Conclusie
08/03380
mr. Keus
Parket, 29 mei 2009
Conclusie inzake:
[Verzoeker]
verzoeker tot cassatie
Het gaat in deze zaak om de vraag of de toepassing van de schuldsaneringsregeling terecht en voldoende gemotiveerd op grond van art. 350 lid 3 aanhef Pro en onder f Fw is beëindigd.
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 Bij verzoekschrift van 23 maart 2007, op 11 april 2007 ter griffie van de rechtbank Almelo ingekomen(2), heeft [verzoeker] de rechtbank verzocht tot de schuldsaneringsregeling te worden toegelaten. In de bij het verzoek gevoegde verklaring ex art. 285 (oud) Fw is een (preferente) schuld aan de Dienst Maatschappelijke Ondersteuning (DMO) van de gemeente Enschede ten bedrage van € 3.835,75 opgenomen. Deze schuld betrof ten onrechte ontvangen leenbijstand(3).
1.2 Op 8 mei 2007 heeft de gemeente Enschede een bedrag van € 3.435,93 van [verzoeker] en zijn echtgenote teruggevorderd omdat in de periode van 1 juli 2006 tot en met 31 december 2006 ten onrechte bijstand aan hem is verstrekt. In de genoemde periode heeft [verzoeker] meer inkomsten genoten dan hij aan de gemeente had doorgegeven.
1.3 Bij vonnis van 19 juni 2007 heeft de rechtbank ten aanzien van [verzoeker] de definitieve toepassing van de schuldsaneringsregeling uitgesproken.
1.4 Op 31 maart 2008 heeft de rechter-commissaris een voordracht tot tussentijdse beëindiging gedaan. Volgens de rechter-commissaris zou de schuld van € 3.435,93 aan de gemeente, indien zij ten tijde van de toelatingsbeslissing bekend zou zijn geweest, aan toepassing van de schuldsaneringsregeling in de weg hebben gestaan, omdat zij betrekking heeft op een ten onrechte aan [verzoeker] en zijn echtgenote verstrekte uitkering(4).
1.5 Bij vonnis van 27 mei 2008 heeft de rechtbank geoordeeld dat, nu [verzoeker] ter zitting niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij ten aanzien van het ontstaan van de hiervoor bedoelde schuld te goeder trouw is geweest, deze schuld aan toepassing van de schuldsaneringsregeling in de weg zou hebben gestaan, zodat de toepassing van de schuldsaneringsregeling op grond van art. 350 lid 3 onder Pro f Fw tussentijds dient te worden beëindigd. Op die grond heeft de rechtbank de tussentijdse beëindiging van de toepassing van de schuldsaneringsregeling uitgesproken.
1.6 [Verzoeker] heeft van het vonnis van de rechtbank hoger beroep ingesteld.
1.7 Bij e-mail van 18 juli 2008(5) heeft [betrokkene 1], bijstandsconsulente van de gemeente Enschede, de raadsman van [verzoeker] onder meer het volgende geschreven:
"Er is wel een fraudeschuld opgeboekt die ontstaan is doordat betrokkenen niet of niet tijdig de gegevens hebben ingeleverd t.a.v. arbeid verricht bij Adecco. De uitkering is naar aanleiding hiervan beëindigd en daarna weer opnieuw opgestart na een nieuwe aanvraag. Het is onduidelijk waarom de gevraagde gegevens omtrent Adecco niet zijn ingeleverd. Er is hier ook geen onderzoek naar geweest. Wel is meteen een terugvorderingsbesluit verzonden. In dit terugvorderingsbesluit staat echter niet letterlijk dat het gaat om een fraudeschuld, wel dat er ten onrecht bijstand is verstrekt. Dit heeft er toe kunnen leiden dat betr. zich hier niet bewust van was en derhalve in de veronderstelling was dat er alleen een lening openstond. De taal van beiden is ook dermate slecht dat de verwarring zeker heeft kunnen ontstaan. Dit kan ook de reden zijn geweest dat betrokkenen geen informatie hebben verstrekt: waarschijnlijk hebben zij niet begrepen wat er in de brief stond. Beiden hebben geen familie of vrienden in Enschede die de Nederlandse taal wel goed beheersen en hierover uitleg zou kunnen hebben gegeven."
