Conclusie
Nr. 07/12091
Mr. Vellinga
Zitting: 20 januari 2009 (bij vervroeging)
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam wegens 1, 2, 3 en 4 "verduistering, gepleegd door hem die het goed uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking onder zich heeft, meermalen gepleegd", veroordeeld tot een taakstraf bestaande uit een werkstraf voor de duur van 240 uren, subsidiair 120 dagen hechtenis.
2. Namens verdachte heeft mr. J. Goudswaard, advocaat te 's-Gravenhage, zes middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel klaagt dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM Pro is overschreden.
4. Het cassatieberoep is ingesteld op 9 januari 2007. De stukken van het geding zijn blijkens een daarop gezet stempel op 12 december 2007 bij de Hoge Raad binnengekomen. Dat brengt met zich dat de inzendtermijn van acht maanden is overschreden. Voorts zal de Hoge Raad in deze zaak uitspraak doen nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Het middel is dan ook terecht voorgesteld.
5. Het middel kan echter onbesproken blijven indien de Hoge Raad met mij van oordeel is dat het bestreden arrest om andere redenen niet in stand kan blijven en dient te worden teruggewezen of verwezen.(1)
6. Het tweede middel klaagt dat het Hof de afwijking van het uitdrukkelijk onderbouwd standpunt van de raadsvrouw van de verdachte dat ten aanzien van de onder 1, 2 en 3 tenlastegelegde feiten niet bewezen kan worden dat sprake was van wederrechtelijke toeëigening onvoldoende heeft gemotiveerd.
7. Het Hof heeft ten laste van verdachte bewezenverklaard dat:
"1. hij op tijdstippen in de periode van de maand februari 1995 tot en met de maand november 1998 te [plaats B], telkens opzettelijk middels een of meer overboeking(en) van een bankrekening van het bedrijf [A] B.V., voorheen genaamd [B] B.V., naar een bankrekening van het bedrijf [C] B.V. geldbedrag(en) dat/die toebehoorde(n) aan [A] B.V., voorheen genaamd [B] B.V., en welk(e) geldbedrag(en), verdachte uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking van/als Financial Controller onder zich had, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend;
2. hij op tijdstippen in de periode van de maand oktober 1994 tot en met de maand februari 1999 te [plaats B] en te [plaats A], telkens opzettelijk middels een of meer kasopname(n) van een bankrekening van het bedrijf [A] B.V., voorheen genaamd [B] B.V., bij de ABN/ AMRO-bank geldbedrag(en) dat/die toebehoorde(n) aan het bedrijf [A] B.V., voorheen genaamd [B] B.V., en welk(e) geldbedrag(en), verdachte uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking van/als Financial Controller onder zich had, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend;
3. hij op tijdstippen in de periode van de maand maart 1995 tot en met de maand oktober 1998 te [plaats B], telkens opzettelijk middels een of meer overboeking(en) van een bankrekening van het bedrijf [A] B.V., voorheen genaamd [B] B.V., naar een bankrekening van het bedrijf [D], geldbedrag(en) dat/die toebehoorde(n) aan [A] B.V., voorheen genaamd [B] B.V., en welk(e) geldbedrag(en), verdachte uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking van/als Financial Controller onder zich had, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend;
4. hij op tijdstippen in de periode van de maand februari 1996 tot en met de maand november 1998 te [plaats B], telkens opzettelijk middels een of meer overboeking(en) van een bankrekening van het bedrijf [A] B.V., voorheen genaamd [B] B.V., naar een bankrekening van [E] en naar een bankrekening van [F] en naar een bankrekening met als begunstigde [verdachte]. Met bij de Banco Espanol de Credito Banesto met onder het kopje 'reden van betaling' de vermelding "[Verdachte]", een of meer geldbedragen tot een totaal bedrag van fl. 19.788,58, dat/die toebehoorde(n) aan het bedrijf [A], voorheen genaamd [B] B.V., en welke geldbedragen, verdachte uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking van/als Financial Controller onder zich had, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend".
