Conclusie
C06/236HR
mr. Keus
Zitting 12 juni 2009 (bij vervroeging)
Conclusie inzake:
1. [Eiseres 1]
eiseres tot cassatie
2. [Eiseres 2]
als gevoegde partij
tegen
[Verweerder], handelend onder de naam Spirit
verweerder in cassatie
Het gaat in deze zaak om de afwikkeling van een samenwerkingsovereenkomst. In cassatie wordt geklaagd over de weigering eiswijziging toe te staan, het passeren van een bewijsaanbod en de bewijswaardering.
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 [Verweerder] heeft op basis van een tussen partijen op 31 december 1997 gesloten "partnerovereenkomst" (productie 1 van [verweerder]) consultancywerkzaamheden voor [eiseres 1] verricht. Art. 9 van Pro deze overeenkomst luidt als volgt:
"Zonder voorafgaande schriftelijke toestemming is het Spirit verboden gedurende twee jaren na beëindiging van de overeenkomst opdrachten te aanvaarden van cliënten van [eiseres 1]. Bij overtreding van vorenvermeld verbod verbeurt Spirit een dadelijk opeisbare boete van f 1.000,-- per dag gedurende de tijd dat de overtreding voortduurt, onverminderd het recht van [eiseres 1] daarnaast volledige schadevergoeding en nakoming te vorderen."
Art. 11 van Pro de overeenkomst luidt als volgt:
"Spirit verplicht zich tot geheimhouding omtrent al hetgeen hem bekend is of wordt met betrekking tot de door [eiseres 1] gedreven onderneming, de cliënten of relaties van die onderneming of de in die onderneming krachtens arbeidsovereenkomst dan wel anderszins werkzame personen. Deze geheimhoudingsverplichting geldt zowel hangende de duur van de arbeidsovereenkomst als nadien."
1.2 In de loop van 1999 heeft [betrokkene 1], de directeur en eigenaar van [eiseres 1], kenbaar gemaakt dat hij het gelet op zijn leeftijd rustiger aan wilde gaan doen (productie II bij de conclusie van antwoord in conventie: verslag strategiesessie 14-4-1999/21-4-1999, punt 4).
1.3 In een brief van [eiseres 1] van 17 april 2000 (productie 4 van [verweerder]), die door [verweerder] voor akkoord is ondertekend, zijn aanvullende afspraken tussen partijen vastgelegd. Deze brief bevat onder meer de volgende passages:
" -(...) Voor u zijn deze aanvullende afspraken noodzakelijk en wenselijk omdat u zich als A-consultant met name inzet voor de acquisitie van opdrachten voor de gehele adviesgroep. Voor het jaar 2000 wordt een streefdoel afgesproken voor de te genereren omzet van minimaal f 800.000,--. Periodiek zal evaluatie plaatsvinden.
- Voor alle declarabele werkzaamheden, op jaarbasis getaxeerd op 100 dagen, en hiervoor genoemde commerciële activiteiten voor de adviesgroep, wordt een vaste vergoeding gegeven van f 12.500,-- per maand, all-in doch exclusief BTW. Deze vergoeding zal tijdens de periodieke evaluatie aan de orde worden gesteld.
- Voorts wordt een acquisitievergoeding gegeven ad 15% van de omzet bij een nieuwe klant gerealiseerd, gedurende de tijdspanne van een jaar."
1.4 Bij brief van 27 april 2000 (productie 5 van [verweerder]) heeft [verweerder] de door hem voor akkoord ondertekende brief van 17 april 2000 aan [eiseres 1] geretourneerd, en daarbij onder meer gemeld:
"Het streefdoel van minimaal f 800.000,-- omzet voor 1 persoon voor het jaar 2000 vind ik wel wat erg ambitieus na wat twijfelachtige eerste vier maanden van dit jaar."
1.5 Over het jaar 2000 heeft [verweerder] voor [eiseres 1] f 685.992,-- aan omzet geacquireerd. De facturen die [verweerder] gedurende 2000 aan [eiseres 1] heeft gezonden ter zake van de hem toekomende maandelijkse vergoeding van f 12.500,-- en de acquisitievergoeding zijn door [eiseres 1] voldaan.
1.6 Begin 2001 heeft [betrokkene 1] om medische redenen zijn werkzaamheden voor [eiseres 1] moeten beperken.
1.7 In de loop van 2001 zijn onderhandelingen gestart tussen [eiseres 1] en IPIP B.V. over een overname van de bedrijfsactiviteiten van [eiseres 1] door IPIP B.V. per 1 oktober 2001.
1.8 Bij brief van 25 juni 2001 (productie 6 van [verweerder]) heeft [eiseres 1] de partnerovereenkomst met [verweerder] per 1 oktober 2001 opgezegd.
1.9 De facturen van [verweerder] over 2001 zijn door [eiseres 1] niet geheel voldaan.
1.10 De onderhandelingen tussen [eiseres 1] en IPIP B.V. zijn in september 2001 afgebroken.
1.11 [Verweerder] is op basis van een door hem met IPIP B.V. gesloten overeenkomst met ingang van 1 oktober 2001 consultancywerkzaamheden voor IPIP B.V. gaan verrichten.
1.12 Bij dagvaarding van 12 april 2002 heeft [verweerder] [eiseres 1] gedagvaard voor de rechtbank Breda. Hij heeft gevorderd [eiseres 1] te veroordelen om aan [verweerder] te betalen een bedrag van € 17.333, 24, te vermeerderen met de wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten ad € 1.542, 85.