1.8 Nadat de mondelinge behandeling in hoger beroep op 24 juli 2008 had plaatsgehad, heeft het hof bij arrest van 31 juli 2008 het vonnis van de rechtbank bekrachtigd en daartoe onder meer overwogen:
"3.3 [Verzoeker] heeft ter zitting van het hof nog aangevoerd dat op de toelatingszitting bij de rechtbank uitsluitend de leenbijstand ter sprake is gekomen en dat hij op dat moment niet eens wist dat de gemeente bezig was iets van hem terug te vorderen. Mede doordat [verzoeker] de Nederlandse taal niet machtig is, was hem het bestaan van de thans aan de orde zijnde fraudeschulden niets bekend, zodat van het verzwijgen van deze schuld geen sprake kan zijn geweest. Hij wijst erop dat uit de per e-mail van 18 juli 2008 aan zijn advocaat toegezonden verklaring van [betrokkene 1], bijstandsconsulente Activering & Inkomen bij DMO Enschede, blijkt, dat geen onderzoek heeft plaatsgevonden naar de reden van het niet of niet tijdig inleveren van de gegevens met betrekking tot de bij Adecco door [verzoeker] verrichte arbeid en dat ook in het hierop betrekking hebbende terugvorderingsbesluit niet letterlijk is opgenomen dat het hier een fraudeschuld betreft, wel dat ten onrechte bijstand is verstrekt. Zij acht niet uitgesloten dat [verzoeker], mede door zijn slechte beheersing van de Nederlandse taal, zich niet bewust is geweest van het feit dat het hier om een fraudevordering ging en er van is uitgegaan dat er alleen een lening openstond.
3.4 Het hof stelt voorop dat voor een tussentijdse beëindiging van een schuldsaneringsregeling op grond van het bepaalde in artikel 350 lid 3 onder Pro f van de Faillissementswet niet is vereist dat de feiten en omstandigheden, die bij de toelating reden zouden hebben gevormd voor afwijzing van het verzoek tot toelating, door de schuldenaar ten tijde van de indiening van het verzoek zijn verzwegen. Het enkele nadien bekend worden van dergelijke feiten en omstandigheden - zoals in casu het geval - is daartoe voldoende. Dat de nadien gebleken vordering van DMO Enschede van € 3.435,93 moet worden aangemerkt als een fraudevordering, kan niet alleen worden afgeleid uit de brief van DMO Enschede van 8 mei 2007 maar is bovendien door [verzoeker] in hoger beroep ook niet langer bestreden. Het verweer van [verzoeker] dat het op de fraudevordering betrekking hebbende invorderingsbesluit ten tijde van de behandeling van het toelatingsverzoek nog niet onherroepelijk was en mitsdien buiten beschouwing had moeten worden gelaten, kan hem niet baten omdat [verzoeker] naar het oordeel van het hof onvoldoende gronden heeft aangevoerd die, indien [verzoeker] tijdig een bezwaarschrift tegen het invorderingsbesluit had ingediend, tot een ander oordeel van de gemeente of in beroep van de bestuursrechter zouden hebben kunnen leiden.
3.5 De in hoger beroep aangevoerde gronden treffen dan ook geen doel. Van omstandigheden op grond waarvan de schuldsaneringsregeling zou moeten voortduren is onvoldoende gebleken."
