Conclusie
Nr. 08/00275(1)
Mr. Knigge
Zitting: 12 mei 2009
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Gravenhage, zitting houdende te Arnhem, bij arrest van 4 juni 2007 wegens 1. primair "Medeplegen van het opzettelijk overtreden van een in artikel 5 van Pro de Wet op de accijns opgenomen verbod, meermalen gepleegd", 2. "Medeplegen van witwassen, meermalen gepleegd", 3. "Deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven" veroordeeld tot 24 maanden gevangenisstraf, waarvan 6 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar, met aftrek.
2. Namens de verdachte heeft mr. J.G. Kabalt, advocaat te Breukelen, zes middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel klaagt dat de redelijke termijn in cassatie is overschreden, nu de stukken niet binnen acht maanden naar de Hoge Raad zijn gezonden.
4. Het middel is terecht voorgesteld. Namens verdachte is op 7 juni 2007 beroep in cassatie ingesteld. De stukken zijn eerst op 8 april 2008 bij de Hoge Raad ingekomen. De acht-maanden-termijn is derhalve met twee maanden en een dag overschreden. Deze overschrijding kan niet meer worden gecompenseerd door een voortvarende behandeling van de zaak in cassatie. Integendeel, naar het zich laat aanzien zal het cassatieberoep niet binnen twee jaar na het instellen ervan zijn afgehandeld. Ook dat dient te leiden tot strafvermindering. De Hoge Raad kan de straf zelf verminderen in de mate die hem goeddunkt.
5. Het tweede middel klaagt over de afwijzing door het Hof in zijn tussenarrest van 20 februari 2007 van het verzoek om de getuige [medeverdachte 4] te kunnen horen, terwijl dit verzoek door het Hof reeds gehonoreerd was in zijn tussenarrest van 1 december 2006, althans dat het Hof ontoereikend heeft gemotiveerd waarom het op die beslissing terug mocht komen.
6. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof van 17 november 2006 heeft de raadsman daar ter zake van het horen van onder andere getuige [medeverdachte 4] het volgende aangevoerd:
"Ik verzoek het hof de getuigen [medeverdachte 1], [medeverdachte 2], [medeverdachte 3], [medeverdachte 4] en [medeverdachte 5] ter terechtzitting te horen. Het gaat bij deze getuigen vooral om de overtuiging. Ik heb geen bezwaar tegen het horen van deze getuigen bij de raadsheer-commissaris."
In zijn aan dat proces-verbaal gehechte pleitaantekeningen heeft de raadsman voorts nog aangevoerd:
"Getuige 10, [medeverdachte 5];
Getuige 11, [medeverdachte 4];
Getuige 12, [medeverdachte 3];
Getuige 13, [medeverdachte 1];
Getuige 14, [medeverdachte 2];
Cliënt wordt ervan verdachte met onder andere deze personen deel uitgemaakt te hebben van een criminele organisatie. Cliënt ontkent in ieder geval zijn deelname hieraan. Het is daarom van belang dat de verdediging deze getuigen hoort omtrent de vermeende criminele organisatie en over de beweerdelijke rol van cliënt hierin.
T.a.v. getuige 10 [medeverdachte 5]: In het algemeen relaas van onderzoek wordt [medeverdachte 5] als leider aangewezen van het crimineel samenwerkingsverband. Ook de overige voormelde getuigen krijgen overigens een aanmerkelijke rol toebedeeld in het onderzoek.
De AG heeft aangegeven het verzoek om [medeverdachte 5] te horen af te wijzen i.v.m. het feit dat zijn verklaring niet als bewijsmiddel is gebruikt.
[Medeverdachte 5] beriep zich op zijn verschoningsrecht, bovendien gaat de AG met zijn motivering voorbij aan de gedachte dat deze getuige ook ontlastend zou kunnen verklaren. De verdediging heeft reeds uitgebreid stil gestaan, waarom zij zich verzet tegen deze motivering.
Hetzelfde geldt voor getuige [medeverdachte 4], deze heeft ontlastend verklaard (RC 1-2-2006).
Het horen van de getuigen is derhalve noodzakelijk m.b.t. het 140 Sr feit."
7. In zijn tussenarrest van 1 december 2006 heeft het Hof ten aanzien van het horen van de genoemde getuigen het volgende overwogen, waarbij ik de overwegingen ten aanzien van alle getuigen weergeef nu deze enig inzicht geven in de argumenten die het Hof heeft betrokken bij het al dan niet inwilligen van de verzoeken:
"Getuigen
Bij appèlschriftuur, ingekomen op 15 juni 2006 bij de griffie van de rechtbank Rotterdam, en ter terechtzitting is door de verdediging het verzoek gedaan tot het horen van een aantal getuigen en het aan het dossier toevoegen van stukken.
Bij brief van 24 oktober 2006 heeft de advocaat-generaal gereageerd op de verzoeken van de raadsman. De advocaat-generaal wijst alle verzoeken van de verdediging die te maken hebben met het horen van getuigen die zouden kunnen verklaren over het onderzoek [A] alsmede het in het dossier voegen van stukken uit het onderzoek [A], af. Tevens wijst de advocaatgeneraal het verzoek tot het horen van de getuigen [medeverdachte 5], [medeverdachte 4], [medeverdachte 3], [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] af. De advocaat-generaal heeft zich niet verzet tegen het horen van de getuigen [medeverdachte 6], [medeverdachte 7], [medeverdachte 8], [medeverdachte 9] en [medeverdachte 10].