1.13 [Eiseres 1] heeft verweer gevoerd en heeft harerzijds een eis in reconventie ingesteld. Zij heeft gevorderd dat [verweerder] wordt veroordeeld aan [eiseres 1] ten titel van schadevergoeding te betalen een bedrag van primair € 59.383,54, subsidiair € 42.050,32(2), te vermeerderen met wettelijke rente. [Eiseres 1] heeft bij conclusie van repliek in reconventie de gronden van haar eis in reconventie aangevuld. [Verweerder] heeft in reconventie verweer gevoerd.
1.14 Na conclusiewisseling in conventie en reconventie heeft [eiseres 1] nog een akte uitlating producties genomen.
1.15 Bij vonnis van 24 september 2003 heeft de rechtbank de in conventie door [verweerder] gevorderde hoofdsom toegewezen tot een bedrag van € 16.523,24, vermeerderd met een bedrag van € 1.543,85 ter zake van buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over de respectieve factuurbedragen sedert de respectieve vervaldata. De reconventionele vordering van [eiseres 1] is door de rechtbank afgewezen.
1.16 Bij exploot van 18 december 2003 is [eiseres 1] bij het hof 's-Hertogenbosch in hoger beroep gekomen. [Eiseres 1] heeft onder aanvoering van één algemene en vijf specifieke grieven gevorderd dat het hof het vonnis van de rechtbank zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, [verweerder] niet ontvankelijk zal verklaren in zijn vorderingen althans hem deze te ontzeggen en de reconventionele vordering van [eiseres 1] toe te wijzen. [Eiseres 1] heeft daarbij haar eis in reconventie vermeerderd in dier voege dat ook - meer subsidiair - veroordeling van [verweerder] tot schadevergoeding, op te maken bij staat en te vereffenden volgens de wet, werd gevorderd.
1.17 [Verweerder] heeft verweer gevoerd. Ter terechtzitting van het hof van 2 november 2004 hebben partijen de zaak doen bepleiten.
1.18 Bij tussenarrest van 11 januari 2005 heeft het hof [eiseres 1] opgedragen te bewijzen:
- dat [verweerder] gedurende 2001 in de nakoming van zijn inspanningsverplichting om voor [eiseres 1] opdrachten te acquireren is tekortgeschoten, en dat [eiseres 1] daardoor een schade ter zake van gemiste faciliteitsvergoeding ten bedrage van f 87.084,- heeft geleden;
- dat [verweerder] in strijd met art. 9 van Pro de partnerovereenkomst, zonder toestemming van [eiseres 1], een aantal klanten van [eiseres 1] heeft benaderd teneinde hen te bewegen klant te worden van [verweerder] en/of IPIP B.V., en/of in persoon of via IPIP B.V. met die klanten contracten is aangegaan.
1.19 Na enquête en contra-enquête heeft [eiseres 1] bij memorie na enquête haar eis vermeerderd. [Verweerder] heeft bij akte tegen de wijziging althans vermeerdering van eis bezwaar gemaakt.
1.20 Het hof heeft bij beslissing van 27 december 2005 het bezwaar tegen de wijziging althans vermeerdering van eis gegrond verklaard. Het hof oordeelde dat de procedure in een zodanig vergevorderd stadium was dat verdere uitbreidingen van de vorderingen zoals op dat moment voorgesteld een onaanvaardbare vertraging van de procedure meebrachten en de verdediging onredelijk bemoeilijkten.
1.21 [Verweerder] heeft daarna een memorie na enquête ingediend.
1.22 Bij eindarrest van 2 mei 2006 heeft het hof het vonnis van de rechtbank van 24 september 2003 bekrachtigd.
1.23 [Eiseres 1] heeft tijdig(3) beroep in cassatie van de arresten van 11 januari 2005 en 2 mei 2006, alsmede van de beslissing van 27 december 2005 doen instellen. [Verweerder] is in cassatie niet verschenen. Tegen hem is verstek verleend.
1.24 [Eiseres 1] is bij vonnis van de rechtbank Breda van 9 januari 2007 in staat van faillissement verklaard, waarna het geding in cassatie is geschorst. Hangende de procedure in cassatie heeft de rechtbank Breda bij beschikking van 22 mei 2007 het faillissement van [eiseres 1] bij gebrek aan baten opgeheven(4).
1.25 [Eiseres 2] heeft vervolgens ter zitting van de Hoge Raad van 15 juni 2007 verzocht haar toe te staan zich te voegen aan de zijde van [eiseres 1], dan wel te mogen tussenkomen(5). Ter zitting van 29 juni 2007 heeft de Procureur-Generaal [eiseres 2] verzocht zich uit te laten of het verzoek tot tussenkomst dan wel tot voeging strekt. [Eiseres 2] heeft ter zitting van 13 juli 2007 bij akte primair verzocht om voeging, subsidiair om tussenkomst. De op 30 november 2007 genomen conclusie van A-G Huydecoper in het incident strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van de incidenteel eiseres in haar vordering tot voeging dan wel tussenkomst.
1.26 De Hoge Raad heeft bij arrest van 14 maart 2008 (als onbestreden) vastgesteld dat de in reconventie geldend gemaakte vordering van [eiseres 1] op [verweerder] aan [eiseres 2] is gecedeerd en heeft [eiseres 2] toegelaten zich aan de zijde van [eiseres 1] te voegen.
1.27 [Eiseres 1] en [eiseres 2] hebben hun standpunt schriftelijk doen toelichten.
2. Bespreking van het de cassatiemiddelen
2.1 [Eiseres 1] heeft zeven cassatiemiddelen voorgesteld. Het eerste middel valt in twee onderdelen uiteen.