8. De bewezenverklaring berust op de navolgende bewijsmiddelen:
"Ten aanzien van het onder 1, 2, 3 en 4 bewezenverklaarde:
1. Een ambtsedig proces-verbaal van politie Kennemerland/Haarlem, dossierparagraaf 2.1.1 mutatienr PL12HL/99-080307 op 12 juni 1999 opgemaakt en ondertekend door [verbalisant 1], hoofdagent van politie regio Kennemerland. Dit proces-verbaal houdt onder meer in als op evengenoemde datum tegenover verbalisant afgelegde verklaring aangever [betrokkene 1] - zakelijk weergegeven -:
Ik ben als algemeen directeur werkzaam bij het bedrijf [A]. Dit is een bedrijf in computerapparatuur. Het bedrijf bestaat sinds november 1992 onder de naam [B] BV. [Verdachte] is sinds november 1992 als financial controller (hoofdboekhouder), procuratiehouder werkzaam bij het genoemde bedrijf. Uit hoofde van zijn functie heeft hij volledige tekeningsbevoegdheid in het bedrijf. Er waren tussen mij en [verdachte] geen afspraken dat hij vanaf bepaalde bedragen een handtekening van mij nodig had. Het bedrijf is op twee locaties gevestigd, te weten: [plaats A] en [plaats B]. In de periode dat [verdachte] werkzaam was bij het bedrijf werkte ik vanuit het hoofdkantoor in [plaats A] en hij vanuit het kantoor van de technische dienst in [plaats B]. Begin maart 1999 is een aantal malversaties aan het licht gekomen, welke door [verdachte] binnen het bedrijf [A] gepleegd zijn. Ik heb toen meteen een onderzoek in de boekhouding ingesteld waarbij is gebleken dat naast de onverschuldigde betalingen, kasopnames en het achterhouden van ontvangen gelden, [verdachte] ook boekhoudkundige onregelmatigheden heeft gepleegd. Deze boekhoudkundige onregelmatigheden heeft hij gepleegd om te voorkomen dat het bekend zou worden dat hij bedrijfsgelden gebruikt heeft ten bate van zichzelf. Hierdoor is het bedrijf het [A] voor ongeveer fl 1.500.000,00 benadeeld. [Verdachte] heeft onder meer een groot aantal onverschuldigde betalingen gedaan aan verschillende bedrijven waaronder aan de bedrijven [C], [D] en [verdachte] Alicante Spanje, vanaf de zaakrekening van [A]. Met geen van deze bedrijven heeft [A] zaken gedaan. [Verdachte] heeft in de loop van de jaren geldbedragen opgenomen van de zaakrekening bij de ABN-AMRO bank welke niet in de boekhouding zijn verantwoord. [Verdachte] heeft dus als het ware het geld waarover hij uit hoofde van zijn functie kon beschikken voor zichzelf gebruikt, zonder dat hij daar toestemming van de andere aandeelhouders voor had. Hij heeft dit geld op illegale manier aan het bedrijf onttrokken, dus verduisterd. De andere aandeelhouders en ik hebben [verdachte] nooit toestemming gegeven om gelden van het bedrijf het [A] te gebruiken voor het betalen van zijn privé schulden dan wel voor het betalen van onverschuldigde betalingen aan andere bedrijven of personen. Ik stel u bij deze kopieën van een lijst met daarop de samenvatting van de door [verdachte] gepleegde malversaties ter hand.
2. Een ambtsedig proces-verbaal van politie Kennemerland/Haarlem], dossierparagraaf 2.1.K2 mutatienr PL12HL/99-080307 op 7 januari 2000 opgemaakt en ondertekend door [verbalisant 1], voornoemd en [verbalisant 2], ambtenaar bij FIOD. Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van verrichtingen en/of bevindingen van de verbalisanten - zakelijk weergegeven -:
Uit de door de algemeen directeur van het bedrijf aan het [A] geleverde overzichten en kopieën van bankafschriften is gebleken dat vanaf bankrekeningnummer [001] van het genoemde bedrijf vanaf 6 september 1994 tot en met 17 september 1998 verschillende bedragen zijn overgemaakt naar verschillende personen. Volgens de algemeen directeur van [A] waren deze bedragen niet verschuldigd aan degene aan wie de bedragen waren overgemaakt.
3. De verklaring van de verdachte afgelegd ter terechtzitting in eerste aanleg d.d. 5 september 2002 onder meer inhoudende - zakelijk weergegeven -:
Feit 1:
Ik heb in de periode van februari 1995 tot en met november 1998 in [plaats B] en in [plaats C] verschillende malen geldbedragen overgeboekt van de bankrekening van het bedrijf [A] BV naar de bankrekening van het bedrijf [C] BV. Er stonden geen feitelijke leveringen tegenover deze geldbedragen. Ik had dat geld als financial controller [A] BV onder mij.