(...)
Met betrekking tot de overige, door de verdediging verzochte getuigen, beslist het hof als volgt:
• [Medeverdachte 5]
In het licht van het te hanteren criterium en het feit dat deze getuige reeds eerder door de rechter-commissaris is gehoord, acht het hof een nader verhoor redelijkerwijs niet noodzakelijk, laat staan het horen ter terechtzitting.
Nu de verzochte getuige zich echter bij gelegenheid van dat eerdere verhoor bij de rechter-commissaris,voorafgaand aan de berechting in eerste aanleg, beroepen heeft op zijn verschoningsrecht, acht het hof het wenselijk dat aan de verdachte thans een nieuwe mogelijkheid wordt geboden om getuige te doen horen.
• [Medeverdachte 4]
Het hof wijst het verzoek tot het horen van [medeverdachte 4] als getuige toe.
• [Medeverdachte 3]
In het licht van het te hanteren criterium en het feit dat deze getuige reeds eerder door de rechter-commissaris is gehoord, acht het hof een nader verhoor redelijkerwijs niet noodzakelijk, laat staan het horen ter terechtzitting. Nu evenwel de betreffende getuige gehoord zal worden in de zaak van één of meer medeverdachten, zal het hof het verzoek ook in deze zaak toewijzen.
• [Medeverdachte 1]
Het hof wijst het verzoek tot het horen van [medeverdachte 1] als getuige af, nu het hof dit redelijkerwijs niet noodzakelijk acht. [Medeverdachte 1] is reeds bij de rechter-commissaris is gehoord in de zaak van verdachte en in het bijzijn van de raadsman van verdachte.
• [Medeverdachte 2]
Het hof wijst het verzoek tot het horen van [medeverdachte 2] als getuige af, nu het hof dit redelijkerwijs niet noodzakelijk acht. [Medeverdachte 2] is reeds bij de rechter-commissaris is gehoord in de zaak van verdachte en in het bijzijn van de raadsman van verdachte.
• [Medeverdachte 6]
Het hof wijst het verzoek tot het horen van [medeverdachte 6] als getuige toe.
• [Medeverdachte 7]
In het licht van het te hanteren criterium en het feit dat deze getuige reeds eerder door de rechter-commissaris is gehoord, acht het hof een nader verhoor redelijkerwijs niet noodzakelijk, laat staan het horen ter terechtzitting.
Nu de verzochte getuige zich echter bij gelegenheid van dat eerdere verhoor bij de rechter-commissaris, voorafgaand aan de berechting in eerste aanleg, beroepen heeft op zijn verschoningsrecht, acht het hof het wenselijk dat aan de verdachte thans een nieuwe mogelijkheid wordt geboden om getuige te doen horen.
• [Medeverdachte 8]
In het licht van het te hanteren criterium en het feit dat deze getuige reeds eerder door de rechter-commissaris is gehoord, acht het hof een nader verhoor redelijkerwijs niet noodzakelijk, laat staan het horen ter terechtzitting.
Nu de verzochte getuige zich echter bij gelegenheid van dat eerdere verhoor bij de rechter-commissaris, voorafgaand aan de berechting in eerste aanleg, beroepen heeft op zijn verschoningsrecht, acht het hof het wenselijk dat aan de verdachte thans een nieuwe mogelijkheid wordt geboden om getuige te doen horen.
• [Medeverdachte 9]
Het hof wijst het verzoek tot het horen van de getuige [medeverdachte 9] toe.
• [Medeverdachte 10]
In het licht van het te hanteren criterium en het feit dat deze getuige reeds eerder door de rechter-commissaris is gehoord, acht het hof een nader verhoor redelijkerwijs niet noodzakelijk, laat staan het horen ter terechtzitting.
Nu de verzochte getuige zich echter bij gelegenheid van dat eerdere verhoor bij de rechter-commissaris, voorafgaand aan de berechting in eerste aanleg, beroepen heeft op zijn verschoningsrecht, acht het hof het wenselijk dat aan de verdachte thans een nieuwe mogelijkheid wordt geboden om getuige te doen horen.
Het hof verwijst de zaak naar de rechter-commissaris, belast met de behandeling van strafzaken in de rechtbank te Rotterdam, voor het horen van de volgende getuige:
[medeverdachte 5]
[medeverdachte 4]
[medeverdachte 3]
[medeverdachte 6]
[medeverdachte 7]
[medeverdachte 8]
[medeverdachte 9]
[medeverdachte 10]"
8. Het proces-verbaal van de terechtzitting van 6 februari 2007 houdt ten aanzien van het horen van de getuige [medeverdachte 4] door de Rechter-Commissaris vervolgens het volgende in:
"De voorzitter deelt mede dat, zoals het hof de advocaat-generaal en de verdediging eerder heeft laten weten, thans slechts aan de orde is de beslissing van het hof met betrekking tot het horen van de getuige [medeverdachte 4] door de rechter-commissaris.