2.2 Middelonderdeel 1.1 richt zich tegen rov. 7.3 van het eindarrest van 2 mei 2006, mede in verband met hetgeen het hof in rov. 1.3 van de beslissing van 27 december 2005 heeft overwogen. Het hof oordeelde in rov. 7.3 van het eindarrest:
"Bij haar memorie na enquête heeft [eiseres 1] haar eis vermeerderd zoals weergegeven onder de punten 6 en 17 alsmede in de conclusie van die memorie. Aangezien het hof het bezwaar van [verweerder] tegen deze eisvermeerdering bij de beslissing van 27 december 2005 gegrond heeft verklaard, zal het hof die eisvermeerdering verder onbesproken laten."
Het hof oordeelde in rov. 1.3 van de beslissing van 27 december 2005:
"Dit bezwaar is gegrond. De procedure is inmiddels in een zodanig vergevorderd stadium dat verdere uitbreidingen van de vorderingen zoals thans worden voorgesteld een onaanvaardbare vertraging van de procedure meebrengen en de verdediging onredelijk bemoeilijken. De vermeerdering van eis is daarom in strijd met de eisen van een goede procesorde te achten."
Het middelonderdeel betoogt dat het hof de eiswijziging ten onrechte niet heeft geaccepteerd.
2.3 Op grond van art. 130 lid 1 Rv Pro(6) is de eiser, zolang de rechter nog geen eindvonnis heeft gewezen, bevoegd zijn eis of de gronden daarvan schriftelijk, bij conclusie of akte ter rolle, te veranderen of te vermeerderen. De gedaagde is bevoegd hiertegen bezwaar te maken, op grond dat de verandering of de vermeerdering in strijd is met de eisen van een goede procesorde. De rechter beslist, partijen gehoord, zo spoedig mogelijk. De rechter kan op dezelfde grond ook ambtshalve een verandering of vermeerdering van eis buiten beschouwing laten.
Ingevolge art. 130 lid 2 Rv Pro staat tegen beslissingen van de rechter bedoeld in het eerste lid, geen hogere voorziening open. Er staat ook geen rechtsmiddel open in het kader van de zogenaamde doorbrekingsjurisprudentie (HR 28 mei 1999, NJ 2000, 220, m.nt. JBMV)(7). Eiseres kan derhalve niet worden ontvangen in haar cassatieberoep tegen de beslissing van het hof om de eiswijziging niet toe te staan.
2.4 Middelonderdeel 1.2, dat klachten richt tegen rov. 1.1 van de beslissing van 27 december 2005 en de rov. 7.3 en 7.4.7 van het eindarrest, strekt ten betoge dat het hof het bezwaar van [verweerder] tegen de eiswijziging te ruim heeft opgevat. Dit onderdeel kan om dezelfde redenen als onderdeel 1.1 niet tot cassatie leiden.
2.5 Middel 2 klaagt over het oordeel in rov. 4.7.5 van het tussenarrest van 11 januari 2005:
"De stelling van [eiseres 1] dat sprake was van een resultaatsverbintenis van [verweerder] om een omzet van minimaal f 800.000,-- per jaar te acquireren wordt door het hof als onvoldoende onderbouwd verworpen. De bewoordingen van de aanvullende afspraken van 17 april 2000, waarin onder meer wordt gesproken over een "streefdoel", duiden slechts op de aanwezigheid van een inspanningsverplichting van [verweerder]. Weliswaar is ook bepaald dat periodiek geëvalueerd zal worden en dat de maandelijkse vergoeding van f 12.500,-- tijdens deze evaluatie aan de orde gesteld zal worden, maar daaruit is niet af te leiden dat het enkele niet halen van de streefomzet reeds als een tekortkoming zou zijn aan te merken. Uit de brief van [verweerder] van 31 december 1998 is, anders dan [eiseres 1] stelt op blz. 3 van de conclusie van dupliek in conventie, evenmin af te leiden dat sprake was van een resultaatsverbintenis en niet van een inspanningsverbintenis. Ook overigens zijn geen feiten of omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot de slotsom kunnen leiden dat ten deze sprake was van een resultaatsverbintenis."
Het middel betoogt dat het hof heeft miskend dat het bewijsaanbod, opgenomen in de toelichting onder grief III, tevens een ter zake doend aanbod inhield tot het bewijzen van de stelling dat met [verweerder] een resultaatsverbintenis was overeengekomen. [Eiseres 1] bood aan om - door middel van specifiek aangeduide getuigen en deskundigen - te bewijzen dat f 800.000,- haalbaar was en dat [verweerder] niet binnen een redelijke bandbreedte ten opzichte van dat bedrag is gebleven. Het hof heeft in rov. 4.7.5 enkel overwogen dat er geen feiten of omstandigheden zijn gesteld die tot de slotsom moeten leiden dat van een resultaatsverbintenis sprake was; volgens het middel heeft het hof zodoende het bewijsaanbod ongemotiveerd gepasseerd.
2.6 Het middel kan naar mijn mening niet tot cassatie leiden.
Naar het oordeel van het hof heeft [eiseres 1] niet voldaan aan de op haar rustende stelplicht met betrekking tot het karakter van de op [verweerder] rustende verplichting als resultaatsverbintenis. Waar een partij met betrekking tot een bepaald aspect van haar vordering of verweer niet aan haar stelplicht heeft voldaan, komt bewijsvoering ter zake niet aan de orde(8). Een eventueel door haar gedaan bewijsaanbod is in dat geval zonder betekenis, althans in die zin dat een bewijsaanbod een eventueel tekortschieten in de stelplicht van de betrokken partij niet heelt.