Feit 2:
Ik heb in de periode van oktober 1994 tot en met februari 1999 in [plaats B] en in [plaats A] verschillende malen geldbedragen opgenomen van de ABN/AMRO bankrekening van het bedrijf [A] BV. Ik had dat geld als financial controller van [A] BV onder mij.
Feit 3:
Ik heb in de periode van maart 1995 tot en met oktober 1998 in [plaats B] en in [plaats C] verschillende malen geldbedragen overgeboekt van de bankrekening van het bedrijf [A] BV naar de bankrekening van het bedrijf [D]. Ik had dat geld als van de financial controller van [A] BV onder mij.
Feit 4:
Ik heb in de periode van februari 1996 tot en met september 1998 in [plaats B] en in [plaats A] verschillende malen geldbedragen overgeboekt van de bankrekening van het bedrijf [A] BV naar de bankrekening van [E], naar een bankrekening van [F] en naar een bankrekening met als begunstigde [verdachte] Met bij de Banco Espagnol de Credito Banesto met onder het kopje "reden van betaling" de vermelding "[Verdachte]". Ik had dat geld als financial controller van [A] BV onder mij.
4. Een ambtsedig proces-verbaal van politie Kennemerland/Haarlem, dossierparagraaf 1.1.12, mutatienummer PL12HL/99-080307, op 19 oktober 1999 opgemaakt door [verbalisant 1], voornoemd, en [verbalisant 2], voornoemd. Dit proces-verbaal houdt onder meer in als de op die datum afgelegde verklaring van verdachte:
U vraagt mij wat ik weet van stortingen vanaf de zakelijke bankrekening van [A] op de rekening van [C] B.V. Ik heb de bedragen overgeboekt. U vraagt mij in wiens opdracht ik dat deed. Dat heb ik zelf verzonnen, dus uit mijzelf. Ik bezit 70% van de aandelen van [C] B.V.
5. Een ambtsedig proces-verbaal van politie Kennemerland/Haarlem, dossierparagraaf 1.1.13, mutatienummer PL12HL/99-080307, op 19 oktober 1999 opgemaakt door [verbalisant 1], voornoemd, en [verbalisant 2], voornoemd. Dit proces-verbaal houdt onder meer in als de op die datum afgelegde verklaring van verdachte:
Ik ben de eigenaar van [D].
Ten aanzien van het onder 4 bewezenverklaarde:
6. Een ambtsedig proces-verbaal van politie Kennemerland/Haarlem, dossierparagraaf 2.1.K4 mutatienr PL12HL/99-080307 op 21 oktober 1999 opgemaakt en ondertekend door [verbalisant 1], en [verbalisant 2], beiden voornoemd. Dit proces-verbaal houdt onder meer in als op evengenoemde datum tegenover verbalisanten afgelegde verklaring verdachte - zakelijk weergegeven -:
U zegt mij dat er op de volgende data de volgende bedragen zijn overgemaakt vanaf de zakelijke bankrekening van [A] naar Spanje:
8 februari 1996 fl. 6.702,50 = Pts 500.000
18 maart 1996 fl. 6.697,50 = Pts 500.000
05 juli 1996 fl. 4535,00 = Pts 337.500
Ik heb de door u genoemde bedragen zelf overgemaakt. Dit zijn betalingen geweest voor vakanties in Spanje. Ik heb vakanties in Spanje betaald van de zakelijke bankrekening van [A]. Ik had geen toestemming van de directeur om mijn vakanties met het geld van het bedrijf te betalen.