1.9 Bij cassatierekest van 6 augustus 2008, ter griffie van de Hoge Raad ingekomen op 7 augustus 2008, heeft [verzoeker] tijdig(6) beroep in cassatie van het arrest van 31 juli 2008 ingesteld. In het cassatierekest heeft [verzoeker] zich het recht voorbehouden het cassatierekest aan te vullen of te wijzigen, indien kennisneming van de inhoud van het proces-verbaal, waarover hij ten tijde van de indiening van het cassatierekest nog niet kon beschikken, daartoe zou nopen. Op 22 september 2008 is ter griffie van de Hoge Raad een aanvullend cassatierekest, gedagtekend op 19 september 2008, ingekomen. Omdat het aanvullende cassatierekest de meest verstrekkende klacht omvat (te weten de klacht dat het hof art. 350 lid 3 onder Pro f Fw ten onrechte heeft toegepast), zal ik met een bespreking van dat aanvullende rekest beginnen. Daarbij zal ik mede aan de orde stellen of überhaupt op de inhoud daarvan acht kan worden geslagen.
2. Bespreking van het aanvullende cassatierekest
2.1 Indien in het verzoekschrift waarmee het cassatieberoep is ingesteld, een voorbehoud is gemaakt tot aanvulling of wijziging van het aldaar geformuleerde cassatiemiddel in verband met het niet tijdig kunnen beschikken over het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof, kan de verzoeker ook na het verstrijken van de cassatietermijn het cassatiemiddel aanvullen en wijzigen, mits dit betreft gronden die niet bij binnen de beroepstermijn ingediend verzoekschrift konden worden aangevoerd. Zo'n aanvullend verzoekschrift dient echter met bekwame spoed te worden ingediend, waarbij een termijn van veertien dagen - of een zoveel kortere termijn als overeenstemt met de wettelijke beroepstermijn - na de dag van verstrekking of verzending van het proces-verbaal heeft te gelden(7).
2.2 Het aanvullende rekest beperkt zich tot de daarin onder 5.2 geformuleerde, aanvullende klacht dat, waar [verzoeker] bij vonnis van 19 juni 2007 (en derhalve onder vigeur van de vóór 1 januari 2008 geldende bepalingen van de Faillissementswet) definitief tot de schuldsaneringsregeling was toegelaten, het verzoek tot tussentijdse beëindiging uitsluitend op dat oude recht kon zijn gebaseerd en dat het hof dan ook ten onrechte art. 350 lid 3 onder Pro f Fw heeft toegepast. Volgens het aanvullende rekest heeft [verzoeker] bij deze klacht belang, omdat i) het inmiddels ontvangen proces-verbaal geen absolute duidelijkheid biedt "over wat of hoeveel ter gelegenheid van de mondelinge behandeling van het toelatingsverzoek aan de orde is gesteld ter zake van de gemeentelijke schuld(en)", ii) ten tijde van de indiening van het cassatierekest nog geen bekendheid was met het arrest van de Hoge Raad van 5 september 2008 in zaak 07/13087, volgens welk arrest tussentijdse beëindiging van de schuldsaneringsregeling niet mogelijk is op grond van feiten en omstandigheden die de rechter bij het van toepassing verklaren van de schuldsaneringsregeling bekend waren, en iii) het hof derhalve had moeten onderzoeken (maar niet heeft onderzocht) of de rechter bij toelating van [verzoeker] tot de schuldsaneringsregeling bekend was of bekend had kunnen zijn met de litigieuze (fraude)vordering van de gemeente, vervat in het terugvorderingsbesluit van 8 mei 2007.
