Conclusie
Zaaknr. 09/01283
Mr. Huydecoper
Zitting van 14 augustus 2009
Conclusie inzake
[Verzoeker]
verzoeker tot cassatie
tegen
De Ontvanger van de Belastingdienst Oost-Brabant
verweerder in cassatie
Feiten en procesverloop(1)
1. Aan de hand van de in alinea 6 hierna te bespreken gegevens zou men kunnen denken dat deze zaak zich voor "verkorte" afdoening leent. Omdat ik meen dat de in alinea's 7 e.v. dáárna te bespreken materie enige aandacht verdient, heb ik gekozen voor een conclusie op de "normale" voet.
2. Het gaat in deze zaak om het volgende:
De verweerder in cassatie, de Ontvanger, heeft op 20 februari 2008 een verzoek tot faillietverklaring tegen de verzoeker tot cassatie, [verzoeker], bij de rechtbank ingediend. Naar ik aanneem: in reactie op dit verzoek, heeft [verzoeker] op 18 maart 2008 de rechtbank verzocht, de regeling van de wettelijke schuldsanering op hem, [verzoeker], van toepassing te verklaren.
In het verzoek om toepassing van de schuldsaneringsregeling werd [verzoeker] in de eerste aanleg op 13 mei 2008 niet-ontvankelijk verklaard omdat ondanks de verlening van een nadere termijn voor het verstrekken van de vereiste gegevens, deze niet tijdig aan de rechtbank waren verstrekt. Aansluitend wees de rechtbank bij vonnis van 17 juni 2008 het verzoek van de Ontvanger om faillietverklaring toe.
3. Namens [verzoeker] is zowel tegen de niet-ontvankelijk verklaring in het verzoek om toepassing van de schuldsaneringsregeling(2) als tegen het vonnis tot faillietverklaring hoger beroep ingesteld. Het hof heeft beide zaken gevoegd behandeld. In een beslissing van 6 augustus 2008 bekrachtigde het hof de beslissing van de rechtbank over, kort gezegd, de schuldsanering, en besloot het hof tot aanhouding van het appel tegen de faillietverklaring in afwachting, opnieuw: kort gezegd, van het onherroepelijk worden van de beslissing over de schuldsanering.
Tegen deze beslissing is namens [verzoeker] tevergeefs cassatieberoep ingesteld (zie HR 27 februari 2009, RvdW 2009, 377).
4. Nadat aldus de procedure betreffende [verzoeker]' verzoek om toepassing van de schuldsaneringsregeling was geëindigd, heeft het hof de aangehouden zaak betreffende de faillietverklaring opnieuw in behandeling genomen. Het heeft bij arrest van 18 maart 2009 de beslissing van de rechtbank - die, naar men zich zal herinneren, faillietverklaring van [verzoeker] inhield - bekrachtigd. Daarbij verwierp het hof argumenten van de kant van [verzoeker] die ertoe strekten dat de zaak (opnieuw) moest worden aangehouden in afwachting van een beslissing op een volgend namens [verzoeker] gedaan WSNP-verzoek(3).
5. Het onderhavige cassatieberoep, dat tijdig en regelmatig is ingesteld(4), is tegen het laatstgenoemde oordeel van het hof gericht. Van de kant van de Ontvanger is een schriftelijke toelichting genomen, die strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
Bespreking van het cassatiemiddel
6. Zoals ik in alinea 1 hiervóór heb aangegeven, bieden de klachten van het middel aanknopingspunten voor een verkorte afdoening van deze zaak. Ik noem als zulke aanknopingspunten:
- het middel klaagt, naar de letter genomen, alléén over onjuiste dan wel onbegrijpelijke uitleg, door het hof, van de appelgrief die namens [verzoeker] was aangevoerd.
Als men het middel inderdaad zo leest, is het klaarblijkelijk ongegrond. De uitleg van processtukken is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt(5); en wanneer men het appelrekest doorneemt kan men slechts vaststellen dat het hof in deze zaak een alleszins begrijpelijke uitleg aan de aangevoerde grief heeft gegeven.