Ten aanzien van het onder 1, 2, 3 en 4 bewezenverklaarde:
7. Een ambtsedig proces-verbaal van politie Kennemerland/[plaats B], dossierparagraaf 2.1.4, mutatienummer PL12HL/99-080307, op 30 juli 1999 opgemaakt door [verbalisant 1], voornoemd, en [verbalisant 2], voornoemd. Dit proces-verbaal houdt onder meer in als de op die datum afgelegde verklaring van [betrokkene 2]:
Ik ben in [A] opgeklommen tot lijnmanager. In de tijd dat [verdachte] nog bij het bedrijf werkte stond hij naast mij in de organisatie. (...). Nadat ik achter de foutieve opgave bij de belastingdienst was gekomen ben ik meer werkzaamheden van [verdachte] gaan controleren. Ik zag soms computers staan bij de Burn-in (onderdeel van de technische dienst) met daarop pakbonnen gericht aan bepaalde bedrijven, waarvan ik wist dat [verdachte] daarmee contacten onderhield of dat hij deel uitmaakte van die bedrijven. Dit waren onder andere [D], schoonmaakbedrijf [verdachte], [C]. De pakbonnen die op die computers zaten heb ik nooit teruggevonden in de boekhouding. Toen ik op een gegeven moment dieper in de boekhouding was gedoken, ontdekte ik ook allemaal betalingen aan bedrijven waarmee [A] geen zakelijke relaties onderhield. Die waren onder andere (...) [D]. Toen ik dit alles wist ben ik naar [verdachte] gegaan en heb hem over mijn vermoedens verteld. Ik heb hem om opheldering gevraagd. [Verdachte] kon mijn vragen niet naar tevredenheid beantwoorden."
9. het middel heeft het oog op het pleidooi van verdachtes raadsvrouw voor zover inhoudende dat de door verdachte opgenomen bedragen waarop de onder 1, 2 en 3 bewezenverklaarde feiten betrekking hebben, door de verdachte niet zijn opgenomen te eigen behoeve maar, zoals twee getuigen verklaren, om te voorzien in contante gelden ter zwarte betaling van schulden van [A] B.V. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof van 13 december 2006 en de aldaar overgelegde pleitnotitie, heeft de raadsvrouw te dien aanzien het navolgende aangevoerd:
"1. Voorgeschiedenis
[Verdachte] is in 1991 voor [betrokkene 1] gaan werken. Uit de stukken - en dan doel ik met name de als laatst in het geding gebrachte ordner - blijkt duidelijk dat het de ex-werkgever van [verdachte], de heer [betrokkene 1], telkens weer niet lukte om zijn bedrijven levensvatbaar te houden. Elke keer weer worden de bv's failliet verklaard. Hetzelfde geldt ook voor [A]. Op 12 juni 1999 - toen er wederom een faillissement dreigde - heeft [betrokkene 1] aangifte tegen [verdachte] gedaan. [Verdachte], zijn financial controller, zou geld voor privédoeleinden aan het bedrijf hebben onttrokken. Ter onderbouwing van zijn betoog heeft [betrokkene 1] zelfgemaakte spreadsheets met daarop bedragen en een aantal bonnetjes aan justitie ter beschikking gesteld. Opgemerkt wordt dat de gehele administratie - laat staan de jaarstukken en de boekhouding - tot op heden niet boven water is gekomen. Met andere woorden, waar is het wettige bewijs en waar is de overtuiging om tot een bewezenverklaring te komen van (gekwalificeerde) verduistering? Het is uitsluitend de stellingname van [betrokkene 1].
2. Zwarte kas
Zoals [verdachte] vorig jaar ook al aan uw Hof heeft verklaard, luidt zijn stelling dat hij in opdracht van [betrokkene 1] geld heeft doorgesluisd ten behoeve van zwarte uitbetalingen. Dat deze stellingname niet nieuw is, blijkt ook al uit zijn verhoren in dit onderzoek uit 1999, alsmede uit de verhoren bij de FIOD in 2000. Ik verwijs u naar bijlage 52 van het FIODdossier (verhoor [verdachte] d.d. 30 november 2000). Hierin geeft hij aan dat
- personeelsleden, waaronder de schoondochter van [betrokkene 1] ([betrokkene 3]) jarenlang zwart betaald werden,
- het merendeel van de overuren zwart moest worden uitbetaald om het personeel te paaien,
- de verbouwing in 1998 zwart is betaald,
- geld voor privé doeleinden van [betrokkene 1] middels contante geldopnames van de zaak werden bekostigd.
Het is niet alleen [verdachte] die verklaart over het bestaan van de zwarte kas en de zwarte uitbetalingen. Zijn standpunt wordt bevestigd door de beide andere medewerkers van de financiële afdeling van [A]. Ik doel dan op de verklaringen van [betrokkene 2] en [betrokkene 4], zoals zij deze hebben afgelegd bij de FIOD (bijlage 56 resp. 58). [Betrokkene 2] verklaart letterlijk:
'de zwartgeldpot is er gewoon geweest
( . . .)
de zwartgeldpot werd gevuld met de inkomsten van tikfacturen '.