Iets anders is dat een bewijsaanbod zodanig kan zijn geformuleerd dat daaruit op zichzelf reeds voldoende blijkt welke concrete feiten en omstandigheden de betrokken partij aan haar vordering c.q. verweer ten grondslag legt. Hetgeen het middel aanvoert, impliceert echter niet dat zodanig geval zich hier heeft voorgedaan. De volgens het middel te bewijzen aangeboden omstandigheid dat f 800.000,- haalbaar was en dat [verweerder] niet binnen een redelijke bandbreedte ten opzichte van dat bedrag is gebleven, impliceert geenszins dat op [verweerder] een resultaatsverbintenis ter zake rustte en kan evengoed met een tekortschieten in de nakoming van een inspanningsverplichting in verband worden gebracht. Daarbij wijs ik erop dat de derde grief, in de toelichting waarop het bedoelde bewijsaanbod is gedaan, ertoe strekte dat de rechtbank ten onrechte ervan zou zijn uitgegaan dat partijen een vaste maandvergoeding voor [verweerder] van f 12.500,- zouden hebben afgesproken, en dat in de toelichting op die grief vooral aandacht is gevraagd voor de relatie tussen de prestaties van beide partijen, in welk verband in de tweede alinea van de toelichting van de (in art. 5 van Pro het contract van 31 december 1997 opgenomen) "wederzijdse inspanningsverplichting" wordt gesproken. Tot bewijs dat [verweerder] in de nakoming van zijn inspanningsverplichting is tekortgeschoten, is [eiseres 1] overigens wél toegelaten(9).
2.7 Middel 3 richt zich tegen rov. 7.4.3 van het arrest van 2 mei 2006:
"Het hof acht het bewijs niet geleverd ten aanzien van de rechtspersonen genoemd onder 5 (Kamer van Koophandel te Alkmaar) en 10 (Home Products Benelux te Duiven).
Het hof heeft met betrekking tot deze klanten in r.o. 4.11.7 van het tussenarrest reeds overwogen dat [eiseres 1] aan [verweerder] toestemming heeft gegeven om met die relaties te contracteren. Voor zover [eiseres 1] thans betoogt dat die toestemming slechts zag op het afwerken van lopende opdrachten heeft zij die stelling onvoldoende onderbouwd. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de toestemming van [eiseres 1] aan [verweerder] om met deze cliënten contracten af te sluiten is vastgelegd in de schriftelijke verklaring van 14 september 2001, die als prod. 20 bij de conclusie van dupliek in reconventie is overgelegd. Uit deze schriftelijke verklaring blijkt op geen enkele wijze dat de toestemming slechts zag op het afwerken van lopende opdrachten. [Eiseres 1] heeft verder geen omstandigheden gesteld waaruit [verweerder] had moeten afleiden dat de toestemming om met deze klanten te contracteren wel een dergelijke beperkte strekking had."
Het middel betoogt dat deze overweging onbegrijpelijk is, nu [verweerder] zelf in zijn getuigenverklaring op pagina 8 stelt: "Er is toestemming van [eiseres 1] om die hele klant over te nemen. Ook met betrekking tot de Kamer van Koophandel betrof de toestemming van [eiseres 1] de overname van de klant en niet slechts een concrete opdracht." Dit is volgens het middel volledig in strijd met de door het hof in rov. 7.4.3 in aanmerking genomen schriftelijke verklaring (productie 20 conclusie van dupliek in reconventie) waarin staat: "(...) wil Spirit op eigen naam enkele contracten met cliënten afsluiten." In dit licht bezien is het onbegrijpelijk dat het hof heeft geconcludeerd dat er geen omstandigheden zijn gesteld waaruit [verweerder] moest afleiden dat de toestemming om met deze klanten te contracteren wel degelijk een beperkte strekking had.
2.8 De uitleg van partijstellingen(10) en de waardering van bewijsmiddelen(11) is aan het hof als feitenrechter voorbehouden. [Verweerder] heeft in de conclusie van dupliek in reconventie onder 19 onder verwijzing naar de schriftelijke verklaring van 14 september 2001 gesteld dat hij bij [eiseres 1] had bedongen dat hij nieuwe contracten op eigen naam zou afsluiten zonder dat dit inbreuk zou maken op het concurrentiebeding uit het partnercontract. Volgens [verweerder] was de strekking van de toestemming derhalve niet beperkt tot het afwerken van lopende opdrachten. Het hof heeft [verweerder] in zijn standpunt gevolgd. Het oordeel van het hof in rov. 7.4.3 is geenszins onbegrijpelijk, ook niet in het licht van de door het cassatiemiddel aangehaalde passages uit de getuigenverklaring van [verweerder] en de schriftelijke verklaring van 14 september 2001. Het middel kan niet tot cassatie leiden.
2.9 Middel 4 betoogt dat het oordeel van het hof in rov. 7.4.4 van het arrest van 2 mei 2006 onbegrijpelijk is. Het hof oordeelde:
"Ook ten aanzien van de rechtspersoon genoemd onder 2, Stichting Zorg en Service te Bergen op Zoom, acht het hof het bewijs niet geleverd. Reeds bij gelegenheid van het verhoor van de getuige [betrokkene 2] is gesignaleerd dat deze Stichting niet op de lijst van cliënten van [eiseres 1] (prod. 16 bij conclusie van dupliek in conventie, tevens prod. 10 bij pleidooi) voorkomt; het hof verwijst naar blz. 5 van het proces-verbaal van contra-enquête. Bij gebreke van een nadere toelichting, die door [eiseres 1] niet is gegeven, kan dus niet worden gesteld dat ten aanzien van deze Stichting in strijd met artikel 9 van Pro de partnerovereenkomst is gehandeld."