De voorzitter deelt voorts mede dat in deze zaak op 17 november 2006 een regiezitting is geweest, waarbij door de verdediging onder meer het verzoek is gedaan tot het horen van [medeverdachte 4] als getuige. Bij tussenarrest heeft het hof beslist dat deze [medeverdachte 4] als getuige door de rechter-commissaris diende te worden gehoord, nu uit het strafdossier niet bleek dat [medeverdachte 4] al door de rechter-commissaris als getuige was gehoord.
Na deze beslissing van het hof, heeft het hof van de rechter-commissaris bericht gekregen dat [medeverdachte 4] reeds als getuige in de zaak [verdachte] was gehoord. De raadsman van [verdachte] was bij dat verhoor niet aanwezig geweest, maar heeft wel schriftelijk vragen kunnen stellen. De rechter-commissaris heeft het proces-verbaal van verhoor aan het hof doen toekomen. Het hof heeft een afschrift van dit proces-verbaal aan de advocaat-generaal en de raadsman gezonden.
De advocaat-generaal reageert - zakelijk weergegeven - als volgt.
Ik vind dat de getuige [medeverdachte 4] niet opnieuw moet worden gehoord, gelet op het feit dat hij in eerste aanleg al door de rechter-commissaris is gehoord en de raadsman schriftelijk zijn vragen heeft kunnen stellen aan de getuige. Naar mijn mening is het niet noodzakelijk dat [medeverdachte 4] als getuige wordt gehoord en is de verdediging niet in haar belang geschaad door het niet horen van [medeverdachte 4].
Ik verzoek het hof het verzoek de getuige [medeverdachte 4] af te wijzen.
De raadsman reageert - zakelijk weergegeven - als volgt.
(...)
In de pleitaantekeningen van mijn kantoorgenoot, welke gehecht zijn aan het procesverbaal van de zitting van 17 november 2006, is opgenomen dat [medeverdachte 4] al is gehoord door de rechter-commisaris. Het verzoek van de verdediging was om [medeverdachte 4] als getuige ter zitting te horen. De verdediging is van mening dat het hof op grond van artikel 322, vierde lid vn het Wetboek van Strafvordering niet terug kan komen op een reeds genomen beslising. Dit kan alleen wanneer sprake is van de in de artikelen 283, zesde lid en 315 van het Wetboek van Strafvordering genoemde omstandigheden. Daar is hier geen sprake van. Er is derhalve geen wettelijk kader om de beslissing om [medeverdachte 4] door de recher-commissaris te doen horen, terug te draaien. Met betrekking tot het verzoek van de verdediging om [medeverdachte 4] als getuige te horen, verwijs ik naar de pleitaantekeningen zoals die zijn voorgedragen ter zitting van 17 november 2006.
De voorzitter deelt mede dat het hof bij tussenarrest een beslissing zal nemen."
9. De beslissing van het Hof, neergelegd in het tussenarrest van 20 februari, luidt als volgt:
"Horen getuige [medeverdachte 4].
Ter terechtzitting van 17 november 2006 is door de raadsman van verdachte verzocht [medeverdachte 4] te horen als getuige. In 's hofs dossier bevonden zich geen stukken waaruit zou kunnen blijken dat voornoemde [medeverdachte 4] al was gehoord door de rechter-commissaris. Het hof heeft vervolgens bij tussenarrest van 1 december 2006 onder meer beslist dat [medeverdachte 4] als getuige in de zaak van verdachte door de rechter-commissaris diende te worden gehoord.
Nadat het tussenarrest was gewezen liet de rechter-commissaris het hof weten dat [medeverdachte 4] reeds als getuige in de zaak van verdachte was gehoord. De rechter-commissaris heeft het hof een kopie van het proces-verbaal doen toekomen. Daaruit is het hof gebleken dat [medeverdachte 4] in de zaak van verdachte door de rechter-commissaris is gehoord en dat de raadsman schriftelijk vragen heeft kunnen stellen.
Ter terechtzitting van 6 februari 2007 is door de raadsman van verdachte onder verwijzing naar artikel 322 van Pro het Wetboek van Strafvordering gesteld dat het hof niet kan terugkomen op zijn beslissing tot het horen van [medeverdachte 4] als getuige.
Het hof is van oordeel dat de raadsman met een beroep op artikel 322 van Pro het Wetboek van Strafvordering in deze, de strekking van het artikel miskent. Het hof verwerpt het beroep van de verdediging op voornoemd artikel.
Het hof is van oordeel dat, gelet op artikel 418 van Pro het Wetboek van Strafvordering, [medeverdachte 4] niet als getuige in de zaak van verdachte dient te worden gehoord, nu deze getuige reeds door de rechter-commissaris is gehoord en de raadsman in de gelegenheid is geweest schriftelijk vragen te stellen. Derhalve komt het hof terug op zijn eerdere beslissing de getuige te doen horen. Die beslissing berustte op een abuis, voortvloeiende uit onvolledigheid van het door de rechtbank aangeleverde dossier. Thans stelt het hof vast, dat het horen van [medeverdachte 4] niet nodig is, en dat het verzoek strekkende tot verhoor van [medeverdachte 4] alsnog moet worden afgewezen."
