Conclusie
Nr. 07/10919
Mr. Machielse
Zitting 6 januari 2009
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft verdachte op 24 november 2006 voor 1. Medeplegen van valsheid in geschrift, meermalen gepleegd, 2 subsidiair a, Medeplegen van valsheid in geschrift en 2 subsidiair b, Opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte niet doen, terwijl daarvan het gevolg zou kunnen zijn dat te weinig belasting zou kunnen worden geheven, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 12 maanden en tot een geldboete van € 500.000,00.
2. Mr. H.T.J. Janssen, advocaat te 's-Hertogenbosch, heeft cassatie ingesteld. Mr. J.J.M. Hertoghs, advocaat te Breda, heeft een schriftuur ingezonden's houdende drie middelen van cassatie. Binnen de in art. 437 lid 2 Sv Pro genoemde termijn is nog een "akte tot rectificatie en aanvulling" ingediend met een aanvullend, vierde middel. Mr. Hertoghs heeft verzocht de cassatiemiddelen mondeling te mogen toelichten, hetgeen ter zitting van de Hoge Raad van 25 november 2008 is geschied. Ik heb toen aangegeven op 16 december 2008 te zullen concluderen maar op aandringen van mr. Hertoghs heb ik het nemen van een conclusie uitgesteld tot vandaag.
3.1. Het eerste middel klaagt dat het hof ten onrechte recht heeft gedaan op de gewijzigde tenlastelegging.
Aanvankelijk luidde de tenlastelegging aldus:
"(dat)
1.
hij, verdachte in of omstreeks de periode van januari 1996 tot en met juli 2001 te Geertruidenberg en/of Lage Zwaluwe, althans in Nederland, meermalen, althans eenmaal, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, (telkens) een vonnis van het Nederlands Arbitrage Instituut van 14 juni 2000 en/of een (definitieve) overeenkomst inzake de verkoop van de onderneming van verdachte aan [A] B.V. en/of (telkens) een aangifteformulier inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen over het jaar 1996 en/of een aangifteformulier inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen over het jaar 1997, - (elk) zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen - valselijk heeft opgemaakt of vervalst, immers heeft/hebben verdachte en/of zijn mededader(s) (telkens) valselijk op dat vonnis en/of op die overeenkomst en/of op dat/die aangifteformulier(en) een te laag/onjuist bedrag aan verkoopprijs van zijn, verdachtes, onderneming vermeld/opgegeven/aangegeven, en/of een te laag bedrag aan stakingswinst, danwel geen stakingswinst, heeft opgegeven/aangegeven, en/of (meermalen) dat formulier ondertekend, zulks (telkens) met het oogmerk om die/dat geschrift(en) als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken.
2.
hij, verdachte, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, in of omstreeks de periode van januari 1996 tot en met juli 2001 te Geertruidenberg en/of Lage Zwaluwe, althans in Nederland, (telkens) opzettelijk, althans niet opzettelijk, (een) bij de Belastingwet voorziene aangifte(n), als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten (een) aangifte(n) voor de inkomstenbelasting over de/het ja(a)r(en) 1996 en/of 1997, onjuist en/of onvolledig heeft/hebben gedaan, immers heeft/hebben verdachte en/of zijn mededader(s) (telkens) opzettelijk, althans niet opzettelijk, op dat/die bij de Inspecteur der belastingen te Breda, althans te Nederland, ingeleverde aangiftebiljet(ten) over de/het ja(a)r(en) 1996 en/of 1997, (telkens) een te laag/onjuist belastbaar inkomen opgegeven, terwijl daarvan (telkens) het gevolg zou kunnen zijn dat te weinig belasting zou kunnen worden geheven en/of terwijl dat feit (telkens) er toe strekte dat te weinig belasting werd geheven."
Ter terechtzitting van 10 november 2006 heeft het hof de tenlastelegging gewijzigd waardoor aan feit 2 het volgende werd toegevoegd:
"a.
(dat) hij, verdachte, in of omstreeks de periode van januari 1998 tot en met 15 juni 2001 te Geertruidenberg en/of Lage Zwaluwe, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander, althans alleen, een geschrift bevattende de gegevens van een aangifte voor de inkomstenbelasting over het jaar 1997, met het opschrift "dossier consulent" en/of "U-biljet 1997" te name van [verdachte], gedateerd 12 december 1998, zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen, valselijk heeft opgemaakt, immers heeft/hebben verdachte en/of zijn mededader op dat geschrift valselijk als "winst uit onderneming, overdracht onderneming" aangegeven een bedrag van fl. 2.000.000,-, zulks met het oogmerk om dat geschrift als echt en onvervalst te doen gebruiken of door anderen te doen gebruiken.
en/of
hij, verdachte, in of omstreeks de periode van januari 1997 tot en met augustus 2000 te Geertruidenberg en/of Lage Zwaluwe, althans in Nederland, opzettelijk (een) bij de Belastingwet voorziene aangifte(n), als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten (een) aangifte(n) voor de inkomstenbelasting over 1996 en/of 1997, niet heeft gedaan, immers heeft verdachte (telkens) opzettelijk niet een ingevuld en door hem ondertekend een aangifteformulier inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 1996 en/of 1997 ingeleverd bij de Inspecteur der belastingen te Breda, terwijl daarvan (telkens) het gevolg zou kunnen zijn dat te weinig belasting zou kunnen worden geheven."
3.2. De verdediging heeft zich tegen deze wijziging verzet zoals uit het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting blijkt:
"De advocaat-generaal draagt de zaak voor.
De advocaat-generaal deelt mede dat naar zij voor de terechtzitting van heden de raadsman van verdachte reeds heeft aangegeven voornemens te zijn om een wijziging van de tenlastelegging in hoger beroep te vorderen.
De raadsman deelt mede dat hij dit concept heeft ontvangen.
De advocaat-generaal deelt mede dat naar haar oordeel de tenlastelegging behoort te worden gewijzigd. De advocaat-generaal legt de inhoud van de noodzakelijk geachte wijziging schriftelijk aan het hof over, met vordering dat die wijziging zal worden toegelaten.
De raadsman deelt mede bezwaar te hebben tegen de vordering wijziging tenlastelegging. De raadsman legt vervolgens een pleitnota over aan het hof en de advocaat-generaal en pleit overeenkomstig de inhoud van die pleitnota, welke als hier herhaald en ingelast wordt beschouwd.