Het middel stelt dat dit oordeel onbegrijpelijk is in het licht van het feit dat uit het getuigenverhoor is gebleken dat [betrokkene 2] directeur was van Danisco Food, dat wél op de lijst van relaties van [eiseres 1] voorkomt.
2.10 Op zichzelf is juist dat [betrokkene 2] als getuige onder meer heeft verklaard(12):
"(...) Van de Stichting Zorg en Service, waarvan ik sinds 1 juni 2004 als algemeen directeur in vaste dienst ben, ben ik van 1 juli 2003 tot 1 juni 2004 interim-manager geweest. (...) Ik ben directeur geweest van Danisco Foods in Bergen op Zoom. Als ik het me goed herinner was dat van 1 april 1998 tot 1 november 2000. In die periode heeft [eiseres 1] daar een training over teambuilding verzorgd."
Dat [betrokkene 2] directeur is geweest van Danisco Food(s) doet echter niet af aan de begrijpelijkheid van het bestreden oordeel dat de Stichting Zorg en Service te Bergen op Zoom niet op de lijst van cliënten van [eiseres 1] voorkomt en dat bij gebreke van een nadere toelichting, welke toelichting ontbreekt, dus niet kan worden gesteld dat ten aanzien van deze Stichting in strijd met art. 9 van Pro de partnerovereenkomst is gehandeld. Voor zover het middel wil betogen dat de Stichting Zorg en Service en Danisco Food(s) moeten worden vereenzelvigd omdat [betrokkene 2] aanvankelijk directeur van Danisco Food(s) was en later van de Stichting Zorg en Service, miskent het dat voor vereenzelviging van rechtspersonen slechts onder zeer bijzondere omstandigheden plaats is(13).
Het middel kan niet tot cassatie leiden.
2.11 Middel 5 klaagt over rov. 7.4.5 van het arrest van 2 mei 2006:
"Hetzelfde geldt ten aanzien van de klanten genoemd onder 4 (Atag Special Products), 7 ([A]), 8 (KPMG Assurance), en 9 (WVS-groep Bergen op Zoom). Ook deze klanten komen niet voor op de lijst van cliënten van [eiseres 1]. Dit wordt ook bevestigd in de door [eiseres 1] als prod. 15 overgelegde brief van [betrokkene 3] van 18 oktober 2005. Ook ten aanzien van deze rechtspersonen kan dus bij gebreke van een nadere toelichting, die [eiseres 1] niet heeft gegeven, niet worden geconcludeerd dat in strijd met artikel 9 van Pro de partnerovereenkomst is gehandeld."
Met betrekking tot Atag is dit oordeel volgens het middel onbegrijpelijk in het licht van de getuigenverklaring van [verweerder] zelf. In zijn verklaring (p. 8) zou [verweerder] hebben erkend dat hij na verwerving van een opdracht voor deze relatie heeft gewerkt: "Atag Special Products, genoemd bij het bezoek van 10 september 2001, is een onderdeel van Home Products Benelux. Er is toestemming van [eiseres 1] om die hele klant over te nemen". Uit de stukken is volgens het middel gebleken dat het door [verweerder] gestelde onjuist is. Etna is de moedermaatschappij van Home Products Benelux, die op haar beurt de moedermaatschappij van Atag is.
Ten aanzien van KPMG Assurance erkent het middel dat zij niet op de cliëntenlijst staat, maar voert het aan dat de lijst is geactualiseerd met de verklaring van [betrokkene 3] (productie 15 bij memorie na enquête). Het hof had dit in de beschouwing moeten nemen en had niet kunnen concluderen dat KPMG Assurance geen cliënt van [eiseres 1] was.
Ter zake van de WVS-groep Bergen op Zoom betoogt het middel dat het hof heeft miskend dat WVS op de cliëntenlijst van [eiseres 1] als Werkvoorzieningschap West Noord-Brabant is opgenomen. Ten onrechte heeft het hof volgens het middel dus geoordeeld dat [eiseres 1] ten aanzien van deze cliënt in het haar opgedragen bewijs niet is geslaagd.
2.12 Ook bij de behandeling van dit middel zij vooropgesteld dat de uitleg van partijstellingen en de waardering van bewijsmiddelen aan het hof als feitenrechter is voorbehouden(14).
Het hof heeft vastgesteld dat (onder meer) Atag Special Products, KPMG Assurance en WVS-Groep Bergen op Zoom niet voorkomen op de lijst van cliënten van [eiseres 1](15), hetgeen naar het oordeel van het hof wordt bevestigd in de brief van [betrokkene 3] van 18 oktober 2005. In die brief wordt een onderscheid gemaakt tussen enerzijds bedrijven op de referentielijst van [B] B.V./[verweerder] die klant waren van [eiseres 1] (en die volgens de brief op de daarbij gevoegde lijst met een kruisje zijn aangegeven) en anderzijds zes bedrijven die in de zomer van 2001 door [verweerder] zijn geacquireerd, maar die [eiseres 1] nooit heeft gefactureerd voor de werkzaamheden genoemd in de referentielijst. Tot laatstgenoemde bedrijven behoren ook Atag Special Products, KPMG Assurance en WVS-Groep Bergen op Zoom. Naar het oordeel van het hof wordt in de brief van 18 oktober 2005 bevestigd dat deze bedrijven niet als klant van [eiseres 1] kunnen worden aangemerkt. Deze interpretatie van de brief is niet onbegrijpelijk en overigens zodanig verweven met waarderingen van feitelijke aard dat zij in cassatie niet verder kan worden getoetst.