10. De grief in de toelichting op het middel dat deze beslissing van het Hof in strijd zou zijn met art. 322 lid 4 Sv Pro, miskent dat dit artikellid op de onderhavige situatie niet van toepassing is. Het vierde lid van art. 322 Sv Pro houdt in dat de aldaar genoemde beslissingen in stand blijven als het onderzoek opnieuw wordt aangevangen en dus niet door die nieuwe aanvang hun kracht verliezen. In het onderhavige geval is het onderzoek ter terechtzitting echter niet opnieuw aangevangen. De vraag wat het gevolg van een nieuwe aanvang van het onderzoek is voor reeds genomen beslissingen doet zich dus niet voor.
11. De vraag of de rechter kan terugkomen op eerder ter terechtzitting genomen beslissingen is een andere. Dat de rechter ten hele moet dwalen en dus niet ten halve mag keren, valt in elk geval in 322 lid 4 Sv niet te lezen. Ik wijs erop dat, als een eerder verzoek is afgewezen, een herhaald verzoek alsnog kan worden toegewezen (ongeacht of de afwijzing van het verzoek in stand is gebleven op grond van art. 322 lid 4 Sv Pro of eenvoudig op grond van het feit dat het onderzoek niet opnieuw is aangevangen). Op het herhaalde verzoek moet de rechter dan ook op straffe van nietigheid een nieuwe beslissing geven.(2)
12. Als het Hof de oproeping van de getuige [medeverdachte 4] ter terechtzitting had bevolen, was (via art. 415 Sv Pro) art. 287 lid 3 jo Pro. art. 288 lid 1 Sv Pro van toepassing geweest. Bij verzuim van de advocaat-generaal om de getuige op te roepen, dient als regel opnieuw de oproeping van de desbetreffende getuige te worden bevolen. In zoverre is dus het gerechtshof gebonden aan een eerdere toewijzende beslissing. Alleen op de in art. 288 lid 1 Sv Pro opgesomde gronden kan het gerechtshof van oproeping afzien.
13. Het Hof heeft echter niet de oproeping van de getuige bevolen, maar heeft op voet van art. 316 lid 1 Sv Pro de stukken in handen van de Rechter-Commissaris gesteld teneinde nader onderzoek te verrichten. Op het "verzuim" van de Rechter-Commissaris om een bepaalde getuige op te roepen, is art. 287 lid 3 Sv Pro niet van toepassing. In een binding aan een eerdere toewijzende beslissing voorziet de wet hier niet. De vraag is of daarmee de kous af is.
14. Ik stel voorop dat de bevoegdheid van het gerechtshof om het horen van getuigen door de rechter-commissaris te bevelen, berust op zijn in art. 316 lid 1 Sv Pro vervatte bevoegdheid om "zo nodig" aan te duiden op welke wijze het onderzoek "zal zijn in te stellen". De woorden "zo nodig" geven aan dat aan de rechter-commissaris vrijheid toekomt om het door het hof noodzakelijk geachte onderzoek naar eigen inzicht in te richten. In de literatuur wordt wel gewaarschuwd voor een te ver gaande beknotting van die vrijheid door de aanwijzigingen die de rechter geeft.(3) Dat neemt echter niet weg dat de zitingsrechter in deze fase van het proces de leiding heeft over het onderzoek in de zaak en dat hij, om die verantwoordelijkheid waar te kunnen maken, aanwijzigingen aan de rechter-commissaris moet kunnen geven.(4) Die aanwijzingen begrenzen de vrijheid die overigens aan de rechter-commissaris toekomt.
15. Met dit stelsel wordt niet in strijd geacht dat de rechter-commissaris het onderzoek zo nodig uitbreidt en bijvoorbeeld ook andere getuigen hoort dan die door rechtbank of hof zijn opgegeven.(5) Met dit stelsel is mijns inziens niet in strijd dat de rechter-commissaris zich in voorkomende gevallen tot de zittingsrechter wendt met het verzoek om de onderzoeksopdracht te verduidelijken of te preciseren. Langs die weg kan de rechter-commissaris mijns inziens ook een verandering van de onderzoeksopdracht bewerkstelliggen als hij meent dat het opvolgen van de door de zittingsrechter gegeven aanwijzingen op bezwaren stuit. Op die wijze wordt zowel aan de vrijheid die de rechter-commissaris in beginsel toekomt als aan de eindverantwoordelijkheid van de zittingsrechter recht gedaan.
16. De vraag is nu of het gestelde onverkort van toepassing is als de verandering van de onderzoeksopdracht impliceert dat teruggekomen wordt op de honorering van een door de verdediging gedaan verzoek om bepaalde getuigen te horen. Met het oog op die vraag bespreek ik eerst wat rechtens is als de rechter-commissaris (om wat voor reden dan ook) niet (geheel) aan de onderzoeksopdracht om bepaalde getuigen te horen heeft voldaan. In HR 25 maart 2008, NJ 2008, 210 deed zich de situatie voor dat de Rechter-Commissaris de getuige tevergeefs had opgeroepen (met als gevolg dat die getuige niet was gehoord). Ter terechtzitting van het Hof werd vervolgens opnieuw verzocht de getuige door de rechter-commissaris te laten horen. De Hoge Raad stelde voorop dat op het oorspronkelijke (toegewezen) verzoek het noodzakelijkheidscriterium van art. 418 lid 3 Sv Pro van toepassing was. Vervolgens overwoog hij:
"Die maatstaf geldt eveneens wanneer na toewijzing van een dergelijk verzoek ter terechtzitting en verwijzing naar de rechter-commissaris, na vergeefse oproeping voor een verhoor bij de rechter-commissaris, op een volgende terechtzitting opnieuw wordt verzocht de betreffende getuige te horen."