- Het cassatierekest steunt - in bepalende mate - op stellingen die ertoe strekken dat het hof bij zijn oordeel rekening behoorde te houden met nog namens [verzoeker] ingediende of in te dienen WSNP-verzoeken. Volgens het cassatierekest zou het gaan om een verzoek dat op 23 maart 2009 is ingediend (dat is dus ná de in cassatie bestreden beslissing van het hof). Ten overstaan van het hof was (bij brief van [verzoeker]' advocaat van 10 maart 2009, eerste blz. van stuk nr. 2 uit het van de kant van [verzoeker] overgelegde procesdossier) alleen gewag gemaakt van een nieuw verzoek inzake schuldsanering van augustus 2008(6). Het cassatierekest noemt dit verzoek niet, maar verwijst wel nog naar een op 25 juli 2008 gedaan verzoek, en vermeldt dat met betrekking tot dat verzoek de bij art. 284 F. bedoelde verklaring op 8 augustus 2008 zou zijn "toegezonden". (Aan wie dat "toezenden" zou zijn gebeurd, wordt niet vermeld. Ik vermoed dat hier de verklaring bedoeld wordt waar art. 285 lid 1 onder Pro f F. van spreekt.). Er worden in het cassatierekest geen mededelingen gedaan over het verdere lot van het beweerdelijk in juli 2008 gedane verzoek; ook wordt niet aangevoerd dat het hof over dat verzoek of over de afhandeling daarvan zou zijn ingelicht (blijkens het dossier is dat overigens niet het geval(7)). Noch bij de appelstukken noch in de cassatiestukken is een kopie van (ook maar) één van de bedoelde verzoeken te vinden.
Bij die stand van zaken dringt zich op dat feitelijke grondslag ontbreekt voor een betoog dat ertoe strekt dat het hof met enig concreet WSNP-verzoek dat namens [verzoeker] was ingediend of zou worden ingediend, rekening behoorde te houden.
- Het cassatierekest beklemtoont dat aan [verzoeker] niet zou mogen worden verweten (of zelfs: toegerekend?) dat zijn eerdere WSNP-verzoek geen succes had, volgens de steller van het middel: omdat alleen aan de Gemeente zou zijn te wijten dat gegevens als in de art. 284/285 F. bedoeld niet tijdig aan de rechter waren verstrekt. Het cassatierekest geeft niet aan wáár in de stukken aan het hof is voorgehouden dat het appel in de faillissementszaak met inachtneming van dit uitgangspunt zou moeten worden beoordeeld. Dat is eens te meer bezwaarlijk omdat in de gevoegd behandelde zaak betreffende het (eerste) verzoek om tot de schuldsanering te worden toegelaten, het hof in de op 6 augustus 2008 gegeven beslissing in de rov. 4.5.7 - 4.5.9 heeft onderzocht of aan [verzoeker] viel te verwijten dat de desbetreffende gegevens niet tijdig waren verstrekt; met als uitkomst dat dat inderdaad aan [verzoeker] mocht worden verweten. Ook hier dringt zich daarom op dat feitelijke grondslag voor een van de centrale argumenten die in cassatie worden aangevoerd, ontbreekt.
7. Ik houd echter rekening met de mogelijkheid dat, met een welwillende lezing van het cassatierekest, mag worden aangenomen dat daarin "eigenlijk" een stelling wordt verdedigd die ik als volgt omschrijf:
de rechter die, in dit geval: in hoger beroep, over een verzoek om faillietverklaring heeft te oordelen, is gehouden om zijn oordeel aan te houden wanneer degene wiens faillietverklaring het betreft een natuurlijke persoon is, en deze aanvoert dat er een verzoek om toepassing van de schuldsaneringsregeling is gedaan of weldra zal worden gedaan; en dat dat ook geldt in een geval als het onderhavige, waarin tijdens de faillissementsprocedure al een verzoek om toepassing van de schuldsaneringsregeling was gedaan dat (om mede aan de betrokkene zelf te wijten redenen) zonder (positief) resultaat is gebleven.
De klacht is dan, dat het hof dat alles zou hebben miskend(8).
Het lijkt mij geraden om deze stelling en klacht, die mij voor de praktijk niet van ieder belang ontbloot lijken, nader te bespreken. Daartoe vind ik ook daarom aanleiding, omdat de schriftelijke toelichting van de kant van de Ontvanger met de zojuist aangegeven uitleg van het middel rekening houdt, en omdat de Ontvanger zijn zienswijze over de aldus geïnterpreteerde stelling en klacht van het middel dan ook kenbaar heeft gemaakt.