2.13 Overigens valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien waarom het oordeel van het hof met betrekking tot Atag Special Products in het licht van de verklaring van [verweerder] onbegrijpelijk zou zijn. In rov. 4.11.9 van het arrest van 11 januari 2005 heeft het hof - in cassatie onbestreden - geoordeeld dat het niet onrechtmatig kan worden geacht indien [verweerder], al dan niet via IPIP B.V., na 1 oktober 2001 heeft gecontracteerd met potentiële klanten waarmee hij voor 1 oktober 2001 reeds contacten had teneinde hen te bewegen klant van [eiseres 1] te worden. [verweerder] antwoordde in zijn getuigenverklaring op een vraag over een urenstaat (productie 1 bij de akte van 2 november 2004), waarop bij het bezoek aan Atag Special Products op 10 september 2001 is aangetekend "acquisitie". Anders dan het middel betoogt, kan derhalve niet, althans niet zonder meer, uit de verklaring van [verweerder] worden geconcludeerd dat hij ook daadwerkelijk voor Atag Special Products heeft gewerkt en dat dit bedrijf reeds als een klant van [eiseres 1] kon worden beschouwd.
Het middel stelt nog dat uit de stukken is gebleken dat het door [verweerder] gestelde onjuist is, zonder daarbij overigens een vindplaats in de gedingstukken te vermelden. Waar volgens volgens het middel Etna de moedermaatschappij is van Home Products Benelux, die op haar beurt de moedermaatschappij is van Atag, terwijl [verweerder] heeft verklaard dat Atag Special Products een onderdeel is van Home Products Benelux, kan ik niet volgen waarom het door [verweerder] gestelde onjuist zou zijn en hoe zulks aan de klacht van het middel kan bijdragen.
2.14 Ten aanzien van WVS-groep te Bergen op Zoom stelt het middel dat WVS-groep is opgenomen op de cliëntenlijst van [eiseres 1] als Werkvoorzieningschap West Noord-Brabant (te Roosendaal). Niet valt echter in te zien hoe het hof zonder nadere toelichting van [eiseres 1] tot de conclusie had kunnen komen dat beide vermeldingen dezelfde partij betreffen, terwijl het middel niet verwijst naar stellingen in de stukken van de feitelijke instanties waaruit blijkt dat [eiseres 1] zodanige toelichting heeft gegeven. Daarbij komt dat het hof uit de brief van [betrokkene 3] van 18 oktober 2005 heeft afgeleid dat WVS-Groep Bergen op Zoom niet als bestaande klant van [eiseres 1] kan worden aangemerkt. Ook in zoverre kan het middel derhalve niet tot cassatie leiden.
2.15 Middel 6 richt zich tegen rov. 7.4.6 van het arrest van 2 mei 2006, waarin het hof oordeelde:
"Ten aanzien van de rechtspersoon genoemd onder 6, Etna, heeft [eiseres 1] een offerte van [B] BV van 23 maart 2005 overgelegd, met daarbij een referentielijst waar Etna op vermeld wordt. [Eiseres 1] heeft voorts gegevens van de website van [B] BV overgelegd, waar volgens haar uit af te leiden is dat [B] nauw met [verweerder] samenwerkt."
Het middel betoogt dat de door het hof aangehaalde offerte van [B] B.V. van 23 maart 2005 betrekking had op het Gildehuis te Asten en niet op Etna, zodat het hof op onjuiste gronden ten aanzien van deze cliënt de stellingen van [eiseres 1] buiten beschouwing heeft gelaten, zoals gemotiveerd in de rov. 7.4.7 en 7.4.8. De overweging van het hof dat [verweerder] niet in strijd heeft gehandeld met art. 9 van Pro de partnerovereenkomst is daarom onvoldoende gemotiveerd.
2.16 Het middel faalt, omdat het van een onjuiste lezing van het bestreden hof arrest uitgaat. Het gaat het hof in rov. 7.4.6 kennelijk niet om de offerte (ten aanzien waarvan het hof overigens niet heeft overwogen dat deze op Etna betrekking had), maar slechts om de bij die offerte gevoegde referentielijst waarop Etna wordt vermeld. Overigens is rov. 7.4.6 niet dragend voor het oordeel dat [verweerder] ten aanzien van Etna niet in strijd met art. 9 van Pro de partnerovereenkomst heeft gehandeld. Het hof heeft geoordeeld dat de stellingen van [eiseres 1] ten aanzien van [B] B.V. buiten beschouwing moeten blijven in verband met het gegrond bevonden bezwaar van [verweerder] tegen de op [B] B.V. betrekking hebbende vermeerdering van de grondslag van de eis van [eiseres 1] (rov. 7.4.7), dat mede gelet daarop uit de door [eiseres 1] genoemde gegevens niet is af te leiden dat [verweerder] in de ten deze relevante periode Etna heeft benaderd teneinde haar te bewegen klant te worden van [verweerder] en/of IPIP B.V., en/of in persoon of via IPIP B.V. een contract met Etna is aangegaan (rov. 7.4.8) en dat ook uit de getuigenverklaringen niet blijkt dat [verweerder] vóór 1 oktober 2003 ten aanzien van Etna in strijd met art. 9 van Pro de partnerovereenkomst heeft gehandeld (rov. 7.4.9).
2.17 Middel 7 richt zich tegen de rov. 7.5.1-7.5.5 van het arrest van 2 mei 2006. Het hof heeft daarin geoordeeld:
"7.5.1. In het kader van bewijsopdracht A diende [eiseres 1] te bewijzen dat [verweerder] gedurende 2001 tekort geschoten is in de nakoming van zijn inspanningsverplichting om voor [eiseres 1] opdrachten te acquireren, en dat [eiseres 1] daardoor een schade terzake gemiste faciliteitsvergoeding heeft geleden ten bedrage van ƒ 87.084,--.