17. Deze uitspraak strookt met mijn eerdere constatering dat art. 287 lid 3 Sv Pro niet van toepassing is op het "verzuim" van de rechter-commissaris om een bepaalde getuige te horen. Het hof is wel bevoegd maar niet verplicht om alsnog uitvoering van de oorspronkelijke onderzoeksopdracht te bevelen. De verdediging die erop staat dat de getuige wordt gehoord, zal daarom opnieuw moeten verzoeken. Op dat verzoek zal het Hof een nieuwe beslissing moeten geven.
18. De aan te leggen maatstaf daarbij was volgens de Hoge Raad het noodzakelijkheidsctriterium. De vraag is of dat alleen geldt "na vergeefse oproeping voor een verhoor bij de rechter-commissaris". Ik meen dat hier voor een a contrario-uitleg geen goede reden is. Ook als de rechter-commissaris (wellicht op goede gronden) de oproeping van de getuige achterwege heeft gelaten, geldt dat de verdediging opnieuw om het horen van die getuige moet verzoeken en dat op dat verzoek het noodzakelijkheidscriterium van toepassing is indien - en dat is niet onbelangrijk - dit criterium van toepassing was op het oorspronkelijke (toegewezen) verzoek. De Hoge Raad overweegt denk ik niet voor niets dat die maatstaf geldt na toewijzing van een dergelijk verzoek (dat wil zeggen een verzoek waarvoor de maatstaf van art. 418 lid 3 Sv Pro gold). Over de vraag wat rechtens is als op het oorspronkelijke verzoek het criterium van het verdedigingsbelang van toepassing was, laat de Hoge Raad zich niet, althans niet met zoveel woorden, uit.
19. Een tijdig vóór de terechtzitting gedaan verzoek om een bepaalde getuige te horen dat slechts op de in art. 288 lid 1 Sv Pro opgesomde gronden kan worden geweigerd, pleegt niet zelden te worden toegewezen in de vorm van een verwijzing naar de rechter-commissaris. Vaak gaat de verdediging daarmee akkoord.(6) Het zou weinig bevredigend zijn als het gevolg daarvan is dat het verdere traject - de vraag hoe verder moet worden geprocedeerd als de getuige om wat voor reden dan ook niet door de rechter-commissaris is gehoord - wordt beheerst door het noodzakelijkheidscriterium. De keuze voor horen door de rechter-commissaris (in plaats van horen ter terechtzitting) leidt dan immers tot een verslechtering van de positie van de verdediging. Dat ruikt als dank voor de bereidheid van de verdachte om in te stemmen met een verwijzing naar de rechter-commissaris allesbehalve fris.(7) Ik meen dan ook dat het zojuist besproken arrest van de Hoge Raad zo mag worden begrepen dat in gevallen waarin op het oorspronkelijke verzoek de afwijzingsgronden van art. 288 lid 1 Sv Pro van toepassing waren, na toewijzing van dat verzoek in de vorm van een verwijzing naar de rechter-commissaris een eventueel herhaald verzoek door diezelfde criteria wordt beheerst.(8) Dat kan bereikt worden doordat het noodzakelijkheidscriterium in dergelijke gevallen zodanig wordt ingevuld, dat er geen wezenlijk verschil is met een toetsing aan de criteria van art. 288 lid 1 Sv Pro.(9)
20. Hetzelfde zal mutatis mutandis hebben te gelden als het gaat om een verzoek van de rechter-commissaris tot bijstelling van de onderzoeksopdracht. Dat verzoek zal dan moeten worden getoetst aan de criteria die van toepassing waren op het oorspronkelijke verzoek dat tot verwijzing naar de rechter-commissaris heeft geleid.
21. In casu ligt in de overwegingen van het Hof besloten dat op het oorspronkelijke verzoek van de verdediging om getuige [medeverdachte 4] te horen bij nader inzien het noodzakelijkheidscriterium van toepassing was. Dat oordeel is gelet op hetgeen het Hof vaststelt met betrekking tot het eerdere verhoor van getuige [medeverdachte 4] juist. Het komt mij daarom voor dat het Hof (gelijk het kennelijk heeft gedaan) de juiste maatstaf van art. 418 lid 2 Sv Pro heeft toegepast bij zijn beslissing om terug te komen op zijn eerdere toewijzing van het verzoek en dat verzoek alsnog af te wijzen.
22. Onbegrijpelijk is die beslissing evenmin, nu het Hof heeft vastgesteld dat de onderzoeksopdracht aan de rechter-commissaris op een abuis berustte.
23. Het middel faalt.
24. Het derde middel klaagt dat het Hof de verdediging ten onrechte niet in staat heeft gesteld om getuigen te horen aangaande de rechtmatigheid van de start van het opsporingsonderzoek, althans dat 's Hofs verwerping van het verweer betreffende de bewijsuitsluiting in verband met de kennelijk onrechtmatige start van het onderzoek ontoereikend is gemotiveerd, althans dat die verwerping onbegrijpelijk was.