Ook [betrokkene 4] is door de FIOD geconfronteerd met het fenomeen van de zwartgeldpot. Hij verklaart hier over:
'vanaf 1994 was er een zwarte kas. Eerst werd deze gevoed met de opbrengsten van beurzen. Overuren, etentjes e.d. werden hiervan betaald. Ikzelf had bijvoorbeeld op zo 'n HCC-beurs in drie dagen 40 uur gewerkt. Ik heb daarvoor fl. 1.000, = zwart ontvangen. Op zo 'n beurs stonden we altijd met zo 'n 7 tot 8 mensen. Verder heeft [betrokkene 3] in bepaalde periodes zwart gewerkt. Toen [verdachte] ontslagen was, heb ik tegen [betrokkene 1] gezegd dat ze er problemen mee konden krijgen. Vanaf dat moment zijn er facturen voor haar werk opgemaakt '.
Aan [betrokkene 4] zijn tot slot nog de verklaringen van zowel [verdachte] als [betrokkene 2] voorgehouden. De reactie van [betrokkene 4] was kort maar krachtig:
'Ik heb eigenlijk niet veel nieuws gehoord'
Om vervolgens nog op te merken dat [betrokkene 3] niet de enige medewerker was die zwart werd uitbetaald. De salarisbetalingen van [betrokkene 5] (secretaresse van [betrokkene 1]) gingen ook zwart.
Op 3 augustus 1999 heeft [betrokkene 4] al verklaard dat er met enige regelmaat contante geldopnames door [verdachte] werden gedaan. Als er geld nodig was voor de kas, dan verzocht [betrokkene 4] [verdachte] om ervoor te zorgen dat er geld contant bij de ABN opgenomen werd. Immers, [betrokkene 4] was niet bevoegd dit zelf te doen. Doordat het bij leveranciers bekend was dat voorgangers van [A] telkens failliet zijn gegaan, was er weinig vertrouwen. Alle bestellingen (computers e.d.) werden onder rembours gekocht. Hiervoor was het nodig dat er grote contante bedragen in huis aanwezig waren. Een deel van de bankafschriften in het dossier zijn dan ook reguliere betalingen, welke te herleiden zijn in de boekhouding. Het moge een vaststaand feit zijn dat het zwartgeld ergens vandaan moest worden gehaald. Wie anders dan de financial controller zou het geld moeten rondpompen om de kas te spekken? Dit gebeurde door zowel veelvuldige kasopnames (feit 2) als geld overboeken naar andere BV's om vervolgens het geld weer contant op te nemen (feiten 1 en 3). De verklaringen van de getuigen [betrokkene 2] en [betrokkene 4] bevestigen de visie van [verdachte] dat hij het geld niet voor eigen gewin, maar ten bate komende aan de onderneming van [betrokkene 1] heeft rondgepompt. Het eigen voordeel is niet aanwezig. [Verdachte] is er niet beter van geworden. Het was de bedoeling dat het [A] ten goede zou komen.
Dat [betrokkene 1] een andere mening heeft, is niet verwonderlijk. Immers, over verschillende onderwerpen waar meerdere mensen over verklaren, is hij telkens de enige die het ontkent. Ik noem het bestaan van de zwarte kas. Pas in 2005 heeft hij het bestaan ervan bekend.
Over de onjuiste belastingaangiftes (LB, OB, Vpb) stelt [betrokkene 1] dat hij nergens wat van af wist. Het is opmerkelijk dat zowel medeverdachten als totaal onafhankelijke getuigen het tegenovergestelde verklaren.
De conclusie voor wat betreft de eerste drie feiten op de dagvaardingen moge duidelijk zijn. [Verdachte] ontkent geld verduisterd te hebben voor eigen gewin. Het kwam telkenmale ten goede aan de onderneming. De gehele financiële afdeling van [A] is hierover ondervraagd, en beiden bevestigen de visie van [verdachte].
(...)