8. Het hof heeft zijn oordeel in deze zaak gevormd overeenkomstig het arrest van hetzelfde hof van 23 december 2008, rechtspraak.nl LJN BH1242. In dat arrest ging het eveneens om een hangende een faillissementsaanvraag gedaan verzoek om toepassing van de schuldsaneringsregeling en was de schuldenaar eveneens wegens het ontbreken van bij de wet voorgeschreven gegevens in dat verzoek niet-ontvankelijk verklaard (waarna het hangende verzoek om faillietverklaring werd toegewezen). Het hof oordeelde in die zaak dat in zo'n geval geen tweede verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling kan worden gedaan, zodat de beslissing tot faillietverklaring moest worden bekrachtigd. In de onderhavige zaak heeft het hof zich blijkens rov. 8.3 bij deze opvatting aangesloten.
9. Ik veroorloof mij de ontboezeming dat de regels die de Faillissementswet inhoudt voor het geval van "samenloop" van faillissementsaanvragen (en daarop uitgesproken faillissementen) met WSNP-verzoeken en daarop gevolgde beslissingen, ingewikkeld en onoverzichtelijk zijn. Dat komt tot uitdrukking in de vrij aanzienlijke verschillen die men opmerkt als het gaat om de in de praktijk aan die regels gegeven uitleg.
10. Een van de voornaamste doelen die bij de totstandkoming van de WSNP voor ogen stond, was het tegengaan van faillissementen van natuurlijke personen en het geven van voorrang aan schuldsanering in die gevallen waarin voorheen faillissement in aanmerking zou zijn gekomen. De regels waar ik zojuist op doelde, brengen dat ook tot uitdrukking. Dat blijkt dan vooral uit de art. 3 en Pro 3a F. In de eerstgenoemde bepaling wordt voorgeschreven dat wanneer het faillissement van een natuurlijke persoon wordt aangevraagd, de griffier die persoon bij brief (en terstond) meedeelt dat hij - de persoon in kwestie - binnen veertien dagen na verzending van de desbetreffende brief een WSNP-verzoek kan indienen; en dat het faillissementsverzoek totdat die termijn verstreken is, moet worden aangehouden. Art. 3a F. schrijft voor dat bij gelijktijdige aanhangigheid van verzoeken om faillietverklaring van natuurlijke personen en WSNP-verzoeken, de WSNP-verzoeken als eerste behandeld worden, en dat een faillissementsverzoek dan moeten worden aangehouden tot onherroepelijk op het WSNP-verzoek is beslist. Bovendien geldt dat als een WSNP-verzoek wordt gehonoreerd, het gelijktijdig aanhangige faillissementsverzoek van rechtswege vervalt.
11. Men zou bij dit samenstel van regels kunnen denken dat alleen een WSNP-verzoek dat is gedaan binnen de termijn van veertien dagen die art. 3 F. aangeeft, aan faillietverklaring op de voet van het in dat zelfde artikel bedoelde faillissementsverzoek in de weg staat(9); maar veelal wordt deze restrictieve uitleg van art. 3 F. niet gevolgd, en wordt aangenomen dat ook een ná de in art. 3 F. aangegeven termijn gedaan WSNP-verzoek de gevolgen van art. 3a F. teweeg brengt(10).
12. Uit HR 18 februari 2000, NJ 2000, 296, rov. 3.3 zou men kunnen afleiden dat ook de Hoge Raad er zo over denkt. In die zaak was in de eerste aanleg een WSNP-verzoek na het verstrijken van de termijn van art. 3 F. ingediend - namelijk: pas toen de faillissementszaak (na uitspreken van het faillissement) al in appel aanhangig was. De HR oordeelde dat art. 3a F. niet van toepassing is wanneer een WSNP-verzoek in eerste aanleg is ingediend en het faillissementsverzoek zich al in de appelfase bevindt. Daarbij ging de HR voorbij aan de mening die in de in voetnoot 9 aangehaalde conclusie werd verdedigd, en die er op neerkwam dat reeds het feit dat de termijn van art. 3 F. was veronachtzaamd, belette dat het WSNP-verzoek nog aan het verzoek om faillietverklaring kon worden tegengeworpen.