25. Het middel faalt in al zijn onderdelen. Dit behoeft geen nadere motivering nu noch het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling, noch enig ander belang meebrengt dat wordt uiteengezet waarom het middel niet tot cassatie kan leiden.
26. Het middel faalt.
27. Het vierde middel klaagt dat het Hof het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging, dat de feiten gepleegd zijn door de rechtspersoon, en dat verdachte, die vervolgd is als natuurlijk persoon, daarom vrijgesproken had moeten worden, ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen.
28. Het middel faalt. Dit behoeft, mede gelet op HR 21 oktober 1986, NJ 1987, 362, geen nadere motivering nu noch het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling, noch enig ander belang meebrengt dat nader wordt uiteengezet waarom het middel niet tot cassatie kan leiden.
29. Het vijfde middel klaagt dat het Hof niet heeft gereageerd op het uitdrukkelijke standpunt van de verdediging dat er geen sprake is geweest van "voorhanden hebben en/of voorhanden doen hebben" met betrekking tot het onder feit 1 tenlastegelegde.
30. Bedoeld verweer houdt blijkens de pleitnota (p.12) het volgende in:
"Voorhanden hebben, voorhanden heeft doen hebben
Voor de term "voorhanden hebben" geldt het volgende:
Er dient een zekere handelingsbevoegdheid/beschikkingsmacht te zijn met betrekking tot de goederen.
Onder omstandigheden kan deze beschikkingsmacht worden aangenomen als men zeggenschap heeft over de plaats waar de goederen zich bevinden.
Cliënt heeft aangegeven dat hij eenmalig een blik in de loods heeft geworpen en dat hij toen zag dat er sigaretten overgepakt werden. [Medeverdachte 5] heeft hier toen later tekst en uitleg over gegeven. Cliënt heeft die uitleg aangenomen. Niet kan gezegd worden dat cliënt de goederen voorhanden heeft gehad of voorhanden heeft doen hebben.
Bovendien had cliënt geen zeggenschap over de loods en hetgeen zich daarin bevond.
Cliënt wist überhaupt niet dat de sigaretten niet in de heffing waren betrokken. In de term voorhanden heeft doen hebben ligt impliciet een vorm van opzet besloten. Opzet is in geen enkele vorm bij cliënt aanwezig geweest, de bewijsmiddelen geven hiervan geen blijk. Ik verwijs voor wat betreft opzet naar hetgeen ik hiervoor reeds heb opgemerkt."
31. Het Hof heeft onder het kopje "Overige verweren" dienaangaand het volgende overwogen:
"Ten aanzien van het verweer van de raadsman, inhoudende dat verdachte geen opzet had op de sigarettensmokkel is het hof van oordeel dat dit wordt weersproken door de bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van die, van de lezing van de raadsman afwijkende, bewijsmiddelen te twijfelen."
32. Ten laste van verdachte is onder 1 bewezenverklaard dat hij de bedoelde sigaretten tezamen en in vereniging met anderen opzettelijk aanwezig heeft gehad. De bewijsmiddelen houden ten aanzien van het voorhanden hebben en de opzet daarop het volgende in:
- Verdachte heeft voor medeverdachte [medeverdachte 5], de leider van de organisatie, een loods gehuurd om handel in op te slaan en over te pakken; verder heeft hij een van zijn chauffeurs voor vast verhuurd aan [medeverdachte 5], welke chauffeur dan met een gehuurde vrachtwagen reed (bewijsmiddel 22 en 23);
- Het geld voor de huur van de loods, de huur van de vrachtwagens, het geld voor de chauffeur, werd steeds contant door [medeverdachte 5] aan verdachte verstrekt (bewijsmiddel 22 en 23);
- [Medeverdachte 10], de chauffeur die in opdracht van verdachte voor [medeverdachte 5] reed, verklaart dat hij het wel vreemd vond dat hij van verdachte een vrachtwagen moest huren en geen vragen moest stellen, en al die geheimzinnigheid maakt hem duidelijk dat er iets aan de hand was (bewijsmiddel 25);
- [Medeverdachte 10] vulde zelf zijn vrachtbrieven in, waarbij hij in geval van transporten met sigaretten schreef dat het om plexiglas ging, en, omdat verdachte deze vernietigde wanneer [medeverdachte 10] ze na aankomst in Nederland aan hem gaf, deed [medeverdachte 10] dat op een gegeven moment maar zelf (bewijsmiddelen 26 en 27);
- Verdachte wist dat [medeverdachte 5] zich bezighield met het smokkelen van sigaretten en wilde graag samenwerken met [medeverdachte 5], omdat dat geld opleverde (bewijsmiddel 27);
- Verdachte was erbij in de door hem gehuurde loods in Amsterdam-Noord wanneer er vrachtwagens uit Griekenland kwamen en hielp met lossen van eerst kabelhaspels en later ook kraanarmen en pontons. Verdachte was ook aanwezig bij het uitpakken van de sigaretten uit de kabelhaspels. [Medeverdachte 10] reed dan met de sigaretten in de vorm van ingepakte pallets naar België (bewijsmiddel 27);
- [Medeverdachte 2], die een loods in Gouda huurde voor [medeverdachte 5] en met sigaretten verstopt in bloemendozen naar Engeland reed, had een aantal malen contact met verdachte, omdat die er veelal bij was als [medeverdachte 2] overleg had met [medeverdachte 5] over wanneer er weer met sigaretten gereden moest worden. Verdachte was er ook bij als [medeverdachte 5] betalingen verrichtte aan [medeverdachte 2]; [medeverdachte 2] had de indruk dat verdachte de man was die het transport regelde vanuit Amsterdam (bewijsmiddel 34).