2.3 De klacht dat het hof ten onrechte art. 350 lid 3 onder Pro f Fw heeft toegepast, had [verzoeker] reeds aanstonds in zijn oorspronkelijke cassatierekest kunnen aanvoeren. Voor het onderkennen van die beweerdelijk onjuiste toepassing was [verzoeker] niet in enig opzicht afhankelijk van het ten tijde van dat oorspronkelijke rekest kennelijk nog ontbrekende proces-verbaal. Evenmin kan worden aangenomen dat, zoals in het aanvullende rekest wordt betoogd, [verzoeker] zijn (evidente) belang bij die klacht eerst aan de hand van het bedoelde proces-verbaal heeft kunnen vaststellen. Hetgeen het aanvullende rekest aanvoert, doet daaraan niet af, nog daargelaten i) dat de kennelijk door [verzoeker] gekoesterde verwachting dat het proces-verbaal van de zitting van het hof duidelijkheid zou scheppen over hetgeen al dan niet bij de toelatingszitting aan de orde is geweest, weinig reëel was, ii) dat de Hoge Raad kennelijk niet heeft willen mogelijk maken dat het cassatiemiddel wordt aangevuld of gewijzigd naar aanleiding van jurisprudentie die zich eerst na ommekomst van de cassatietermijn heeft gevormd, en iii) dat het hof kennelijk ervan is uitgegaan dat de schuld van € 3.435,93 ten tijde van de toelatingsbeslissing niet aan de rechter bekend was of had kunnen zijn (zie rov. 3.1, eerste volzin, en rov. 3.3, eerste volzin, waarin het hof heeft verwezen naar de eigen stellingen van [verzoeker] in hoger beroep, volgens welke "op de toelatingszitting bij de rechtbank uitsluitend de leenbijstand ter sprake is gekomen"). Bij die stand van zaken kan volgens de rechtspraak van de Hoge Raad op het aanvullende rekest geen acht worden geslagen, nog daargelaten of dit rekest met bekwame spoed is ingediend, waarbij een termijn van veertien dagen na de dag van verstrekking of verzending van het proces-verbaal heeft te gelden(8).
2.4 Voor het geval dat de Hoge Raad niettemin van oordeel zou zijn dat het aanvullende rekest in aanmerking kan worden genomen, meen ik dat de daarin vervatte klacht slaagt.
De overgangsbepaling van art. IV lid 1 van de Wet van 24 mei 2007 tot wijziging van de Faillissementswet in verband met herziening van de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen, Stb. 192, luidt aldus:
"1. Ten aanzien van schuldenaren op wie de schuldsaneringsregeling voorlopig van toepassing is verklaard, blijft het recht van toepassing zoals het gold voor de datum van inwerkingtreding van deze wet, totdat onherroepelijk op het verzoek is beslist. Nadat onherroepelijk is beslist, blijft artikel 350, derde lid, onder f, buiten toepassing."
Naar mijn mening moet deze bepaling aldus worden opgevat dat art. 350 lid 3 onder Pro f Fw toepassing mist, in alle gevallen waarin onder "oud" recht de schuldsaneringsregeling (voorlopig of definitief) van toepassing is verklaard. Daarop wijst de nota van wijziging(9) waarbij de uiteindelijke overgangsbepaling is geïntroduceerd en waarin wordt opgemerkt:
"Nadat de voorlopige toepassing is omgezet in een definitieve toelating, blijft alleen de nieuwe grond voor tussentijdse beëindiging van de schuldsaneringsregeling, artikel 350, derde lid, onder f, buiten toepassing, omdat de toelatingsvoorwaarden van de oude wet van toepassing waren en ook blijven indien tijdens de toepassing van de schuldsaneringsregeling feiten en omstandigheden bekend worden die tot afwijzing van het toelatingsverzoek zouden hebben geleid als ze op dat moment bekend zouden zijn geweest."
De door mij voorgestane uitleg(10) ligt ook voor de hand, waar bepaald onaannemelijk is dat de wetgever tussentijdse beëindiging heeft willen mogelijk maken op gronden die ten tijde van de toelatingsbeslissing niet aan toelating in de weg hebben kunnen staan (in casu het niet voldoende aannemelijk zijn van goede trouw als bedoeld in art. 288 lid 1 onder Pro b (nieuw) Fw).
Bij vernietiging op grond van een onjuiste toepassing van art. 350 lid 1 onder Pro f (nieuw) Fw zal de tussentijdse beëindiging alsnog moeten worden getoetst aan art. 350 lid Pro 3 (oud) Fw, in welk verband feiten en omstandigheden die zich vóór de toepassing van de schuldsaneringsregeling hebben voorgedaan, overigens niet a priori zijn uitgesloten(11).