13. Deze indruk wordt bevestigd door HR 6 april 2007, NJ 2007, 205, rov. 3.4.2 en 3.4.3: het ging in die zaak om een WSNP-verzoek dat gedaan werd terwijl hoger beroep van een beslissing betreffende faillietverklaring aanhangig was, maar met de bijzonderheid dat de faillietverklaring in de eerste aanleg was afgewezen. In rov. 3.4.3 neemt de Hoge Raad tot uitgangspunt dat de aanzegging van de griffier als bedoeld in art. 3 F. heeft plaatsgehad, terwijl in rov. 3.4.2 wordt geoordeeld dat in deze feitelijke constellatie - afwijzing van een faillissementsverzoek in de eerste aanleg, en indiening van een WSNP-verzoek (uiteraard: in eerste aanleg) terwijl van de afwijzing van het faillissementsverzoek appel aanhangig is -, de regel van art. 3a F. wél van toepassing is; wat betekent dat het WSNP-verzoek schorsing van de behandeling van het faillissementsverzoek in appel met zich meebrengt. Dat alles zou niet mogelijk zijn wanneer art. 3 F. zo zou moeten worden uitgelegd dat aan ná de daar voorziene termijn van veertien dagen ingediende WSNP-verzoeken geen "schorsende werking" kan toekomen. In de zojuist besproken gang van zaken ligt immers besloten dat het verzoek in deze zaak ruimschoots na die termijn moet zijn ingediend.
14. Met de zojuist beschreven uitleg van art. 3 F. en 3a F. is minder makkelijk te rijmen dat art. 15b F. de ruimte om, nadat faillissement is uitgesproken, nog "omzetting" in een schuldsanering te bewerkstelligen, aanmerkelijk beperkt. Voor het in de huidige zaak spelende geval van een op verzoek van een crediteur uitgesproken faillissement biedt art. 15b F. die mogelijkheid immers alleen wanneer aan de schuldenaar niet toegerekend mag worden dat die niet binnen de termijn van 14 dagen van art. 3 F. een WSNP-verzoek heeft gedaan. Blijkens HR 10 juni 2005, NJ 2005, 314, rov. 3.2.2 is er maar zeer beperkte ruimte voor extensieve uitleg van deze regel.
Het treft als ongerijmd dat zolang een verzoek om faillietverklaring, althans in de eerste aanleg, aanhangig is het niet-inachtnemen van de termijn van art. 3 F. geen gevolgen zou hebben (en bovendien dat, wanneer het faillissementsverzoek in de eerste aanleg wordt afgewezen, dat ook voor de appelfase geldt); maar dat de ruimte om de door de wetgever als bepaald verkieslijk aan te merken schuldsanering daarna(11) nog te bewerkstelligen sterk wordt beperkt door de in art. 3 F. vermelde termijn, die in de eerdere fases vrijwel zonder betekenis bleek te zijn. Deze ongerijmdheid doet er echter niet aan af dat de eerder besproken uitleg van de art. 3 en Pro 3a F., naar zich als vrijwel onontkoombaar aandringt, uit de hiervóór besproken bronnen moet worden afgeleid.
15. Men zou het, met de zojuist gesignaleerde "mismatch" tussen de regeling van de art. 3 en Pro 3a F. enerzijds en art. 15b F. anderzijds voor ogen, als een nog verdere anomalie kunnen kwalificeren dat bij de per 1 januari 2008 in werking getreden wijziging van de Faillissementswet de regel is afgeschaft dat een faillissement gedurende tien jaar daarna aan het verzoeken van toelating tot de wettelijke schuldsanering in de weg kan staan(12). Sinds deze afschaffing geldt (dus) dat een schuldenaar dadelijk na beëindiging van zijn faillissement in aanmerking kan komen voor toelating tot de schuldsanering. In geval van een "opheffer" op de voet van art. 16 F. kan beëindiging van een faillissement op korte termijn en zonder zware belasting voor de schuldenaar worden verkregen. In dat geval is het beletsel dat een uitgesproken faillissement voor schuldsanering oplevert, dus maar van betrekkelijk gering gewicht. De hier geboden ruimte steekt, is men geneigd te denken, merkwaardig af bij de barrières die art. 15b F. opwerpt voor de omzetting van een faillissement in een schuldsanering.
16. Dat de hiervóór als de meest aanvaarde getypeerde opvatting niet algemeen wordt gedeeld blijkt overigens ook uit de beslissing van de rechtbank in de onderhavige zaak. De bedoelde opvatting zou immers hebben meegebracht dat de rechtbank het faillissementsverzoek van de Ontvanger naar de regel van art. 3a F. als geschorst zou hebben moeten beoordelen totdat op [verzoeker]' WSNP-verzoek onherroepelijk was beslist. Dat heeft de rechtbank niet gedaan: zij heeft het verzoek van de Ontvanger dadelijk na de niet-ontvankelijkheidsbeslissing in de eerste aanleg behandeld (en toegewezen).