4. Bewezenverklaring?
Is er voldoende wettig en overtuigend bewijs voor de vier tenlastegelegde feiten? Gelet op het vorengezegde zal de conclusie van [verdachte] u niet als een verrassing voorkomen. Hij heeft direct bekend dat hij het geld heeft verduisterd zoals tenlastegelegd als feit 4. Daar is hij ook schuldig voor. Echter, voor wat betreft de feiten 1 t/m 3 geldt dat er onvoldoende wettig en overtuigend bewijs voorhanden is. Districtsrecherche [plaats B] heeft een onderzoek gedaan naar mogelijke verduistering in dienstbetrekking zonder ooit de boekhouding in zijn geheel gezien te hebben. Uit het dossier blijkt dat ze aan de slag zijn gegaan aan de hand van een door aangever zelfgemaakt overzicht van mogelijke malversaties. Het is vreemd te moeten constateren dat er nooit een complete inzage is geweest in de boekhouding. Immers, de FIOD was ook met het bedrijf bezig omdat er sprake was van fraudedelicten. De FIOD heeft zich toegespitst op mogelijke belastingontduiking. Hieruit is onder andere gebleken dat er gelet op het aantal personeelsleden te weinig loonbelasting is afgedragen. Toch heeft het personeel nooit loonvorderingen opgestart. Ra ra hoe kan dat? Dat kan door het deels zwart uitbetalen van het personeel. Voorts is merkwaardig dat als je een medewerker vervolgd voor het doen van kasopnamen voor eigen gewin, dat er dan niet de boeken gecontroleerd worden dat deze bedragen ook niet hierin terug te vinden zijn.
Met andere woorden, voor wat betreft de feiten 1 t/m 3 ontbreekt het aan wettig en met name ook overtuigend bewijs
het standpunt van mijn cliënt (er moest geld vrijgemaakt worden voor de zwarte kas) vindt steun in de verklaringen van twee onafhankelijke getuigen, alsmede het ontbreken van de boekhouding zorgt ervoor dat de aangifte niet op juistheid is te controleren. Er dient dan ook vrijspraak voor de feiten 1,2 en 3 te volgen."
10. In aanmerking genomen dat verdachtes raadsvrouw haar betoog dat verdachte de in de bewezenverklaring onder 1, 2 en 3 bedoelde bedragen niet heeft opgenomen te eigen behoeve, maar om de zwarte kas te vullen dan wel om leveranciers contant te kunnen betalen, heeft onderbouwd met hetgeen de getuigen [betrokkene 4] en [betrokkene 2] hebben verklaard, kan hetgeen verdachtes raadsvrouw heeft aangevoerd bezwaarlijk anders worden verstaan dan behelzende een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in de zin van art. 359, tweede lid, Sv dat het Hof noopte tot motivering van zijn oordeel dat het onder 1, 2 en 3 tenlastegelegde niettemin kon worden bewezen. Het Hof heeft dus ten onrechte niet gemotiveerd waarom het aan dit standpunt voorbij is gegaan.(2) Nu de weerlegging van dat standpunt niet in de gebezigde bewijsmiddelen besloten ligt, met name niet voor wat betreft de bij de ABN/AMRO-bank opgenomen bedragen, die immers niet zijn gestort op een rekening van een aan verdachte toebehorend bedrijf, heeft dat verzuim ingevolge art. 359, achtste lid, Sv nietigheid tot gevolg.
11. Het middel slaagt.
12. Het derde middel behelst de klacht dat het Hof zonder nadere motivering de bewezenverklaring heeft doen steunen op verklaringen (bewijsmiddelen 1, 2 en 7) waarin wordt verwezen naar de boekhouding van [A] B.V. terwijl naar die boekhouding geen onderzoek is gedaan, zodat in het dossier informatie ontbreekt om deze verklaringen op hun betrouwbaarheid te toetsen.
13. Door de verdachte is niet betwist dat hij contante bedragen heeft opgenomen bij ABN/AMRO-bank en bedragen heeft overgemaakt aan [C] en [D]. Bovendien bevestigt de verdachte de verklaring van [betrokkene 1] voor zover deze inhoudt dat hij [A] onverschuldigde betalingen heeft laten doen aan [C]. Al deze bedragen zouden zijn aangewend om de zwarte kas te vullen dan wel om contante betalingen aan leveranciers te doen. Voorts in aanmerking genomen dat kenmerk van een zwarte kas pleegt te zijn dat daarvan niet of gebrekkig wordt boekgehouden om deze kas voor de buitenwereld verborgen te houden, de verdachte geen beroep heeft gedaan op het bestaan van een behoorlijke boekhouding van contante betalingen en niet de boekhouding van [A] maar die van [C] en [D] uitsluitsel zou kunnen geven over de besteding van de betalingen die de verdachte [A] aan [C] en [D] heeft doen verrichten, noopte het ontbreken van inzage in de boekhouding van [A] het Hof niet het bezigen voor het bewijs van de verklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] nader te motiveren.