De raadsman verzoekt de vordering op basis van de uitdrukkelijk onderbouwde gronden af te wijzen.
De advocaat-generaal deelt desgevraagd het navolgende mede.
Ik ben van mening dat de tenlastelegging na wijziging eenzelfde feit oplevert als bedoeld in artikel 68 van Pro het Wetboek van Strafrecht. Ik verzoek uw hof derhalve de vordering tot wijziging van de tenlastelegging toe te laten.
De raadsman deelt desgevraagd het navolgende mede. Ik blijf bij mijn standpunt dat de vordering tot wijziging dient te worden afgewezen. De verdachte geeft aan zich bij het standpunt van de raadsman aan te sluiten.
Hierop onderbreekt het hof het onderzoek ter zitting voor beraad in raadkamer.
Na hervatting deelt het hof bij monde van de voorzitter mede dat de vordering van de advocaat-generaal zal worden toegewezen, nu:
- de pleegperiode van de gevorderde wijziging valt binnen die van de inleidende dagvaarding;
- de pleegplaats dezelfde is als in de inleidende dagvaarding;
- de gedragingen zoals omschreven in de vordering tot wijziging vallen binnen hetzelfde feitencomplex.
Het hof beslist dat de tenlastelegging behoort te worden gewijzigd als in de vordering staat omschreven, welke vordering aan dit proces-verbaal is gehecht en waarvan de inhoud als hier herhaald en ingelast wordt beschouwd.
Aan de verdachte en de raadsman wordt een door de griffier gewaarmerkt afschrift van de wijzigingen uitgereikt.
Met toestemming van de verdachte en de raadsman wordt het onderzoek ter terechtzitting voortgezet."
3.3. Met betrekking tot de aanvulling onder b, waarop het middel zich concentreert, hield de pleitnota van 10 november 2006 het volgende in:
"Ten aanzien van B.
Hetgeen in de beoogde tenlastelegging onder B. is vermeld betreft niet hetzelfde feit in de zin van artikel 68 van Pro het Wetboek van Strafrecht.
Onder 2. is ten laste gelegd dat aangifte is gedaan, maar een te laag, onjuist belastbaar inkomen is opgegeven. In de gevorderde wijziging wordt het tegenovergestelde ten laste gelegd, namelijk dat geen aangifte is gedaan. Ook hier is de gedraging die wordt verweten een geheel andere dan in de eerdere tenlastelegging.
Zoals ook ten aanzien van A, geldt dat de vraag is of sprake is van een geheel van feiten die onlosmakelijk met elkaar verbonden zijn, ongeacht de juridische kwalificatie van deze feiten of van het beschermde rechtsbelang (vgl HvJ EG 9-3-2006, NJ 2006,488).
De feiten ten aanzien van hetgeen eerder telaste is gelegd, zijn niet onlosmakelijk met hetgeen thans wordt beoogd te laste te leggen verbonden.
Onderhavig geval is anders dan bij bijvoorbeeld enerzijds invoer van goederen en (logischerwijs daarmee verbonden) uitvoer van goederen anderzijds, zoals in aangehaalde uitspraak aan de orde was.
Voor het niet doen van belastingaangifte is een andere gedraging nodig dan voor het onjuist of onvolledig doen van aangifte. Geabstraheerd moet worden van het beschermde belang.
In onderhavig geval is ook niet sprake van in voortgezette handeling begane feiten.
Er bestaat geen samenhang in de schuld van de verdachte ten aanzien van het ten laste gelegde onjuist doen van aangifte en het thans beoogde telastegelegde niet doen van aangifte.
De handeling van het eerder telastegelegde sluiten het door wijziging beoogde ten laste gelegde zelfs uit. Het telastegelegde betreft een commissie delict. De beoogde telastelegging betreft een ommissiedelict.
Zowel ten aanzien van het door de Advocaat-generaal beoogde tenlastelegging onder A. als onder B. geldt, dat na uitspraak op het sub 1 en 2 ten laste gelegde, artikel 68 Wetboek Pro van Strafrecht geen belemmering oplevert om hetgeen thans door de Advocaat-generaal onder A. en B. wordt beoogd, te laste te leggen.
De gevorderde wijziging van de tenlastelegging dient derhalve zowel ten aanzien van A. als ten aanzien van B. te worden afgewezen."
3.4. Artikel 68 AWR Pro luidde van 27 januari 1995 tot en met 31 december 1997 als volgt:
"1. Degene die:
a. een bij de belastingwet voorziene aangifte niet, niet binnen de gestelde termijn, onjuist of onvolledig doet;
(...)
een en ander, indien daarvan het gevolg zou kunnen zijn dat te weinig belasting zou kunnen worden geheven, wordt gestraft met hechtenis van ten hoogste zes maanden of geldboete van de derde categorie.
Degene die een der in het eerste lid omschreven feiten opzettelijk begaat, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vierde categorie of, indien dit hoger is, ten hoogste eenmaal het bedrag van de te weinig geheven belasting.
(...)"
Artikel 69 AWR Pro had met ingang van 1 januari 1998 tot en met 31 december 2004 de volgende inhoud:
"1. Degene die opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte niet doet, niet binnen de daarvoor gestelde termijn doet, dan wel een der feiten begaat, omschreven in artikel 68, tweede lid, onderdeel a, b, d, e, f of g, wordt, indien het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vierde categorie of, indien dit bedrag hoger is, ten hoogste eenmaal het bedrag van de te weinig geheven belasting.
2. Degene die opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist of onvolledig doet, dan wel het feit begaat, omschreven in artikel 68, tweede lid, onderdeel c, wordt, indien het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie of, indien dit bedrag hoger is, ten hoogste eenmaal het bedrag van de te weinig geheven belasting.
(...)"
3.5. De vraag die in cassatie aan de orde wordt gesteld is of de aanvulling van feit 2 onder b, het opzettelijk niet doen van een bij de Belastingwet voorziene aangifte, hetzelfde feit inhoudt als de oorspronkelijke omschrijving van feit 2, kort gezegd neerkomende op het medeplegen van het al dan niet opzettelijk onjuist doen van een bij de Belastingwet voorzien aangifte.
