar dat de rechtbank Arnhem in eerdere instantie in december 2005 beslist om te wachten op de definitieve beslissing van uw Hof over de alimentatie en dat in de beschikking van 24 augustus 2006 niet meer doet.
Blijkbaar is er een beroep gedaan op de slechte gezondheidstoestand van de man maar deze is in het kader van deze procedure op geen enkele manier gesteld laat staan aangetoond.
Voorzover dat zou gebeuren, wordt dat betwist: de man werkt nog steeds fulltime.
De vrouw meent dan ook dat er geen gevolgen aan de schuldsanering moeten worden toegekend in die zin dat de alimentatie met ingang van 24 augustus 2006 op nihil zou moeten worden gezet. Ik verwijs daarvoor ook naar de uitspraak van Uw Hof van 20 april 2006 (FJR 2006, 111)(6)."
Het weergegeven betoog bevat mijns inziens geen argumenten die het hof tot een afwijking van het gekozen uitgangspunt noopten. De vrouw heeft met dat betoog slechts aandacht gevraagd voor een mogelijke misvatting van de schuldsaneringsrechter over de onherroepelijkheid van de tussenbeschikking van 2 maart 2006. In die tussenbeschikking kondigde het hof aan de vrouw wegens het ontbreken van een wijziging van omstandigheden in haar inleidende verzoek niet-ontvankelijk te zullen verklaren (zie hiervóór onder 1.15). Uit het vonnis waarbij de man tot de schuldsaneringsregeling is toegelaten, blijkt echter niet dat de schuldsaneringsrechter daadwerkelijk van een aan de man toe te rekenen misvatting met betrekking tot de onherroepelijkheid van de tussenbeschikking van 2 maart 2006 is uitgegaan en evenmin dat een dergelijke misvatting, zo daarvan al sprake was, bepalend is geweest voor zijn oordeel dat de man niet kon voortgaan met het betalen van zijn schulden. Wel heeft de schuldsaneringsrechter de bedoelde niet-ontvankelijkverklaring van de vrouw van belang geacht voor de omvang van de achterstand in de door de man te betalen alimentatie (bij het ontstaan van welke achterstand de man volgens de schuldsaneringsrechter niet te goeder trouw is geweest), welke omvang in dat geval op ± € 23.800,- in plaats van op € 100.000,- moet worden bepaald.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Zie de rov. 1, 3.1 en 3.2 van de beschikking van de Hoge Raad van 14 januari 2005.
2 Kennelijk is niet het verweerschrift in appel, maar het appelrekest bedoeld.
3 Het middel spreekt hier, kennelijk abusievelijk, van de rechtbank.
4 Vgl. HR 17 oktober 1997, NJ 1998, 692, m.nt. WMK.
5 Zie het overzicht van M.L.C.C. de Bruijn-Lückers, Alimentatie en schuldsanering, EB 2008/2, p. 23-26.
6 Deze uitspraak wordt ook genoemd in het in voetnoot 5 genoemde overzicht.