14. Het middel faalt.
15. Het vierde middel klaagt dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan volgen dat, zoals het Hof onder 4 bewezen heeft verklaard (zie hiervoor onder 7), het bewezenverklaarde handelen tot en met de maand november 1998 voortduurde, alsmede dat het om een geldbedrag van in totaal fl. 19.788,58 ging.
16. Aan de verdachte is onder 4 tenlastegelegd dat:
"hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van de maand februari 1996 tot en met de maand september 1998 te [plaats A] en/of te [plaats B], in elk geval in Nederland, (telkens) opzettelijk middels een (of meer) overboeking(en) van een bankrekening van het bedrijf [A] B.V., voorheen genaamd [B] B.V., naar een bankrekening van [E] en/of naar een bankrekening van [F] en/of naar een bankrekening met als begunstigde [verdachte] Met bij de Banco Espanol de Credito Banesto met onder het kopje 'reden van betaling' de vermelding "[Verdachte]", in elk geval een (of meer) overboeking(en), een of meer geldbedragen tot een totaal bedrag van fl. 19.788,58, althans een of meer geldbedragen, in elk geval enig goed, dat/die geheel of ten dele toebehoorde(n) aan het bedrijf [A], voorheen genaamd [B] B.V., in elk geval aan anderen of een ander dan aan hem, verdachte, en welk(e) geldbedrag(en), in elk geval goeder(en), verdachte uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking van/als Financial Controller, in elk geval anders dan door misdrijf, onder zich had, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend".
17. (De toelichting op) het middel wijst er terecht op dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat de bewezenverklaarde overboekingen (ook) in de maand november 1998 hebben plaatsgevonden. Gelet echter op de tekst van de tenlastelegging in combinatie met de inhoud van de bewijsmiddelen - in het bijzonder de bewijsmiddelen 3 en 6 - is hier sprake van een kennelijke verschrijving en heeft het Hof per abuis in de bewezenverklaring de maand november in plaats van de maand september vermeld. De Hoge Raad kan de bewezenverklaring verbeterd lezen, zodat aan het middel in zoverre feitelijke grondslag komt te ontvallen.(3)
18. In aanmerking genomen dat het Hof gezien bewijsmiddel 6 heeft vastgesteld dat de verdachte in totaal een bedrag van fl. 17.935,00 (fl. 6.702,50 + fl. 6.697,50 + fl. 4.535,00) van een bankrekening van [A] B.V. naar Spanje heeft overgemaakt, heeft het Hof bij wijze van kennelijke misslag "fl 19.788,58" in de bewezenverklaring opgenomen. (De toelichting op) het middel wijst daar eveneens terecht op. Ook in dit verband kan de Hoge Raad de bewezenverklaring evenwel verbeterd lezen omdat deze verbeterde lezing aard en ernst van het bewezenverklaarde in zijn geheel beschouwd niet aantast.(4)
19. Het middel kan niet tot cassatie te leiden.
20. Het vijfde middel klaagt over 's Hofs motivering van de strafoplegging.
21. Het Hof heeft, voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, het navolgende overwogen:
"Oplegging van straf en/of maatregel
De rechtbank te [plaats B] heeft de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie maanden, geheel voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar en een taakstraf in de vorm van een werkstraf voor de duur van 240 uur subsidiair 120 dagen vervangende hechtenis.
Tegen voormeld vonnis is namens de verdachte hoger beroep ingesteld.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf, geheel voorwaardelijk, voor de duur van drie maanden met een proeftijd van twee jaren.
Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.
Verdachte heeft gedurende een lange periode op listige wijze aanzienlijke geldbedragen die aan zijn werkgever toebehoorden en die hij uit hoofde van zijn dienstbetrekking als financial controller onder zich had, weggesluisd, onder meer naar verschillende van zijn eigen besloten vennootschappen. Verdachte heeft door zijn handelen het vertrouwen dat zijn werkgever in hem mocht stellen ernstig geschonden en zijn werkgever daarnaast financiële schade toegebracht.
Blijkens een de verdachte betreffend Uittreksel Justitiële Documentatie van 8 november 2006 is verdachte eerder strafrechtelijk veroordeeld. De ernst van de feiten rechtvaardigt in beginsel de oplegging van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf. Vanwege de persoonlijke omstandigheden van verdachte zoals deze ter terechtzitting van het hof naar voren zijn gekomen zal het hof evenwel geen zwaardere of hogere straf opleggen dan de rechtbank.