3.6. De steller van het middel wijst in navolging van de pleitnota in hoger beroep op het feit dat de oorspronkelijke tenlastelegging een commissiedelict inhoudt en de aanvulling een omissiedelict. De bepaling van het tijdstip waarop een commissiedelict wordt begaan geschiedt anders dan van het tijdstip van het omissiedelict. Hetzelfde geldt ten aanzien van de plaats waar het delict wordt begaan. Wat vervolgens in de toelichting op dit onderdeel naar voren wordt gebracht acht ik overigens niet goed begrijpelijk. Erin wordt immers gesteld dat de plaats waar een belastingaangifte opzettelijk onjuist wordt gedaan dan wel wordt nagelaten, dezelfde is. Dat zou er juist voor pleiten dat er wel van hetzelfde feit sprake is geweest. De oorspronkelijke tenlastelegging noemt immers als feit 2 het al dan niet opzettelijk doen van een onjuiste aangifte, de aanvulling onder 2 spreekt van het opzettelijk niet doen van een aangifte.
Tot slot wijst het middel er nog op dat het opzettelijk onjuist doen van een aangifte bedreigd wordt met een straf van zes jaar of geldboete van de vijfde categorie, terwijl op het opzettelijk niet doen van een aangifte slechts vier jaar gevangenisstraf of geldboete van de vierde categorie is gesteld.
3.7. In het algemeen geldt voor de toets of nog van hetzelfde feit kan worden gesproken dat dient te worden onderzocht:
(i) of de verwantschap tussen de verschillende delictsomschrijvingen waarop de oorspronkelijke tenlastelegging en de wijziging daarvan zijn toegesneden, mede in aanmerking genomen of de strekking van de verschillende delictsomschrijvingen niet wezenlijk uiteenloopt, van zodanige aard is,
en tevens
(ii) of de in die oorspronkelijke tenlastelegging en de wijziging daarvan verweten gedragingen zijn begaan onder omstandigheden waaruit blijkt van een zodanig verband met betrekking tot de gelijktijdigheid van die gedragingen en de wezenlijke samenhang in het handelen en de schuld van de verdachte, dat de gedachte achter de in art. 313, tweede lid, Sv opgenomen beperking, die naar art. 68 Sr Pro verwijst, meebrengt dat de gevorderde wijziging toelaatbaar is.(1)
Deze in algemene bewoordingen getoonzette criteria verdienen per afzonderlijk geval nadere concretisering. Alnaargelang de soort gedragingen en delicten waar het om gaat zal die concretisering dienen plaats te vinden met betrekking tot bijvoorbeeld tijd en plaats, slachtoffer, aard van de gedraging, omstandigheden die voor de gedraging kenmerkend zijn en personen met wie het delict is begaan. Als voorbeeld noem ik HR 27 januari 2004, LJN AN8274, waarin verdachte er oorspronkelijk ervan werd beschuldigd ontuchtige handelingen te hebben gepleegd met leerlingen die onder meer aan zijn gezag waren onderworpen.(2) Ten aanzien van een van de slachtoffers was die ontucht omschreven als het (tong)zoenen van die leerlinge. In hoger beroep werd de tenlastelegging gewijzigd en werd met betrekking tot die ene leerlinge het verwijt in een afzonderlijk onderdeel omschreven en wel als het dwingen door geweld et cetera tot het ondergaan van seksueel binnendringen van het lichaam bestaande in het inbrengen van verdachtes tong in de mond van het slachtoffer. In cassatie overwoog de Hoge Raad m.b.t. de klacht dat de tenlastelegging niet zo had mogen worden gewijzigd:
"3.7. In het oordeel van het Hof ligt besloten dat het door de verdachte met geweld of een andere feitelijkheid en/of bedreiging met geweld of een andere feitelijkheid dwingen van L tot het ondergaan van tongzoenen in verdachtes kamer in de periode in of omstreeks 1 juli 2000 tot en met 1 augustus 2000 is begaan onder omstandigheden waaruit blijkt van een zodanig verband met betrekking tot de gelijktijdigheid van die gedragingen en de wezenlijke samenhang in het handelen en de schuld van de verdachte, dat de gedachte achter de in art. 313, tweede lid, Sv opgenomen beperking die naar art. 68 Sr Pro verwijst, meebrengt dat de gevorderde wijziging toelaatbaar is. Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is ook zonder nadere motivering niet onbegrijpelijk. De Hoge Raad neemt daarbij in aanmerking dat de toegelaten wijziging wat betreft
a) het tijdstip van de verweten gedragingen (in of omstreeks de periode van 1 juli 2000 tot en met 1 augustus 2000) valt binnen de periode van de aanvankelijke tenlastelegging (1 augustus 1999 tot en met 5 maart 2001),
b) de plaats van deze gedragingen, te weten telkens te of nabij E,
c) de omstandigheid dat de gedragingen zijn verricht ten aanzien van dezelfde persoon en
d) de delictsomschrijving van verkrachting door tongzoenen qua strekking, te weten de aantasting van de seksuele integriteit van het slachtoffer door middel van (bedreiging met) geweld of een andere feitelijkheid, niet wezenlijk afwijkt van de delictsomschrijving waarop de inleidende dagvaarding was toegesneden.
3.8. Het middel kan daarom in zoverre niet slagen."
Nog andere uitspraken van de Hoge Raad tonen aan dat deze criteria door de Hoge Raad op ruimhartige wijze worden toegepast. In HR 16 oktober 2007, NJ 2008, 127 m.nt. Keijzer was de oorspronkelijke tenlastelegging, inhoudende dat de bestuurder van een auto jegens wie verdenking was gerezen dat hij die auto onder invloed had bestuurd, geweigerd had mee te werken aan een bloedonderzoek, gewijzigd door toevoeging van een subsidiair feit, inhoudende dat hij op dezelfde dag en in dezelfde gemeente een auto onder invloed van alcohol had bestuurd.
De Hoge Raad herhaalde de twee hiervoor aangehaalde criteria en overwoog vervolgens:
"3.5. De aanvankelijke tenlastelegging is toegesneden op de in art. 163, negende lid, Wegenverkeerswet 1994 (hierna: WVW 1994) neergelegde verplichting gehoor te geven aan een bevel mee te werken aan een bloedonderzoek, welk bevel is gegeven bij verdenking dat de verdachte als bestuurder van een voertuig heeft gehandeld in strijd met het in art. 8 WVW Pro 1994 vervatte verbod, kort gezegd, een voertuig te besturen onder invloed van alcoholhoudende drank of van een stof die de rijvaardigheid kan verminderen. De gevorderde wijziging van de tenlastelegging is toegesneden op het in art. 8, eerste lid, WVW 1994 voorziene verbod een voertuig te besturen onder zodanige invloed van alcoholhoudende drank dat de verdachte niet tot behoorlijk besturen in staat moet worden geacht.