33. Uit deze bewijsmiddelen heeft het Hof kunnen afleiden dat de verdachte de sigaretten tezamen en in vereniging met anderen opzettelijk voorhanden heeft gehad. Het verweer vindt aldus zijn weerlegging in de gemotiveerde bewezenverklaring. Tot nadere motivering was het Hof niet gehouden, ook niet op grond van art. 359 lid 2 Sv Pro. Ik merk nog op dat de opvatting dat de verdachte als mededader persoonlijk "handelingsbevoegdheid/beschikkingsmacht" over de goederen moet hebben gehad, geen steun vindt in het recht.
34. Het middel faalt.
35. Het zesde middel klaagt dat het Hof heeft verzuimd te reageren op het uitdrukkelijke standpunt van de verdediging dat er geen sprake was van enig opzet op het medeplegen van witwassen.
36. Ten laste van verdachte is onder 2 bewezenverklaard (kort gezegd) dat verdachte tezamen en in vereniging met anderen misdrijfgeld voorhanden heeft gehad en gebruikt (o.a ten behoeve van het huren van een of meer hotelkamers, loodsen, terreinen, en vrachtauto's en van de aanschaf van gereedschap en andere goederen). Uit de bewijsmiddelen 22, 23 en 24 blijkt onder meer dat de verdachte het geld voor het huren van een loods, een terrein en vrachtauto's contant van [medeverdachte 5] (de leider van de organisatie die zich bezig hield met sigaretetensmokkel) kreeg en dat hij betrokken was bij de aankoop van een door [medeverdachte 5] contant betaalde vrachtwagen.(10) In de pleitnota gehecht aan het proces-verbaal van de terechtzitting van 7 mei 2007 en 21 mei 2007 is het volgend aangevoerd ten aanzien van feit 2 (p.15/16):
"Feit 2
T.a.v. witwassen
Onvoldoende bewijs ten aanzien van het element van wetenschap, zowel in de zin van (voorwaardelijk) opzet als dat van culpa (schuldwitwassen). E.e.a. onder verwijzing naar de hiervoor aangehaalde HIV-jurisprudentie.
Aanvullend op hetgeen hiervoor is opgemerkt m.b.t. het huren en verhuren van loods, terrein, chauffeur en een hotelkamer, kan hier nog opgemerkt worden dat [medeverdachte 5] m.b.t. het gereedschap dat is aangekocht bij de groothandel, aan cliënt had verklaard dat het gereedschap in Bulgarije goed te gebruiken was en verkoopbaar was aangezien de kwaliteit van het gereedschap daar veel minder zou zijn. Cliënt heeft dit aangenomen en had ook geen reden om aan deze logische verklaring te twijfelen.
De ritten naar München verdienen hier nog extra aandacht.
Hieromtrent is door [medeverdachte 10] bij de RC anders verklaard dan bij de verhoren bij de politie. De verklaring tijdens het laatste verhoor bij de RC dient aangehouden te worden om reeds genoemde redenen. Gelet op de verklaring van [medeverdachte 10] bij de RC kan niet worden vastgesteld dat er geld is vervoerd.
Bovendien kan niet de wetenschap van [verdachte] worden vastgesteld. [Medeverdachte 10] verklaarde immers dat [verdachte] vermoed had dat er geld in de tassen zat, doch er nooit in gekeken heeft. Voor hetzelfde geld heeft er drugs, kinderporno of Goudse kaas in de tassen gezeten.
Voorzover [verdachte]/[B] een rol heeft in de papertrail in dit kader, verdient het opmerking dat de papertrail niet eindigt bij [verdachte]. Reeds hiervoor is uitgebreid ingegaan op het hoe en waarom met betrekking tot de bemoeienissen van [verdachte], dan wel [B]. [B] verhuurde een loods aan [medeverdachte 5] of [medeverdachte 11], dan wel een van hun bedrijven. De huur werd door [verdachte] één op één afgedragen aan [medeverdachte 9].
[Verdachte] zag voor [B] handelsmogelijkheden liggen en stelde derhalve onder andere de loods beschikbaar. Daarbij had [verdachte] direct een vestigingsplaats cq kantoor voor zijn bedrijven. Ook de chauffeur werd door [B] verhuurd in dit kader. Alles is terug te vinden in de boekhouding. Dit heeft [verdachte] ook verklaard en [medeverdachte 10] min of meer bevestigd.
Voor het geval uw Hof deze verklaring niet voor waar aan neemt, kan de administratie bij de curator worden ingezien, waartoe het onderzoek nader dient te worden heropend zodat e.e.a. nader kan worden onderzocht.