3. Bespreking van het oorspronkelijke cassatierekest
3.1 In het oorspronkelijke cassatierekest wordt één middel van cassatie voorgesteld. De klachten zijn geformuleerd in onderdeel 3, dat de subonderdelen 3.1-3.9 omvat.
3.2 Subonderdeel 3.2 (subonderdeel 3.1 bevat geen klacht) bestrijdt het oordeel in rov. 3.4 dat uit de brief van DMO Enschede van 8 mei 2007 kan worden afgeleid dat de vordering van die dienst op [verzoeker] als een fraudevordering moet worden aangemerkt. Volgens het subonderdeel wordt in die brief immers alleen gesproken van een ten onrechte ontvangen bijstandsuitkering. Voorts verwijst het onderdeel naar de e-mail van 18 juli 2008, waarin die brief is toegelicht of verduidelijkt en waaruit kan worden afgeleid dat nog een financieel onderzoek moet plaatsvinden voordat enige conclusie over wel of niet te plegen verrekeningen kan worden getrokken.
3.3 Het subonderdeel kan niet tot cassatie leiden. Kennelijk heeft het hof zijn oordeel niet louter gebaseerd op het feit dat van een ten onrechte ontvangen bijstandsuitkering sprake was, maar ook (en in de eerste plaats) op de omstandigheid dat zulks is veroorzaakt doordat [verzoeker] in het laatste halfjaar van 2006 meer inkomsten had genoten dan hij aan de gemeente had opgegeven. Daarbij ware te bedenken dat een vordering ter zake van ten onrechte ontvangen bijstand vanwege het niet of niet tijdig doorgeven van inkomsten pleegt te worden aangemerkt als een fraudevordering, hetgeen impliceert dat de daarmee corresponderende schuld niet te goeder trouw is ontstaan(12). Aan dit een en ander doet de door het subonderdeel genoemde e-mail niet af; blijkens die e-mail is ook naar de mening van [betrokkene 1] wel degelijk van een fraudevordering sprake, waar zij onder meer schrijft dat "ook in het hierop betrekking hebbende terugvorderingsbesluit niet letterlijk is opgenomen dat het hier een fraudeschuld betreft" en dat zij niet uitgesloten acht "dat [verzoeker], mede door zijn slechte beheersing van de Nederlandse taal, zich niet bewust is geweest van het feit dat het hier om een fraudevordering ging en er van is uitgegaan dat er alleen een lening openstond." Dat nog nader financieel onderzoek moet plaatsvinden en dat daarvan afhankelijk is of al dan niet verrekeningen dienen te worden toegepast, valt in de genoemde e-mail niet te lezen. Overigens heeft het hof zijn oordeel mede gebaseerd op de omstandigheid dat [verzoeker] in hoger beroep ook niet langer heeft bestreden dat van een fraudevordering sprake was.
3.4 Subonderdeel 3.3 bestrijdt dat ter zitting van het hof door of namens [verzoeker] zou zijn erkend of toegegeven dat het hier een fraudevordering betreft. Wat daarover zou zijn gevraagd en gezegd zou volgens het subonderdeel moeten blijken uit het proces-verbaal, waarover ten tijde van het oorspronkelijke cassatierekest nog niet kon worden beschikt. In het aanvullende cassatierekest is [verzoeker] echter niet op dit punt teruggekomen, terwijl de inhoud van het proces-verbaal geen grond biedt te twijfelen aan de juistheid van de bestreden overweging dat [verzoeker] in hoger beroep niet langer (gemotiveerd) heeft betwist dat de betrokken vordering als een fraudevordering moet worden aangemerkt. Het subonderdeel kan daarom niet tot cassatie leiden, nog daargelaten dat het bestreden oordeel mede op de brief van DMO Enschede van 8 mei 2007 steunt en die brief het bestreden oordeel ook zelfstandig kan dragen.