Beide misdrijven worden in art. 176, derde lid, WVW 1994 met dezelfde straf bedreigd.
3.6. Het oordeel van het Hof dat door de desbetreffende wijziging niet langer sprake zou zijn van hetzelfde feit in de zin van art. 68 Sr Pro is zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk, in aanmerking genomen de verwantschap tussen de beide betrokken delictsomschrijvingen en het kennelijke verband tussen de beide tenlastegelegde gedragingen."
Een andere zaak die in dit verband enige aandacht verdient is HR 30 september 2003, NJ 2005, 70 m.nt. Knigge. Oorspronkelijk was in een aantal varianten ten laste gelegd dat verdachte opzettelijk met een ander geweld had gebruikt jegens haar kind, waardoor dat kind was overleden. In eerste aanleg is de tenlastelegging gewijzigd onder meer door telkens aan iedere variant de beschuldiging van medeplichtigheid te verbinden. Die medeplichtigheid zou erin hebben bestaan dat de verdachte niet heeft belet dat de ander geweld uitoefende en dat zij niet heeft ingegrepen. Als meest subsidiaire variant werd toegevoegd dat de verdachte opzettelijk haar kind in hulpeloze toestand heeft gebracht door na te laten tijdig medische hulp in te roepen toen dat nodig was gelet op het letsel dat het kind had opgelopen, waardoor dat kind is overleden.
De advocaat van verdachte had bezwaar gemaakt tegen deze wijziging van de tenlastelegging en herhaalde deze kritiek in hoger beroep. De kritiek van de advocaat richtte zich met name op de toevoeging van de meest subsidiaire variant. De meest subsidiaire variant betreft immers het opzettelijk nalaten van wat verdachte had behoren te doen, terwijl de eerder tenlastegelegde varianten gericht waren op een actieve betrokkenheid van beide verdachten bij de dood van het kind.
Het hof had op het bezwaar tegen deze tussenbeslissing van de rechtbank niet geantwoord. Dat had volgens de Hoge Raad wel gemoeten. Maar dat verzuim hoefde niet tot cassatie te leiden omdat het hof het bezwaar slechts had kunnen verwerpen op grond van het volgende:
"3.5. Bij de beslissing op de vordering tot wijziging van de tenlastelegging heeft de Rechtbank de juiste maatstaf aangelegd, te weten of de in de aanvankelijke tenlastelegging - in verschillende subsidiaire varianten - opgenomen gedragingen hetzelfde feit in de zin van art. 313, tweede lid, Sv in verbinding met art. 68 Sr Pro opleveren als de in de vordering tot wijziging van de tenlastelegging - eveneens in verschillende subsidiaire varianten - opgenomen gedragingen. Ook heeft de Rechtbank geen blijk gegeven van miskenning van die maatstaf. In de overwegingen van de Rechtbank ligt besloten dat zij heeft gelet op de verwantschap tussen de verschillende delictsomschrijvingen waarop de oorspronkelijke tenlastelegging en de wijziging daarvan zijn toegesneden. Voorts houden die overwegingen in dat de in die oorspronkelijke tenlastelegging en de wijziging daarvan verweten gedragingen zijn begaan onder omstandigheden waaruit blijkt van een zodanig verband met betrekking tot de gelijktijdigheid van die gedragingen en de wezenlijke samenhang in het handelen en de schuld van de verdachte, dat de gedachte achter de in art. 313, tweede lid, Sv opgenomen beperking, die naar art. 68 Sr Pro verwijst, meebrengt dat de gevorderde wijziging toelaatbaar is. De strekking van de verschillende delictsomschrijvingen loopt ook niet wezenlijk uiteen.
De stelling van de raadsman, ook in de toelichting op het middel, dat het bij het in de wijziging vermelde primaire feit en bij de daarin vermelde subsidiaire en meer subsidiaire feiten gaat om een (zekere mate van) actief handelen, terwijl het bij het meest subsidiaire feit gaat om een nalaten waar de verdachte had behoren te handelen, maakt het voorgaande niet anders."
3.8. Een tenlastelegging die oorspronkelijk ziet op een actief handelen van verdachte kan dus worden gewijzigd en wel zo dat zij wordt aangevuld met het verwijt van een nalaten, mits voldaan is aan de criteria die in de rechtspraak van de Hoge Raad zijn geformuleerd voor de beoordeling of er nog sprake is van hetzelfde feit. In HR 16 oktober 2007, NJ 2008, 127 ging het om de aanvulling van de tenlastelegging, die oorspronkelijk een weigering van medewerking inhield, met het rijden onder invloed. In HR 30 september 2003, NJ 2005, 70 waarin oorspronkelijk commissiedelicten ten laste waren gelegd had de aanvulling betrekking op een omissiedelict. In beide gevallen werd de wijziging toegelaten. Knigge wees er al in 1992 op dat strafrechtelijk relevant gedrag vaak bestaat uit een complex geheel van handelen en passief blijven, dat bijeen wordt gehouden door een algemene zorgplicht.(3)
Principiële bezwaren tegen de aanvulling van de tenlastelegging van een commissiedelict met een commissiedelict lijken niet te bestaan. Het feit dat het omissiedelict wellicht op een ander moment en op een andere plaats is begaan dan het commissiedelict lijkt evenmin bezwaren op te leveren. Het niet doen van een voorgeschreven aangifte en het onjuist of onvolledig doen van een aangifte is steeds in de tenlastegelegde periode strafbaar gesteld in hetzelfde artikel, in artikel 68 AWR Pro tot 1 januari 1998 en daarna in artikel 69 AWR Pro. Evenmin is het blijkens de aangehaalde rechtspraak bezwaarlijk dat de strafbedreiging op het oorspronkelijk tenlastegelegde feit en die op het gewijzigde feit uiteenlopen.