Aangaande het gebruik van de creditcard kan kortweg tot slot nog vermeld worden dat [medeverdachte 5] vaak in het buitenland was. Het huren van een hotelkamer dient dan contant te geschieden, ofwel met behulp van een creditcard. [verdachte] regelde dit dan m.b.v. zijn creditcard. Immers, als [medeverdachte 5] in het buitenland was kon hij moeilijk zijn hotelkamer met een contante betaling reserveren."
37. Het Hof heeft ten aanzien van dit verweer in zijn arrest nog het volgende overwogen:
"Ten aanzien van feit 2 heeft de raadsman betoogd dat nader onderzoek dient te worden verricht naar de boekhouding van verdachte, waarin alles terug te vinden is en bij de curator kan worden ingezien.
Het hof overweegt hieromtrent dat, nog daargelaten dat het leveren van dergelijke stukken niet aan het hof is maar aan de verdediging, ook als alle financiële transacties in de boekhouding zijn terug te vinden, er sprake kan zijn van witwassen als bedoeld in artikel 420bis van het Wetboek van Strafrecht.
Het verzoek moet derhalve worden afgewezen."
38. Uit de toelichting op het middel, waarin wordt volstaan met een verwijzing naar p. 15 van de pleitnota, wordt niet duidelijk of het middel enkel ziet op de eerste alinea van het verweer dan wel betrekking heeft op het gehele verweer zoals dat hiervoor is weergegeven en dat als gezegd mede op p. 16 van de pleitnota is te vinden. Ik merk daarbij op dat het zwaartepunt van de bewezenverklaring gelet op de gebezigde bewijsmiddelen niet ligt op de aanschaf van gereedschappen, dat de ritten naar München waarover in de derde alinea wordt gesproken, niet terugkomen in de gemotiveerde bewezenverklaring en dat het Hof het gestelde in de vierde alinea (op p. 16) heeft besproken. Enige precisering, die door de Hoge Raad niet voor niets wordt geëist, zou in casu geen overbodige luxe zijn geweest, nu niet direct valt in te zien welke onderdelen van het aangevoerde door het Hof als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt dat tot een nadere motivering noopte, hadden moeten worden aangemerkt.
39. Het middel faalt.
40. Het eerste middel slaagt. De overige middelen falen. Het derde, vierde, vijfde en zesde middel kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering.
41. Onder punt 4 merkte ik reeds op dat het cassatieberoep niet binnen twee jaar na het instellen ervan zal kunnen worden afgedaan. Andere gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
42. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch alleen ten aanzien van de strafoplegging en tot strafvermindering, en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Deze zaak hangt samen met de zaken 07/10124, 07/10693, 08/01592, en 07/12672, waarin ik heden ook concludeer.
2 Vgl. Kamerstukken II 2003-2004, 29254, nr 3 (MvT), p. 17. Zie bijv. HR 11 maart 2008, NJ 2008, 174.
3 Zie J. Silvis in: Melai-Groenhuijsen, aant. 8 op art. 316.
4 Vgl. HR17 februari 2009, LJN BG7751.
5 Corstens, 6e druk, p. 636.
6 Strikt genomen is in een dergelijk geval het oorspronkelijke verzoek (dat strekte tot het horen van de getuige ter terechtzitting), niet toegewezen. De instemming met verwijzing naar de rechter-commissaris betekent dat het oorspronkelijke verzoek niet wordt gehandhaafd. Als instemming met verwijzing ontbreekt, is sprake van een (impliciete) afwijzing van het oorspronkelijke verzoek. De argumentatie zou daarbij kunnen zijn dat de verdachte door het niet oproepen van de getuige ter terechtzitting redelijkerwijs niet in zijn verdediging wordt geschaad omdat de verdachte de getuige bij de rechter-commissaris kan ondervragen.
7 De vraag is of de instemming met het horen door de rechter-commissaris op dit punt een afstand van recht impliceert. In gevallen waarin van instemming geen sprake was, en de afwijzing van het verzoek om de getuige ter zitting te horen haar grond vond in het argument dat het verdedigingsbelang daardoor niet wordt geschaad aangezien de getuige door de rechter-commissaris wordt gehoord, past toepassing van het noodzakelijkheidscriterium op een herhaald verzoek niet bij de afwijzingsgrond. Het uiteindelijke resultaat kan dan immers zijn dat de getuige in het geheel niet wordt gehoord, zonder dat gezegd kan worden dat de verdachte daardoor niet in zijn verdediging is geschaad.
8 Ik wijs er in dit verband op dat op de toewijzing van het oorspronkelijk verzoek "in de vorm" van een verwijzing naar de rechter-commissaris formeel het noodzakelijkheidscriterium van art. 316 lid 1 Sv Pro van toepassing is. Materieel gezien echter wordt de toepassing van dat criterium in dit geval beheerst door de criteria van art. 288 lid 1 Sv Pro. Verwijzing naar de rechter-commissaris is noodzakelijk omdat de verdachte in zijn verdediging wordt geschaad als hij de getuige niet kan (doen) ondervragen.
9 Vgl. HR 19 juni 2007, NJ 2007, 626 m.nt. Mevis.
10 Of het bewezenverklaarde in al zijn onderdelen uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid, is een vraag die ik laat rusten. Het middel klaagt daarover niet.