17. Deze zaak illustreert ook een probleem dat aan de hiervóór als "bovendrijvend" gekenschetste opvatting inherent is: die opvatting leidt ertoe dat een op zichzelf legitiem en ook naar zijn aard spoedeisend streven van een crediteur, namelijk: om een oordeel uit te lokken over faillissement van zijn insolvente debiteur, zeer geruime tijd kan worden geblokkeerd. Men is allicht geneigd te denken dat de wetgever de termijn van 14 dagen uit art. 3 F. heeft gekozen, juist om aan dit bezwaar tegemoet te komen (en daarmee een compromis te vinden tussen het legitieme belang van de crediteur enerzijds, en de gewenste voorrang voor schuldsanering boven faillissement, anderzijds). Als dat inderdaad door de wetgever beoogd is, heeft de regeling zoals die nu veelal wordt uitgelegd en toegepast, dat doel niet bereikt.
18. Ik merk nog op dat de Faillissementswet nergens uitdrukkelijk aangeeft dat het feit dat de schuldenaar in staat van faillissement verkeert, een beletsel vormt voor toewijzing van een WSNP-verzoek. Het systeem van de wet - waaronder de hiervóór besproken regels, maar zie ook art. 312 F. - berust echter onmiskenbaar op het stilzwijgend aanvaarde uitgangspunt, dat dat wel het geval is. Dat wordt nog onderstreept door het feit dat een regeling ontbreekt voor het tegelijk van toepassing zijn van een uitgesproken faillissement en een geaccordeerde schuldsaneringsregeling(13).
19. Het zojuist gezegde kan in de volgende regels worden samengevat:
a) Bij gelijktijdige aanhangigheid van een WSNP-verzoek en een faillissementsverzoek in dezelfde instantie gaat het eerstgenoemde vóór en is het tweede geschorst, terwijl het faillissementsverzoek "vervalt" bij toewijzing van het WSNP-verzoek. Dit geldt ook als de termijn van art. 3 F. niet in acht is genomen.
b) Het sub a) gezegde geldt niet als het om verschillende instanties gaat, met name in het geval van appel van een beslissing tot faillietverklaring, terwijl pas dan in eerste aanleg een WSNP-verzoek wordt gedaan.
20. Met de gegevens van de onderhavige zaak voor ogen, zal de lezer nu twee (of misschien méér) vragen voelen opkomen, die ik als volgt omschrijf:
a) Geldt de prioriteit van een WSNP-verzoek binnen dezelfde instantie ook als het om een tweede (of verder) WSNP-verzoek gaat dat volgt op het zonder gevolg blijven van een eerste verzoek? Maakt het daarbij verschil of het eerste verzoek geen gevolg heeft gehad wegens afwijzing, wegens niet-ontvankelijkheid op formele gronden of wegens intrekking?
b) Wat betekent de in de vorige alinea onder b) geformuleerde regel voor de behandeling in appel? Heeft de appelrechter - hoewel daartoe dus niet verplicht - wel de vrijheid om zijn oordeel in de faillissementszaak aan te houden in afwachting van de behandeling van een WSNP-verzoek (en eventueel zelfs een herhaald WSNP-verzoek) in eerste aanleg? En belet een eventuele toewijzing van een WSNP-verzoek in eerste aanleg (vóórdat op het appel is beslist), dan dat het eerder uitgesproken faillissement in appel kan worden bekrachtigd?
21. Op de in de vorige alinea onder a) gestelde vraag zou ik antwoorden dat het enkele feit dat al eerder een WSNP-verzoek werd gedaan, niet belet dat zo'n verzoek nog eens wordt gedaan en dat daaraan dan ook de gevolgen van, met name, art. 3a F. zijn te verbinden. De nadruk die de wetgever heeft gelegd op de wenselijkheid van schuldsanering boven faillissement suggereert deze beantwoording; en de wettekst en wetsgeschiedenis bevatten niets dat de tegengestelde opvatting ondersteunt(14). Het is uiteraard denkbaar dat een nader WSNP-verzoek onder zodanige omstandigheden plaatsvindt dat misbruik van de desbetreffende bevoegdheid moet worden aangenomen(15). Daarvoor kan het van belang zijn hoe eerdere WSNP-verzoeken zijn geëindigd (door afwijzing, niet-ontvankelijk-verklaring op formele gronden of anderszins); maar overigens zie ik geen aannemelijke reden waarom een herhaald WSNP-verzoek niet op dezelfde voet bejegend zou moeten worden als een eerste verzoek.