3.9. Uit de pleitaantekeningen die bij gelegenheid van de mondelinge toelichting van de cassatiemiddelen zijn overgelegd kan blijken waarin de aanleiding voor een wijziging van de tenlastelegging werd gevonden. Aanvankelijk is door het kantoor van de boekhouder van verdachte een computeruitdraai naar de belastingdienst verzonden. De advocaat van verdachte in eerste aanleg heeft betoogd dat zo een computeruitdraai geen belastingaangifte inkomstenbelasting 1997, als bij de wet voorzien, is. De rechtbank heeft dat standpunt verworpen. In hoger beroep heeft de AG wijziging van de tenlastelegging gevorderd, kennelijk naar aanleiding van een uitspraak van de belastingkamer van het hof waaruit valt op te maken dat naar het oordeel van de belastingkamer verdachte over 1997 inderdaad geen aangifte, als bij wet voorzien, heeft gedaan. De wijziging van de tenlastelegging had kennelijk de strekking rekening te houden met de mogelijkheid dat de strafkamer van het hof op dit punt de belastingkamer zou volgen. De AG ging aldus voor twee alternatieve ankers liggen. Ofwel heeft de verdachte een onjuiste aangifte gedaan door de computeruitdraai bij de belastingdienst in te leveren, ofwel heeft verdachte helemaal geen aangifte gedaan omdat zo'n computeruitdraai nou eenmaal geen aangifte is.
In de twee onder 3.8 aangehaalde zaken ging het om een complex geheel van doen en nalaten die op elkaar betrokken waren en met elkaar samenhingen.
In de onderhavige zaak ligt dat anders. Het niet doen van aangifte en het onjuist of onvolledig doen van dezelfde aangifte kunnen niet tegelijkertijd bestaan. Het doen van aangifte, zij het onjuist of onvolledig, sluit uit dat er geen aangifte is gedaan. Het is of het een of het ander. Daarom kan er niet gesproken worden van een wezenlijke samenhang in het handelen, hetgeen tot gevolg heeft dat het gaat om twee verschillende feiten en niet om hetzelfde feit zoals art. 313 Sv Pro verlangt. Wanneer het één handeling betreft waarvan de vraag is of die verduistering of oplichting, elkaar uitsluitende misdrijven, oplevert, is het anders; het gaat dan om een en dezelfde handeling. Dit alles betekent mijns inziens dat de aanvulling van de oorspronkelijke tenlastelegging met feit 2 onder b niet had mogen worden toegelaten en dat het middel gegrond is. Dat leidt er overigens wel toe dat het OM verdachte voor feit 2 onder b alsnog kan vervolgen, maar deze consequentie is vanzelfsprekend aan de verdediging ook niet ontgaan.
4.1. Het tweede middel klaagt dat de tenlastelegging van alle feiten onvoldoende concreet is met name voorzover het betreft de aanduiding van feit en/of plaats. Het hof had volgens de steller van het middel de dagvaarding op alle onderdelen nietig moeten verklaren. In ieder geval had het hof in de bewezenverklaring telkens nader moeten preciseren waar en wanneer de feiten zouden zijn begaan. Voorts heeft het hof nagelaten te kiezen uit de alternatieven ten aanzien van de plaatsen die in de tenlastelegging zijn genoemd.
4.2. De klacht dat de tenlastelegging onduidelijk is wat betreft de aanduiding van tijd en plaats wordt voor het eerst in cassatie geuit. Een beroep op nietigheid van de dagvaarding wegens strijd met art. 261 Sv Pro is in feitelijke aanleg niet gedaan. Het hof heeft klaarblijkelijk geoordeeld dat de tenlastelegging voldoende duidelijk omschrijft welke strafbare feiten aan verdachte werden verweten.
Dat oordeel acht ik niet onbegrijpelijk gelet ook op de nauwkeurige omschrijving van de geschriften waar het telkens om gaat en op het feit dat de verdediging op dit punt geen bezwaar heeft gemaakt.
4.3. De bewezenverklaring in het arrest van het hof luidt aldus:
(dat)
"1.
hij, verdachte in de periode van januari 1996 tot en met juli 2001 te Geertruidenberg, tezamen en in vereniging met een ander, een vonnis van het Nederlands Arbitrage Instituut van 14 juni 2000 en een definitieve overeenkomst inzake de verkoop van de onderneming van verdachte aan [A] B.V., - elk zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen - heeft vervalst, immers hebben verdachte en zijn mededader valselijk op dat vonnis en op die overeenkomst een te laag/onjuist bedrag aan verkoopprijs van zijn, verdachtes, onderneming vermeld, zulks (telkens) met het oogmerk om dat geschrift als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken.
2 subsidiair a.
hij, verdachte, in de periode van januari 1998 tot en met 15 juni 2001 te Geertruidenberg en/of Lage Zwaluwe, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander, een geschrift bevattende de gegevens van een aangifte voor de inkomstenbelasting over het jaar 1997, met het opschrift "dossier consulent" en "U-biljet 1997" te name van [verdachte], gedateerd 12 december 1998, zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen, valselijk heeft opgemaakt, immers hebben verdachte en zijn mededader op dat geschrift valselijk als "winst uit onderneming, overdracht onderneming" aangegeven een bedrag van fl. 2.000.000,-, zulks met het oogmerk om dat geschrift als echt en onvervalst te doen gebruiken of door anderen te doen gebruiken.
En
2 subsidiair b.
hij, verdachte, in de periode van januari 1997 tot en met augustus 2000 te Geertruidenberg en/of Lage Zwaluwe, althans in Nederland, opzettelijk een bij de Belastingwet voorziene aangifte, als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten een aangifte voor de inkomstenbelasting over 1997, niet heeft gedaan, immers heeft verdachte opzettelijk niet een ingevuld en door hem ondertekend aangifteformulier inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 1997 ingeleverd bij de Inspecteur der belastingen te Breda, terwijl daarvan het gevolg zou kunnen zijn dat te weinig belasting zou kunnen worden geheven."