Het hof is, gelijk de advocaat-generaal en de raadsvrouw, van oordeel dat door de totale duur van de strafvervolging de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM Pro, met name in hoger beroep, in ruime mate is overschreden.
Gelet hierop vermindert het hof de overwogen straf, te weten drie maanden onvoorwaardelijke gevangenisstraf en 240 uur werkstraf, in die zin dat het hof volstaat met het opleggen van na te noemen werkstraf.
Gelet op het vorenstaande acht het hof, alles afwegende, een taakstraf in de vorm van een werkstraf voor de duur van 240 uur, passend en geboden."
22. De toelichting op het middel behelst de klacht dat 's Hofs motivering van de strafoplegging voor zover inhoudende dat het Hof vanwege de persoonlijke omstandigheden van de verdachte geen zwaardere of hogere straf zal opleggen dan de Rechtbank onbegrijpelijk is, nu het Hof in de één na laatste alinea van de strafmotivering spreekt van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf in combinatie met een taakstraf hetgeen een aanmerkelijk hogere straf is dan de door de Rechtbank opgelegde taakstraf met een voorwaardelijke gevangenisstraf.
23. Gelet op de weergave van het vonnis van de Rechtbank in de eerste zin van 's Hofs hiervoor aangehaalde motivering alsmede hetgeen het Hof overweegt over verdachtes persoonlijke omstandigheden is het Hof klaarblijkelijk voornemens geweest een voorwaardelijke gevangenisstraf op te leggen maar ziet het Hof daar vanaf wegens overschrijding van de redelijke termijn. De vermelding van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf in bedoelde alinea berust derhalve op een kennelijke verschrijving die door de Hoge Raad verbeterd kan worden gelezen zonder aan de rechtens te respecteren belangen van de verdachte te kort te doen.
24. Het middel faalt.
25. Het zesde middel behelst de klacht dat de door het Hof voor het bewijs gebezigde verklaring van de getuige [betrokkene 2] voor zover inhoudende "[Verdachte] kon mijn vragen niet naar tevredenheid beantwoorden" niet kan worden aangemerkt als een mededeling van door deze getuige zelf waargenomen feiten of omstandigheden.
26. De in het middel bedoelde verklaring houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, in:
"7. Een ambtsedig proces-verbaal van politie Kennemerland/Haarlem, dossierparagraaf 2.1.4, mutatienummer PL12HL/99-080307, op 30 juli 1999 opgemaakt door [verbalisant 1], voornoemd, en [verbalisant 2], voornoemd. Dit proces-verbaal houdt onder meer in als de op die datum afgelegde verklaring van [betrokkene 2]:
(...)
Toen ik op een gegeven moment dieper in de boekhouding was gedoken, ontdekte ik ook allemaal betalingen aan bedrijven waarmee [A] geen zakelijke relaties onderhield. Die waren onder andere (...) [D]. Toen ik dit alles wist ben ik naar [verdachte] gegaan en heb hem over mijn vermoedens verteld. Ik heb hem om opheldering gevraagd. [Verdachte] kon mijn vragen niet naar tevredenheid beantwoorden."
27. [Betrokkene 2] beschrijft in haar verklaring de indruk die bij haar ontstond en de gedachte die bij haar opkwam naar aanleiding van een gesprek dat zij met de verdachte heeft gevoerd. Aldus beschouwd, bevat de verklaring niets wat niet vatbaar is voor eigen waarneming of ondervinding.
28. Het middel faalt.
29. Het eerste middel kan onbesproken blijven. Het tweede middel is terecht voorgesteld. De middelen drie, vier, vijf en zes kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering.
30. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd.
31. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor wat betreft het onder 1, 2 en 3 bewezenverklaarde en voor wat betreft de strafoplegging en in zoverre terugwijzing naar het Hof dan wel verwijzing naar een aangrenzend Hof teneinde in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan, met verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 HR 17 juni 2008, NJ 2008, 358, rov. 3.5.3.
2 Vgl. HR 16 december 2008, LJN BF3304.
3 Vergelijk HR 18 maart 2008, NJ 2008, 264, m.nt. Sch.
4 Vergelijk HR 6 mei 2003, NS 2003, 203.