22. De in alinea 20 onder b) gestelde vraag kan het best "van achter naar voren" worden beantwoord. Achteraan beginnend, denk ik dat niets de lagere rechter belet om een hem voorgelegd WSNP-verzoek te beoordelen en om dat, als het aan de eisen voldoet, ook te honoreren, ook wanneer een hoger beroep tegen een eerder uitgesproken faillissement nog aanhangig is. Het feit dat art. 3a F. in dat geval niet op de faillissementszaak van toepassing is vormt uiteraard geen beletsel voor beoordeling van het WSNP-verzoek; het belang dat de wetgever aan zulke verzoeken heeft toegekend en de voortvarende behandeling die daarvoor wordt voorgeschreven suggereren in uitgesproken mate dat de rechter in eerste aanleg zich niet van beoordeling van een WSNP-verzoek mag laten weerhouden door het feit dat er tegelijk hoger beroep tegen een eerder uitgesproken faillissement aanhangig is. De in alinea 18 hiervóór besproken (impliciete) regel dat een faillissement aan toewijzing van een WSNP-verzoek in de weg staat (en, behoudens het geval van art. 312 F., ook omgekeerd) is hier niet aan de orde omdat het faillissement nog niet onherroepelijk is.
23. Als het inderdaad zo is als ik zojuist heb aangenomen, is vervolgens ook aan te nemen dat, ofschoon art. 3a F. de appelrechter niet dwingt om zijn oordeel over een hangend appel in een faillissementszaak op de behandeling van een WSNP-verzoek in de eerste aanleg af te stemmen, de wet deze rechter ook niet verbiedt om dat wel te doen. Daarbij zal de appelrechter dan wel rekening moeten houden met de in faillissementszaken geboden spoed, een factor die in HR 18 februari 2000, NJ 2000, 296, rov. 3.3 wordt benadrukt. Ergo: als de omstandigheden daarnaar zijn, kan het aangewezen zijn dat de appelrechter de beslissing op een in eerste aanleg aanhangig WSNP-verzoek afwacht voor hij de bij hem aanhangige faillissementszaak beslist.
En tenslotte: wanneer een WSNP-verzoek in eerste aanleg wordt toegewezen (en die beslissing onherroepelijk wordt - vgl. art. 3a lid 2 F., dat mij hier "richtinggevend" lijkt) vóórdat er in appel over een in die instantie aanhangig faillissementsverzoek is beslist, lijkt mij dat daarmee handhaving van het faillissement (als dat in eerste aanleg werd uitgesproken) onmogelijk wordt. Zoals ik in alinea 19 al aangaf, neemt de wet impliciet maar onmiskenbaar tot uitgangspunt dat faillissement en schuldsanering niet kunnen samengaan.
24. Wat betekenen de zojuist ten beste gegeven beschouwingen voor de onderhavige zaak?
Ik denk ten eerste dit, dat de rechtsopvatting uit de in alinea 8 hiervóór besproken beslissing niet juist is: een schuldenaar kan nadat hij in een WSNP-verzoek niet-ontvankelijk werd verklaard wél een tweede verzoek doen. Zo'n verzoek zal door de rechtbank moeten worden beoordeeld en, indien het aan de eisen voldoet, ook moeten worden gehonoreerd. Het enkele feit dat zo'n verzoek is ingediend belet de appelrechter weliswaar niet om over een bij hem aanhangig verzoek tot faillietverklaring te beslissen (aldus HR 18 februari 2000, NJ 2000, 296, al verschillende keren aangehaald); maar dat betekent niet dat de appelrechter niet de ruimte zou hebben om, voor zover de vereiste spoed dat toelaat, zijn beslissing wel op die van de rechter in de eerste aanleg over het WSNP-verzoek "af te stemmen"; terwijl (definitieve) toewijzing van het WSNP-verzoek in de eerste aanleg wél betekent, dat daarna geen handhaving van een in eerste aanleg uitgesproken faillissement in appel meer mogelijk is.