7.5.2. Het hof constateert dat [eiseres 1] geen "rechtstreeks" bewijs van een dergelijke tekortkoming van [verweerder] heeft geleverd. Bij gelegenheid van de getuigenverhoren zijn slechts omstandigheden naar voren gekomen die er wellicht "indirect" op zouden kunnen duiden dat [verweerder] tekortgeschoten is in de nakoming van zijn inspanningsverplichting. Deze met elkaar samenhangende omstandigheden betreffen naar de kern genomen:
a. de omstandigheid dat het dagrendement van [verweerder], voor zover betrekking hebbende op acquisitie, in 2001 met 20% is afgenomen ten opzichte van 2000;
b. de omstandigheid dat uit de acquisitieactiviteiten die [verweerder] in 2001 heeft verricht relatief weinig opdrachten voor [eiseres 1] zijn voortgevloeid.
7.5.3. Het hof acht deze indirecte aanwijzingen onvoldoende om [eiseres 1] geslaagd te achten in het bewijs dat [verweerder] niet aan zijn inspanningsverplichting heeft voldaan. Het hof neemt daar allereerst bij in aanmerking dat [verweerder] als getuige gemotiveerd heeft verklaard dat het verminderde dagrendement en het relatief geringe aantal opdrachten niet te wijten zijn geweest aan onvoldoende inspanning van zijn kant, doch aan andere oorzaken. Deze verklaring wordt ondersteund door de verklaring van de getuige [betrokkene 2], die in de loop van 2001 als interimmanager voor [eiseres 1] heeft gewerkt. [Betrokkene 2] heeft verklaard dat hij absoluut niet de indruk had dat [verweerder] zich onvoldoende inspande bij de acquisitie.
7.5.4. Het hof acht voorts van belang dat er in 2001 een aantal andere omstandigheden speelde, die een negatieve invloed kunnen hebben gehad op het behaalde acquisitierendement en op het aantal binnengehaalde nieuwe opdrachten. Het gaat dan met name om het gegeven dat [betrokkene 1] zijn werkzaamheden wilde afbouwen, en een overnamepartner voor [eiseres 1] zocht. Vast staat dienaangaande:
- dat [betrokkene 1] in 2001 slechts beperkt beschikbaar is geweest voor [eiseres 1];
- dat gesprekken zijn gevoerd met meerdere overnamekandidaten;
- dat gedurende een geruime periode een bord in de tuin van het pand van [eiseres 1] heeft gestaan met de mededeling dat het pand te koop was;
- dat de consultants [betrokkene 4] en [betrokkene 5] eind 2000 feitelijk al vertrokken waren bij [eiseres 1].
7.5.5. Aangezien geenszins uit te sluiten valt dat omstandigheden zoals de zojuist genoemde een negatieve invloed hebben gehad op de resultaten van acquisitieactiviteiten, acht het hof de in r.o. 7.5.2. genoemde indirecte aanwijzingen onvoldoende om bewezen te kunnen achten dat [verweerder] gedurende 2001 tekort geschoten is in de nakoming van zijn inspanningsverplichting om voor [eiseres 1] opdrachten te acquireren. Het hof concludeert daarom dat [eiseres 1] niet geslaagd is in de levering van het onder A bedoelde bewijs."
Volgens het middel heeft het hof in de rov. 7.5.2 en 7.5.3 de vraag besproken of er rechtstreekse respectievelijk indirecte aanwijzingen zijn voor de conclusie dat [verweerder] zich onvoldoende heeft ingespannen, in welk verband het naast de omstandigheden genoemd in rov. 7.5.4 slechts de verklaringen van [verweerder] en [betrokkene 2] in aanmerking heeft genomen. Het middel klaagt dat het hof, dat heeft gezocht naar een antwoord op de vraag welke omstandigheden het negatieve resultaat hebben bewerkstelligd, slechts de door [verweerder] en niet de door [eiseres 1] aangevoerde omstandigheden in zijn oordeel heeft betrokken. [Eiseres 1] heeft aangevoerd dat de berekening van het dagrendement op de boekhouding van [eiseres 1] is gebaseerd (geschiedt aan de hand van urenstaten), hetgeen door [betrokkene 6] in zijn verhoor als getuige is toegelicht. Het arrest is volgens het middel onvoldoende draagkrachtig gemotiveerd.
2.18 Het middel kan niet tot cassatie leiden. Het hof heeft blijkens rov. 7.5.2 wel degelijk rekening gehouden met de door [eiseres 1] aangevoerde omstandigheden, te weten a) dat het dagrendement van [verweerder], voor zover betrekking hebbende op acquisitie, in 2001 met 20% ten opzichte van 2000 is afgenomen, b) dat uit de acquisitieactiviteiten die [verweerder] in 2001 heeft verricht relatief weinig opdrachten voor [eiseres 1] zijn voortgevloeid. Deze omstandigheden zouden volgens het hof wellicht indirect erop kunnen wijzen dat [verweerder] in de nakoming van zijn inspanningsverplichting is tekortgeschoten, maar zijn door het hof onvoldoende geoordeeld om [eiseres 1] geslaagd te achten in het haar opgedragen bewijs dat [verweerder] niet aan zijn inspanningsverplichting heeft voldaan, waarbij het hof de in rov. 7.5.3 genoemde getuigenverklaringen en de in rov. 7.5.4 genoemde omstandigheden in aanmerking heeft genomen. Dit aan het hof als feitenrechter voorbehouden bewijsoordeel is niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van eiseres in haar beroep voor zover gericht tegen de bestreden beslissing van 27 december 2005, en tot verwerping van het cassatieberoep voor het overige.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Rov. 4.1 van het tussenarrest van hof 's-Hertogenbosch van 11 januari 2005.