4.4. Het hof hoefde in de bewezenverklaring niet nauwkeuriger aan te duiden op welk moment precies de strafbare feiten zijn begaan. Wel heeft het hof in 2 subsidiair a ten onrechte de mogelijkheid opengelaten dat het strafbaar feit gepleegd zou zijn te Geertruidenberg en Lage Zwaluwe. Uit bewijsmiddel 10 is op te maken dat de aangifte inkomstenbelasting over 1997 op het kantoor van [betrokkene 1] te [plaats] is opgemaakt. De Hoge Raad kan deze bewezenverklaring verbeterd lezen. Wat betreft de bewezenverklaring van feit 2 subsidiair b blijkt uit bewijsmiddel 9, een proces-verbaal dat is opgemaakt op 19 februari 2003, dat de aangiftebiljetten over 1995 tot en met 1997 aan verdachte zijn verzonden maar niet door hem zijn geretourneerd. De verdachte was zelf woonachtig te [woonplaats], het kantoor dat zijn administratie verzorgde was gevestigd te [plaats]. Art. 10 lid 1 AWR Pro houdt in dat de aangifte van belasting die op aangifte moet worden voldaan gedaan wordt bij de inspecteur of ontvanger die is vermeld in de uitnodiging tot het doen van aangifte. In dit geval was dat de inspecteur te Breda. Breda was dus ook de plaats waar de aangifte is uitgebleven. Gelet op de tekst van de tenlastelegging en de bewezenverklaring van feit 2 subsidiair b kan er geen misverstand over bestaan waar het aangifteformulier moest worden ingeleverd. De Hoge Raad zou de bewezenverklaring verbeterd kunnen lezen in die zin dat "te Geertruidenberg en/of Lage Zwaluwe" daaruit wordt geschrapt. De eis die het middel kennelijk stelt dat het bewijs voor het uitreiken van het aangiftebiljet niet zou kunnen worden geleverd door een op ambtseed opgemaakt proces-verbaal, maar dat nader bewijs daarvoor vereist is, vindt geen steun in het recht.
De periode waarin feit 2 subsidiair b zou zijn begaan is inderdaad ruim, maar het kan worden bewezenverklaard dat het feit in die periode is begaan. De steller van het middel gaat er mijns inziens ten onrechte van uit dat het moment waarop het omissiedelict is begaan op zijn vroegst kan worden bepaald op 25 november 1999. Ingevolge het derde lid van artikel 9 AWR Pro maant de inspecteur eerst aan tot het doen van aangifte wanneer de termijn daarvoor is verstreken. Artikel 10 lid 2 AWR Pro bepaalt dat de aangifte moet worden gedaan binnen een de door de inspecteur bepaalde termijn. Het derde lid geeft de inspecteur de bevoegdheid uitstel van het doen van aangifte te verlenen. Het komt mij voor dat alleen in dat laatste geval de termijn voor het doen van aangifte wordt verlengd. Wanneer men verzuimt binnen de daarvoor gestelde termijn aangifte te doen is naar de letter van artikel 68 (oud) AWR en van artikel 69 AWR Pro het feit al gepleegd. Dat daarop een aanmaning volgt waarin nogmaals gelegenheid wordt gegeven om voor een bepaalde datum te betalen maakt niet dat de eerste termijn als het ware wordt verlengd en dat men dus niet meer in (strafbaar) verzuim is.
Het middel faalt.
5.1. Het derde middel klaagt dat uit de gebezigde bewijsmiddelen het opzet van feit 2 subsidiair b niet is af te leiden.
5.2. Uit de bewijsmiddelen 9, 10, 14 en 20 kan worden afgeleid dat de aangifte over het jaar 1997 op 15 juni 2001 is overhandigd aan een ambtenaar van de belastingdienst. Deze had bemerkt dat de aangifte bij de belastingdienst nog ontbrak, waarna de administrateur van verdachte en verdachte hebben besloten om alsnog een aangifte te doen waarin de opbrengst van de verkoop van verdachtes bedrijf valselijk op een te laag bedrag zou worden gesteld. Vaststaat ook wel dat voor 15 juli 2001 bij de belastingdienst geen aangifte over 1997 is ontvangen die aan de eisen voldeed, terwijl deze aangiftebiljetten wel aan verdachte zijn uitgereikt. Bewijsmiddel 19 houdt een verklaring van verdachte in, die erop neerkomt dat al zijn belastingzaken door zijn boekhouder, [betrokkene 1], werden behartigd. Tevens heeft verdachte verklaard dat hij onder meer over 1997 een of meer aanmaningen heeft ontvangen. In bewijsmiddel 10 verklaart deze boekhouder dat hij bij het boekenonderzoek, ingesteld door de belastingdienst, heeft vernomen dat de aangifte inkomstenbelasting over 1997 bij de belastingdienst niet aanwezig was. Toen is in samenspraak met verdachte besloten om alsnog een aangifte te fabriceren, gebaseerd op onjuiste cijfers. De boekhouder verklaarde tevens dat hij de gehele administratie voor verdachte verzorgde. Uit bewijsmiddel 13 is op te maken dat gewoonlijk de boekhouder alle belastingbrieven uit handen van verdachte ontving en de aangiftes verzorgde.
Uit de gang van zaken zoals ik die onder 3.9 heb geschilderd op basis van de pleitaantekeningen die op 25 november 2008 ter terechtzitting van de Hoge Raad door mr. Hertoghs zijn overgelegd, zou zijn op te maken dat er wel een computeruitdraai bij de belastingdienst is ingediend met de bedoeling om aangifte over 1997 te doen. Dat zou er weer op wijzen dat verdachte de uitnodiging tot het doen van aangifte inderdaad heeft ontvangen en aan zijn boekhouder heeft gegeven in de verwachting dat deze voor verdere afwerking zorg zou dragen. Maar ook als men van mening zou zijn dat deze gang van zaken, nu daaromtrent in cassatie niets vaststaat, geen feitelijke grondslag heeft, meen ik dat het bewijs voor het opzet op het niet doen van aangifte inderdaad te mager is.
Het middel komt mij gegrond voor.
6.1. Het vierde middel stelt dat de verdachte niet kan worden gekwalificeerd als medepleger van het feit ten laste gelegd als 1 en als 2 subsidiair a. Bedoeld is dat het bewijs van het mede daderschap van verdachte niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid. De pleitnota in hoger beroep heeft dit ook betoogd met een verwijzing naar de inhoud van verklaringen van verdachte en van zijn medeverdachte, Van Velthoven.
6.2. Hoewel mij niet precies duidelijk is wat van de pleitnota in hoger beroep exact is voorgedragen gelet op de woorden "niet" en "wel" die met handschrift in de kantlijn zijn vermeld, wil ik wel aannemen dat de advocaat een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt heeft betrokken. Het hof is niet afzonderlijk op het medeplegen ingegaan. Maar de vraag is of dat nodig was. Een afzonderlijke motivering waarin de rechter rekenschap aflegt van het niet honoreren van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt is immers niet nodig als die nadere motivering besloten ligt in de gebezigde bewijsmiddelen.(4) En dat lijkt mij hier het geval.