25. Bij de feitelijke situatie die zich in deze zaak voordeed, had het hof overigens ongetwijfeld de vrijheid om de blijkens HR 18 februari 2000, NJ 2000, 296 tot zijn beschikking staande ruimte te benutten door te besluiten de verdere lotgevallen van [verzoeker]' WSNP-verzoek in de eerste aanleg niet af te wachten. Afgaande op de informatie uit het cassatierekest - zie alinea 6, tweede "gedachtestreepje" hiervóór - was er immers toen het hof zijn oordeel gaf in het geheel geen WSNP-verzoek in eerste aanleg aanhangig. Ofschoon ik niet uitsluit dat de beleidsvrijheid van de appelrechter nog juist de mogelijkheid insluit dat hij ook bij een aangekondigd maar nog niet verwezenlijkt voornemen om een WSNP-verzoek in eerste aanleg te doen, zijn beoordeling van een appel tegen een faillietverklaring daarop afstemt, ligt toch in de rede dat de vereiste spoed waarnaar ik in alinea 23 al even verwees, daaraan bijna altijd in de weg zal staan.
26. Ik meen daarom dat het hof een beslissing heeft genomen die in de gegeven omstandigheden vrijwel onvermijdelijk was; maar dat het hof zich daarbij wel door een onjuiste rechtsopvatting heeft laten leiden.
Ik denk dan dat het lot van het cassatieberoep (áls men bereid is om "mee te gaan" in de welwillende lezing van het middel waar ik in alinea 7 hiervóór over heb gesproken) ervan afhangt of de klachten van het middel zo mogen worden gelezen dat die - mede - tegen het door mij als niet-juist aangemerkte rechtsoordeel van het hof zijn gericht.
27. Dat laatste is volgens mij niet het geval. Zoals ik in alinea 7 al aangaf strekt het middel er, op zijn meest welwillend gelezen, toe dat het hof gehouden was om zijn oordeel af te stemmen op het beweerdelijk namens [verzoeker] gedane (of alsnog te doene(16)) tweede WSNP-verzoek. Dat standpunt kan niet worden aanvaard: het hof was daartoe niet gehouden (het had, integendeel, om de in alinea 25 aangestipte redenen maar een minimum aan beleidsruimte om wél met het hier bedoelde gegeven rekening te houden, en dus alle vrijheid om te besluiten dat niet te doen). De rechtsopvatting die het hof aan zijn andersluidende oordeel ten grondslag heeft gelegd - en die ik hiervóór als minder juist heb gekwalificeerd - komt in het middel in het geheel niet aan de orde. Ingevolge art. 419 lid 1 Rv Pro. staat de juistheid of onjuistheid van die rechtsopvatting dan in cassatie niet ter beoordeling.
Ik merk nog op dat de schriftelijke toelichting namens de Ontvanger er geen blijk van geeft dat de Ontvanger een klacht tegen het hier bedoelde rechtsoordeel in het middel heeft "ingelezen"(17). Ook in dat opzicht biedt de zaak daarom geen houvast voor het met nóg meer welwillendheid lezen van het middel.
Conclusie
Ik concludeer tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Zoals af te leiden uit het tussen- en eindarrest waarvan beroep, van 6 augustus 2008 en 18 maart 2009 respectievelijk.
2 Hierna zal ik een dergelijk verzoek ook wel aanduiden als "een WSNP-verzoek" - niet fraai, maar aanmerkelijk minder omslachtig.
3 Welk verzoek hierbij precies aan de orde was is bepaald onduidelijk, zie alinea 6, 2e "gedachtestreepje" hierna.
4 Het verzoek is op 25 maart 2009 ingekomen, dus binnen de termijn van acht dagen van art. 12 F. Uit het dossier blijkt dat de bij art. 8 lid Pro 4 F. voorziene betekening aan de Ontvanger heeft plaatsgehad, zij het ruimschoots na ommekomst van de in die bepaling voorgeschreven termijn. Dit brengt echter geen niet-ontvankelijkheid van het cassatieberoep met zich mee om de redenen, genoemd in alinea 7 van de conclusie van A - G Strikwerda voor HR 6 april 2007, NJ 2007, 205.
5 Zie o.a. HR 5 juni 2009, NJ 2009, 256, rov. 5.3.4; HR 15 mei 2009, RvdW 2009. 633, rov. 3.5.4; HR 24 april 2009, RvdW 2009, 580, rov. 4.4.2; Asser Procesrecht/Veegens - Korthals Altes - Groen, 2005, nrs. 103, 121, 169; Ras-Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, 2004, nr. 40.
