Conclusie
Zaaknr. 08/01189
Mr. Huydecoper
Zitting van 25 september 2009
Conclusie inzake
[Eiser]
eiser tot cassatie
tegen
[Verweerder]
verweerder in cassatie
Feiten(1) en procesverloop
1. Voor de beoordeling in cassatie is het volgende van belang:
a) De eiser tot cassatie, [eiser], huurde van de verweerder in cassatie, [verweerder], een woning in [plaats]. De huurprijs was € 450,- per maand.
b) Bij verstekvonnis van 6 juli 2005 werd de huurovereenkomst ontbonden en werd [eiser] veroordeeld tot betaling van € 2.800,- aan achterstallige huur(2).
c) In het namens [eiser] tegen dit vonnis ingestelde verzet is een comparitie bepaald, die op 8 november 2005 plaatsvond. Het proces-verbaal van deze comparitie vermeldt onder meer:
"Met instemming van beide partijen wijst de kantonrechter mondeling vonnis.
De kantonrechter wijst ter zitting vonnis en laat opposant [[eiser], noot A-G] toe om te bewijzen door alle middelen rechtens, meer in het bijzonder door het horen van getuigen:
1. feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat [verweerder] stelselmatig weigerde kwitanties af te geven, nadat de huur contant werd betaald;
2. feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat het restant van de huur over de maand december 2004 ten belope van € 150,- door [eiser] is betaald alsook de huur over de maanden januari t/m 2005 (€ 450, - per maand)."
d) Na het horen van getuigen werd in het eindvonnis van 1 maart 2006 geoordeeld dat [eiser] het hem opgedragen bewijs niet heeft geleverd. Het verstekvonnis bleef dus in stand.
2. Op het van de kant van [eiser] tegen deze beslissing(en) ingestelde hoger beroep, heeft het hof de in de eerste aanleg gewezen vonnissen bekrachtigd.
In hoger beroep werd (opnieuw) aangevoerd dat de huur die volgens [verweerder] niet was betaald, in werkelijkheid wel betaald zou zijn (met dien verstande dat [verweerder] steeds zou hebben geweigerd, voor de contante huurbetalingen kwitanties af te geven). Daarbij werd verdedigd dat de bewijslast ten aanzien van het (niet) betaald zijn van de huur, gezien de omstandigheden van dit geval, op [verweerder] zou rusten. Die stelling heeft het hof verworpen.
3. [Eiser] heeft tegen het arrest van het hof tijdig en regelmatig cassatieberoep laten instellen(3). [Verweerder] is in cassatie niet verschenen. [Eiser] heeft zijn standpunt schriftelijk laten toelichten.
Bespreking van het cassatiemiddel
4. Het cassatiemiddel is in essentie gericht tegen het oordeel van het hof dat er op neerkomt dat op [eiser] de bewijslast rust van het betaald zijn van de door [verweerder] als achterstallig gevorderde huur.
5. De regel van bewijslastverdeling die in art. 150 Rv Pro. tot uitdrukking komt pleegt bestendig zo te worden uitgelegd dat de partij die een vorderingsrecht geldend wil maken bewijs moet leveren van de feiten waarop het vorderingsrecht berust(4); maar dat de wederpartij de bewijslast draagt als het gaat om de stelling - het "bevrijdende verweer" - dat de vordering in kwestie door nakoming teniet is gegaan(5).
6. Het middel bepleit een afwijking van dit bestendig aanvaarde uitgangspunt. De - ingenieuze - benadering die daarvoor wordt gekozen is deze, dat de vordering van [verweerder] er (mede) op zou berusten dat [eiser] in de nakoming van zijn betalingsverplichting tekort is geschoten. Omdat dat feit, dus: de tekortkoming, voor de toewijsbaarheid van het gevorderde ook moet komen vast te staan zou de bewijslast op de eisende partij - op [verweerder] - rusten.
7. De benadering die in het middel is gekozen is illustratief voor het (o.a. door Asser herhaaldelijk benadrukte(6)) gegeven dat de adagia "wie stelt bewijst" e.t.q. niet meer zijn dan dat: adagia, oftewel bondig geformuleerde vuistregels, die niet naar de letter mogen worden genomen. Wie een vorderingsrecht geldend wil maken hoeft namelijk niet aan te tonen dat zijn wederpartij in de nakoming van diens (eenmaal vaststaande) verplichtingen tekort is geschoten - ook als het feit van de tekortkoming voor de ingeroepen rechtsgevolgen wél noodzakelijk is. Althans als het om nakoming in de vorm van betaling gaat, is het dan aan de wederpartij om te stellen en te bewijzen dat hij niet tekort is geschoten (bijvoorbeeld door aan te tonen dat de betalingsverplichting in kwestie wél correct is nagekomen)(7).