6.3. Ik wijs in de eerste plaats op bewijsmiddel 10, dat - voor zover relevant - de volgende inhoud heeft:
"een ambtsedig proces-verbaal van verhoor d.d. 21 oktober 2002, opgenomen in het proces-verbaal dossiernummer 25203, VelA 0001, van de Belastingdienst, Fiscale Inlichtingen- en opsporingsdienst FIOD, regio Midden en West Brabant, in de wettelijke vorm opgemaakt door de verbalisanten [verbalisant 1 en 2], onder meer -zakelijk weergegeven- inhoudende:
als de op 21 oktober 2002 aan verbalisanten voornoemd afgelegde verklaring van [betrokkene 1] te [plaats]:
Ik ben directeur van [B] B. V. (het hof: te [plaats]). [Verdachte] is al zo'n 15 a 20 jaar cliënt van mij. Ons kantoor verzorgt de vastlegging van zijn administratie, het invullen van de aangiften omzet- en loonbelasting van zijn bedrijven en het invullen van de aangiften inkomstenbelasting van [verdachte] zelf. Meestal ben ik het aanspreekpunt voor zowel [verdachte] zelf als voor derden, zoals de Belastingdienst.
(...)
(Wij tonen [betrokkene 1] de overeenkomst tussen [A] B.V. en [verdachte])
Ik zie dat er in het contact een totale koopprijs is genoemd van f 9.750.000. Ik was tijdens het opmaken van de aangifte inkomstenbelasting 1997 van [verdachte] al op de hoogte van deze verkoopprijs.
[Verdachte] belde mij op een gegeven moment op dat Interfeeder contact met hem had opgenomen en had gezegd dat [A] het bedrijf van [verdachte] over wilde nemen. Dat was allemaal begin 1996. Het heeft vervolgens wel een jaar geduurd voordat de definitieve overname een feit was. De verkoopprijs die in de definitieve overeenkomst van 27 juni 1997 is genoemd, bedraagt f 9.750.000.
Op een gegeven moment heeft [betrokkene 2] een boekenonderzoek ingesteld bij [verdachte].
[Betrokkene 2] had ik vernomen dat hij de aangiften inkomstenbelasting van [verdachte] over 1996 en 1997 niet had aangetroffen in het dossier van de Belastingdienst.
Ik heb [betrokkene 2] verteld dat die aangiften er wel waren en hij vroeg mij toen die aangiften alsnog op te sturen. Toen heb ik [verdachte] verteld dat hij die f 3.000.000 achterstallige belasting alsnog moest gaan betalen. [Verdachte] raakte toen in paniek. [Verdachte] zei toen: "Als ik die belasting moet betalen, ben ik failliet."
Toen hebben we in een uur tijd die noodsprong bedacht om de verkoopprijs terug te brengen. [Verdachte] kwam met verschillende scenario's: alles weggooien, geen aangifte indienen of het bedrag opgeven dat [verdachte] kon betalen.
In overleg hebben we toen besloten om de verkoopprijs aan te passen en de aangepaste aangiftes in te dienen. Tijdens het boekenonderzoek wilde [betrokkene 2] op een gegeven moment de verkoopovereenkomst hebben. Ik had die op dat moment niet en ben hem bij [verdachte] gaan halen. [Verdachte] vertelde mij dat ik dat zo niet op kon sturen.
We hebben er voor gekozen om de verkoopprijs in de overeenkomst aan te passen. Ik weet niet waarom ik het heb gedaan. Misschien omdat hij een goede cliënt was.
Ik heb hier op kantoor (het hof: [B] B.V. te [plaats]) de tekst van de overeenkomst veranderd met behulp van de computer en het fotokopieerapparaat. In de originele overeenkomst stond een verkoopprijs voor alle vermogensbestanddelen van f 9.750.000 en die heb ik veranderd in f 2.000.000. Ik heb nog wat wijzigingen aangebracht.
(Wij, verbalisanten tonen gehoorde een kopie van de overeenkomst, bijlage 3, betreffende de koop van de eenmanszaak van [verdachte] door [A] B.V. (thans geheten [C] B.V.). Wij, verbalisanten, vragen gehoorde of hij de getoonde overeenkomst herkent; Hierop verklaarde hij:)
Dat is een fotokopie van de overeenkomst die ik veranderd heb. Ik herken deze overeenkomst aan het bedrag van f 2.000.000 op pagina 3, dat ik heb gewijzigd.
De uitspraak van het Nederlands Arbitrage Instituut is ook een document dat [betrokkene 2] heeft opgevraagd en ook daar stond in eerste instantie de werkelijke verkoopprijs in en die moest ook worden aangepast.
Het aanpassen van deze uitspraak is later gebeurd dan het aanpassen van de overeenkomst omdat de uitspraak ook pas later is opgevraagd. De originele uitspraak heb ik ook weer bij [verdachte] opgehaald.
[verdachte] vertelde mij dat ik dat vonnis zo niet kon verstrekken omdat daarin ook de werkelijke verkoopprijs in stond vermeld. Het was in wezen hetzelfde als met de overeenkomst.
Ik ben weer aan de slag gegaan met de computer en het kopieerapparaat. Bij de uitspraak heb ik volgens mij maar één passage aangepast, dat was onderdeel 3.3. Ook daar heb ik de verkoopprijs van f 9.750.000 veranderd in f 2.000.000.
*
(Wij, verbalisanten tonen gehoorde een kopie van de uitspraak van het Nederlands Arbitrage Instituut, bijlage 4. Wij, verbalisanten, vragen gehoorde of hij de getoonde uitspraak van het Nederlands Arbitrage Instituut herkent; Hierop verklaarde hij:) Dat is de uitspraak die ik aan [betrokkene 2] heb overhandigd c.q. gezonden. Ik zie dat aan artikel 3.3. aan de verkoopprijs van f 2.000.000. Ook dit stuk diende er voor om aan te tonen dat de overdrachtswinst in 1997 f 2.000.000 was en heb ik pas opgemaakt nadat [betrokkene 2] er om had gevraagd.
(Wij, verbalisanten, tonen gehoorde nogmaals de kopie van de aangifte inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen ten name van [verdachte] over het jaar 1997 met de bijbehorende aangifte vermogensbelasting 1998, gedateerd 12 december 1998, bijlage 6. Wij, verbalisanten, vragen gehoorde wanneer deze is opgemaakt.)