6 In de schriftelijke toelichting namens de Ontvanger wordt in alinea 2.10 tot uitgangspunt genomen dat het hier een verzoek op de voet van art. 15b F. zou betreffen; maar ik kan uit de aangehaalde brief van [verzoeker]' advocaat niet opmaken dat het door deze bedoelde verzoek alleen op die wetsbepaling zou zien; en rov. 6.5 van de in cassatie bestreden beslissing wekt de indruk dat ook het hof deze brief niet in de namens de Ontvanger verdedigde zin heeft begrepen.
7 In de al vermelde brief van [verzoeker]' advocaat aan het hof wordt wel aangevoerd dat het beweerdelijk in augustus 2008 ingediende verzoek bij de griffie van de rechtbank onjuist zou zijn geadministreerd, maar dat alsnog een mondelinge behandeling op dat verzoek zou volgen. Zoals ik al aangaf, wordt in het cassatierekest over dit verzoek en over de verdere behandeling daarvan niets meegedeeld.
8 Daarbij kan tot uitgangspunt worden genomen dat het hof wél rekening heeft gehouden met de mogelijkheid dat er een (nieuw) WSNP-verzoek namens [verzoeker] was gedaan of zou worden gedaan - rov. 6.5 van de bestreden beslissing verwijst daar immers naar.
9 En zo interpreteert A - G Strikwerda in alinea 6 van zijn conclusie voor HR 18 februari 2000, NJ 2000, 296 de regeling dan ook.
10 T&C Insolventierecht, Willems, 2008, art. 3, aant. 3; Hof Den Haag 27 maart 2007, NJF 2007, 249, rov. 5; Hof Den Bosch 28 april 2005, rechtspraak.nl LJN AU3012, rov. 4.4.1.
11 Ik merk op dat art. 15b F. niet expliciet aangeeft dat de daar gegeven regels allen opgeld doen als het faillissement bij onherroepelijke beslissing is uitgesproken; maar nu uit de in alinea's 11 - 13 hiervóór besproken regels volgt dat de mogelijkheden om zich nog op de WSNP te beroepen zo lang op een faillissementsverzoek niet onherroepelijk is beslist, aanzienlijk ruimer zijn dan art. 15b F. voor het daar beoogde geval aangeeft, moet men aannemen dat art. 15b F. niet geldt voordat een faillissement onherroepelijk is.
12 De afschaffing van deze regel wordt toegelicht in Kamerstukken II 2004 - 2005, 29 942, nr. 3, p. 22.
13 De wetgever gaat er dan ook van uit dat gelijktijdige toepasselijkheid van faillissement en de schuldsaneringsregeling niet mogelijk is, zie bijvoorbeeld T&C Insolventierecht, Willems, 2008, art. 3b, aant. 1.
14 In Kamerstukken II 2004 - 2005, 29 942, nr. 3, p. 15 treft men de passage aan: "Overigens hoeft deze niet-ontvankelijkheid niet in de weg te staan aan een nieuwe poging met een nieuwe aanvraag voor toelating tot de schuldsanering, zodra de stukken wel compleet zijn.". Bij gebreke van enige aanwijzing voor het tegendeel valt niet aan te nemen dat het nadere verzoek dat hier als mogelijk wordt verondersteld, niet alle rechtsgevolgen zou hebben die de wet aan een WSNP-verzoek verbindt.
15 HR 9 september 2005, rechtspraak.nl LJN AT8785 (afgedaan met toepassing van art. 81 RO Pro; maar zie de breed gedocumenteerde conclusie van A - G Wesseling-Van Gent).
16 Ik herinner er aan dat het hof slechts was voorgehouden dat er in augustus 2008 een WSNP-verzoek zou zijn gedaan (een gegeven waar het middel weer geen beroep op doet). Anders dan het middel suggereert, is er ten overstaan van het hof niet op gezinspeeld dat ook met een nog te doen verzoek rekening viel te houden.
17 Het is wel zo dat de schriftelijke toelichting zich (in alinea 2.13) schaart achter een opvatting die zeer dicht aanligt tegen de door mij als onjuist bestempelde opvatting van het hof; maar uit het daar gezegde blijkt niet dat er ook rekening wordt gehouden met een tegen deze opvatting gerichte klacht van het middel.