2 De (door de rechtbank Breda in rov. 2 van haar vonnis van 24 september 2003 overgenomen) formulering van de reconventionele vordering, zoals gehanteerd aan het slot van de conclusie van eis in reconventie onder "Met conclusie (...) B", lijkt, evenals het gestelde in die conclusie onder 37, op een andere rangschikking van de als primair en subsidiair bedoelde vorderingen te wijzen. Niettemin is kennelijk bedoeld het hoogste en niet het laagste bedrag primair te vorderen.
3 De cassatiedagvaarding is op 2 augustus 2006 uitgebracht. Het eindarrest is op 2 mei 2006 uitgesproken.
4 De opheffing van het faillissement van [eiseres 1] bij gebrek aan baten impliceert op grond van art. 2:19 lid 1 onder Pro c BW de ontbinding van de rechtspersoon. Dat kan de vraag doen rijzen of [eiseres 1] überhaupt nog bestaat, nu in de literatuur wordt aangenomen dat de rechtspersoon op het moment van zodanige opheffing in de regel ook ophoudt te bestaan; zie onder meer Asser-Van der Grinten-Maeijer 2-II (1997), nr. 166, p. 183. A-G Huydecoper heeft - onder verwijzing naar de conclusie van A-G Wesseling-Van Gent voor HR 16 juni 2000, NJ 2000, 516, onder 2.7 - in voetnoot 16 van zijn op 30 november 2007 in de onderhavige zaak genomen conclusie in het incident tot tussenkomst/voeging het standpunt ingenomen dat faillissement en opheffing bij gebrek aan baten weliswaar ontbinding van de daardoor getroffen vennootschap impliceren, maar niet beletten dat niet-afgewikkelde procedures waarin activa of passiva van de vennootschap ter beoordeling staan, worden voortgezet en voltooid (vgl. art. 2:19 lid 5 BW Pro). Ik versta het incidentele arrest van 14 maart 2008 aldus dat de Hoge Raad zich van de implicaties van het faillissement van [eiseres 1] en de opheffing daarvan bij gebrek aan baten (óók voor de positie van [eiseres 2] als cessionaris) rekenschap heeft gegeven, maar daarin geen obstakel voor een voortzetting van het geding (en de beoogde voeging) heeft gezien. Op de bedoelde implicaties ga ik in mijn conclusie dan ook niet verder in.
5 [eiseres 2] heeft kennelijk geen gebruik willen maken van de route van art. 225 lid 1 onder Pro c jo art. 228 Rv Pro, welke route als voordeel zou hebben gehad dat van partijvervanging sprake zou zijn geweest; vgl. Burgerlijke Rechtsvordering, art. 217, aant. 6 (G. Snijders). Naar mijn mening is die route ook in cassatie begaanbaar; zie art. 418a Rv alsmede Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 46, eerste alinea.
6 Deze bepaling is krachtens art. 353 lid 1 Rv Pro ook in hoger beroep van toepassing.
7 Burgerlijke Rechtsvordering, art. 130, aant. 6 (W. Heemskerk); Tekst & Commentaar Burgerlijke rechtsvordering (2008), art. 130, aant. 4 (M. Ynzonides en M. Koedoot); W.D.H. Asser, Civiele Cassatie (2003), nr. 5.3.7.
8 Zie over het verband tussen stelplicht en bewijs onder meer V. van den Brink, Bewijs en tegenbewijs, NbBW 2004/9, p. 128-132.
9 Rov. 4.10.5, rov. 4.11.9 en het dictum van het arrest van 11 januari 2005 achter het eerste gedachtestreepje.
10 HR 8 mei 2009, LJN: BH1191, RvdW 2009, 621, rov. 6.2; HR 14 november 2008, NJ 2008, 588, rov. 3.5.4; HR 31 oktober 2008, RvdW 2008, 985, rov. 3.4; HR 27 juni 2008, NJ 2008, 476, rov. 3.4; HR 13 juni 2008, NJ 2008, 338, rov. 3.3.4, Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nrs. 103, 107-108, 121 en 169. W.D.H. Asser, Civiele Cassatie (2003), p. 49-50.
11 HR 15 februari 2008, NJ 2008, 449, rov. 3.7; HR 9 februari 2007, NJ 2007, 105, rov. 3.4.1; HR 1 december 2006, NJ 2007, 385, m.nt. Th.M. de Boer, rov. 3.11.2; W. Hugenholtz / W.H. Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands burgerlijk procesrecht (2006), p. 86.
12 Proces-verbaal van contra-enquête van 16 september 2005, p. 5.
13 HR 13 oktober 2000, NJ 2000, 698, m.nt. Ma.
14 Zie de voetnoten 10 en 11.
15 Bedoeld is prod. XVI ("Overzicht cliënten, uitgebrachte offertes, acquisitiecontacten vanaf 1997") bij de conclusie van dupliek in conventie, tevens akte tot rectificatie in conventie, conclusie van repliek in reconventie, tevens akte tot aanvulling eis in reconventie. Bij memorie van grieven (p. 5 bovenaan) heeft [eiseres 1] bewijs aangeboden dat [verweerder] een substantieel deel van de op die lijst aangekruiste cliënten heeft benaderd om klant te worden van IPIP B.V..