3.5 Subonderdeel 3.4 wijst nog op de omstandigheid dat de aanvraagformulieren zijn getekend op 10 april 2007, toen het terugvorderingsbesluit van 8 mei 2007 uiteraard nog niet bekend was. Voor de vraag of al dan niet van een fraudevordering sprake was, doet die omstandigheid echter niet ter zake. In dit verband wijs ik erop dat het hof voor de toepassing van art. 350 lid 3 onder Pro f Fw niet van enig belang heeft geacht of de schuldenaar de feiten en omstandigheden die voor afwijzing van het toelatingsverzoek aanleiding zouden hebben gegeven, al dan niet ten tijde van de indiening van het verzoek heeft verzwegen.
3.6 De subonderdelen 3.5-3.7 wijzen op de begeleiding van [verzoeker] en zijn echtgenote door het zogeheten Budgetbeheer, op de omstandigheid dat alle goede pogingen om de familie te begeleiden spaak lopen als de toepassing van de schuldsaneringsregeling ten aanzien van [verzoeker] (definitief) een einde zou nemen en op het belang dat [verzoeker] zelf, zijn echtgenote en de hen begeleidende gemeentelijke diensten bij vernietiging van het bestreden arrest hebben, "nu het draagvlak voor 's hofs oordeel zowel onjuist als te summier wordt geoordeeld".
Voor zover de genoemde subonderdelen beogen te klagen dat het hof zich geen rekenschap heeft gegeven of de toepassing van de schuldsaneringsregeling onder de bijzondere omstandigheden van het geval niet toch zou moeten voortduren, missen zij feitelijk grondslag. In rov. 3.5 heeft het hof immers geoordeeld dat van omstandigheden op grond waarvan de schuldsaneringsregeling zou moeten voortduren, onvoldoende is gebleken. Voor het overige bevatten de subonderdelen geen klachten die aan de eisen van art. 426a lid 2 Rv voldoen.
3.7 De subonderdelen 3.8-3.9 ten slotte concluderen op grond van de voorgaande subonderdelen dat het bestreden arrest niet in stand kan blijven, zonder verdere klachten te bevatten.
4. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Ontleend aan het procesdossier, in het bijzonder het vonnis van de rechtbank Almelo van 27 mei 2008 en het bestreden arrest.
2 Het inleidende verzoekschrift bevindt zich in het procesdossier van [verzoeker].
3 Zie daarover het vonnis van de rechtbank Almelo van 27 mei 2008, p. 2, tweede alinea.
4 Zie het vonnis van de rechtbank Almelo van 27 mei 2008, p. 1.
5 Deze e-mail is als bijlage I bij de (overigens aan het procesdossier van [verzoeker] ontbrekende) brief van mr. L. Bezoen van 21 juli 2008 (genoemd in rov. 2.2 van het bestreden arrest) aan het hof gezonden.
6 Art. 351 lid 5 jo Pro 361 Fw.
7 HR 23 december 2005, NJ 2006, 31.
8 Het aanvullende rekest laat zich over de dag van verstrekking of verzending niet uit, terwijl die dag evenmin blijkt uit het proces-verbaal, dat is toegevoegd aan het (samen met het aanvullende rekest ter griffie van de Hoge Raad gefourneerde) procesdossier van [verzoeker].
9 Kamerstukken II 2005-2006, 29 942, nr. 8, p. 7.
10 Zie ook voetnoot 2 bij mijn conclusie voor HR 11 juli 2008, zaak 07/13096, LJN: BD3132, RvdW 2008, 745, alsmede de conclusie van A-G Wuisman van 3 april 2009 in zaak 08/05266 onder 2.3.
11 Vgl. conclusie A-G Strikwerda voor HR 12 juli 2002, LJN: AE2508, JOL 2002, 406, onder 18.
12 H.H. Dethmers, Van schuldsanering tot schone lei (2005), p. 47; M.A.L.M. Willems e.a., Praktijkboek Insolventierecht, Deel 9, Schuldsanering natuurlijke personen (2008), p. 28, met verwijzing naar Kamerstukken II, 29 942, nr. 3, p. 20.