Dit is de aangifte die ik dus nadien heb opgemaakt. Dat moet eind mei of juni 2001 zijn geweest. Ik heb die aangifte hier op kantoor opgemaakt. De in de aangifte (het hof begrijpt: het aangiftebiljet genoemd onder bewijsmiddel nr. 7) genoemde winst uit de overdracht van de onderneming van f 2.000.000 is dus veel te laag. De werkelijke winst op dat punt bedroeg denk ik zo'n f 6.000.000, rekeninghoudend met de boekwaarde van de Camaro en kosten in verband met de overdracht. Ik wist dat op het moment dat ik die aangifte heb aangepast en aan [betrokkene 2] heb verstrekt. Ik heb dat bedrag te laag opgenomen om te voorkomen dat [verdachte] failliet zou gaan. Hij had op dat moment nooit f 3.000.000 belasting op kunnen hoesten."
6.4. Bewijsmiddel 20 heeft - voor zover van belang - de volgende inhoud:
"de verklaring van de getuige [betrokkene 1], zoals afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 10 november 2006, onder meer - zakelijk weergegeven - inhoudende:
(...)
Ik werk als zelfstandige en fungeer als boekhouder voor [verdachte].
(...)
Het betrof dus de aangifte inkomstenbelasting voor het jaar 1997. Het klopt dat er in de aangifte een te laag bedrag aan stakingswinst is opgegeven.
[Verdachte] en ik hebben gezamenlijk een onjuiste aangifte ingevuld en opgestuurd. Het geld was op en er moest een noodsprong worden bedacht. Daarom heb ik een te laag bedrag aan stakingswinst opgegeven. Ik heb de koopakte aangepast. Dit heb ik niet op eigen initiatief gedaan. [Verdachte] en ik zijn allebei betrokken geweest bij het vervalsen van de koopakte.
[Verdachte] en ik wisten dat er een aangifte inkomstenbelasting moest komen. Als ik in mijn verklaring van 21 oktober 2002 spreek over "we", bedoel ik [verdachte] en mezelf. We hebben de noodsprong met zijn tweeën in onderling overleg besproken."
6.5. Uit deze bewijsmiddelen heeft het hof kunnen afleiden dat verdachte nauw, volledig en bewust heeft samengewerkt met zijn boekhouder bij de vervalsing van de stukken in feit 1 en feit 2 subsidiair a genoemd.
Het middel faalt.
7.1. In de "Akte tot rectificatie en aanvulling" geeft de steller van de middelen te kennen een correctie te willen aanbrengen. Inmiddels heeft de steller van het middel kennelijk ontdekt dat de artikelen 68 en 69 AWR met ingang van 1 januari 1998 zijn gewijzigd hetgeen tot een aanpassing en aanvulling van de schriftuur moest leiden. Betoogd wordt dat het hof alleen maar artikel 68 AWR Pro in zijn arrest heeft genoemd als wettelijk voorschrift dat in deze zaak van toepassing is. Maar in de bewezenverklaarde periode is artikel 68 juist Pro gewijzigd en voor een deel is de inhoud van het oude artikel 68 overgegaan Pro naar artikel 69 AWR Pro. Volgens de steller van het middel is dit een verandering van wetgeving in de zin van artikel 1, tweede lid, Sr. De gunstigste bepaling moet worden toegepast en dat is artikel 68 (nieuw) AWR, omdat daarin het nalaten aangifte te doen niet meer strafbaar is gesteld. Daarom zou verdachte voor het feit 2 subsidiair b moeten worden ontslagen van rechtsvervolging. Voorts herhaalt de steller van het middel zijn standpunt dat het niet doen van aangifte over 1997 niet in datzelfde jaar kan zijn begaan, maar eerst na afloop van dat jaar; dus op zijn vroegst in 1998. Dat betekent dat alleen het nieuwe artikel 69 AWR Pro van toepassing kan zijn geweest en nooit artikel 68. Het hof heeft evenwel op pagina 10 van zijn arrest overwogen dat de beslissing is gegrond op artikel 68 van Pro de Algemene wet inzake rijksbelastingen (.....) zoals dit luidde ten tijde van het bewezenverklaarde, maar ten tijde van het bewezenverklaarde hield artikel 68 geen Pro strafbaarstelling in van het niet doen van aangifte. Dit omissiedelict was immers overgeheveld naar artikel 69. Op basis van deze redenering wordt een aanvullend middel voorgesteld, inhoudende dat het hof verdachte heeft veroordeeld en bestraft voor feit 2 subsidiair b op basis van artikel 68 AWR Pro, terwijl dat feit in de bewezenverklaarde periode in die wetsbepaling niet strafbaar was gesteld.
7.2. Dit aanvullende middel doet blijken van een onjuiste uitleg van art. 1 lid 2 Sr Pro. Van verandering van wetgeving die ertoe kan leiden dat de gunstigste bepaling moet worden toepast is alleen maar sprake wanneer er veranderd inzicht bij de wetgever is omtrent de strafwaardigheid van de gedraging.(5)
En daaraan ontbreekt het hier. Zoals de Hoge Raad al een aantal malen heeft benadrukt heeft de wetgever uitdrukkelijk voorzien in een regeling, inhoudende dat artikel 68 (oud) AWR moet worden toegepast op aangiften die betrekking hebben op tijdvakken die voorafgaan aan de datum van inwerkingtreding van de Wet van 18 december 1997, Stb. 1997, 737.(6)
Het middel faalt.
8. Het eerste en derde middel zijn naar mijn oordeel gegrond, hetgeen tot vernietiging van het bestreden arrest dient te leiden voor zover inhoudende de beslissingen over feit 2 subsidiair b en de straftoemeting. De overige middelen zijn ongegrond en kunnen naar mijn oordeel met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering worden verworpen. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.
9. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof te 's-Hertogenbosch teneinde opnieuw te worden berecht en afgedaan voorzover het de beslissingen over feit 2 subsidiair b en de strafoplegging betreft en tot verwerping van ht beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Bijv. HR 24 december 2002, NJ 2003, 245 m.nt. Buruma.
2 Zie ook HR 26 oktober 2004, LJN AQ1086.
3 G. Knigge, Doen en laten; enkele opmerkingen over daderschap, DD 1992, pag. 136.
4 HR 11 april 2006, NJ 2006, 393 m.nt. Buruma, rov. 3.8.2. onder (i).
5 HR 10 december 1991, NJ 1992, 322 m.nt. Knigge; HR 22 oktober 2002, LJN AE5589.
6 HR 26 juni 2001, LJN ZD2493; HR 9 oktober 2001, LJN A82875.