8. De centrale klacht van het middel, die van onderdeel 1, stuit volgens mij op deze bedenking(en) af.
De verdere klachten van het middel gaan alle uit van veronderstellingen omtrent mogelijke lezingen van het bestreden arrest die mij niet gerechtvaardigd lijken. Anders dan onderdeel 2 veronderstelt, heeft het hof "gewoon" de in art. 150 Rv Pro. tot uitdrukking komende hoofdregel tot richtsnoer genomen, en niet een bijzondere regel van bewijslastverdeling of een uitzonderingsregel, ontleend aan billijkheidsoverwegingen.
Onderdeel 3 veronderstelt ten onrechte dat het oordeel van het hof erop zou berusten dat [eiser] niet aan zijn stelplicht zou hebben voldaan - ware dat wél het geval, dan zou bewijs van het desbetreffende gegeven niet aan de orde zijn, en hoefde de bewijslast terzake dus ook niet te worden beoordeeld.
9. Het valt misschien tot op zekere hoogte te begrijpen dat aan de kant van [eiser] de bewijslastverdeling die de huidige wet oplegt, (kennelijk) als onbevredigend wordt ervaren. Een vergelijkbare onvrede moet (immers) ten grondslag hebben gelegen aan de in 1988 afgeschafte regel inzake de "onsplitsbaarheid van de erkentenis"(8). Die regel leidde, wanneer zowel de aanlegger als de verweerder ten aanzien van hun stellingen in bewijsnood verkeerden, nogal eens tot aanvaardbaarder uitkomsten dan de huidige wet in dergelijke gevallen oplevert(9).
Deze bespiegelingen doen er intussen niet aan af dat de door het hof in deze zaak gevonden bewijslastverdeling als juist moet worden aangemerkt, en dat de hierop gerichte klachten van het middel dus niet behoren te slagen.
Conclusie
Ik concludeer tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 De feiten zijn ontleend aan rov. 4.1.1 - 4.1.4 van het in cassatie bestreden arrest.
2 In rov. 4.1.2 van het in cassatie bestreden arrest wordt een bedrag van € 2.400,- genoemd. Uit het eerste "gedachtestreepje" op p. 2 van het verstekvonnis (van 6 juli 2005) blijkt dat dit niet juist is.
3 Het bestreden arrest is van 20 december 2007. De cassatiedagvaarding is op 19 februari 2008 uitgebracht.
4 Althans: wanneer de feiten in kwestie worden betwist. Ik zal, ter wille van enige beknoptheid, deze kwalificatie éénmaal poneren, en die niet telkens herhalen.
5 T&C Burgerlijke Rechtsvordering, Beenders, 2008, art. 150, aant. 2; alinea 4.3 van de conclusie A-G Verkade voor HR 15 december 2006, NJ 2007, 203 m.nt. Mok; Asser, Bewijslastverdeling, 2004, nrs. 13, 14, 25 en 45; Wieten, Bewijs, 2004, p. 24; Asser, alinea 4 van de noot onder NJ 2003, 690, in de noot onder NJ 2002, 494 en in: Rechtspraakoverzicht Bewijslastverdeling, 1998, p. 41.
6 Asser, Bewijslastverdeling, 2004, nr. 15 en alinea 3 van de noot onder NJ 2003, 690.
7 Namens [eiser] wordt in dit verband een beroep gedaan op HR 15 december 2006, NJ 2007, 203 m.nt. Mok, rov. 3.3 en 3.4 (waaraan men kan toevoegen: HR 11 juli 2008, RvdW 2008, 749, rov. 4.3). De genoemde beslissingen laten zien dat het onder omstandigheden zo kan zijn dat de aanlegger die beroep doet op een tekortkoming van zijn wederpartij, bij betwisting wel de bewijslast van de tekortkoming draagt. In beide genoemde zaken deed een dergelijk geval zich voor. In beide zaken werd aangevoerd dat er een specifieke vorm van niet-nakoming van een ruime, in belangrijke mate onbepaalde verplichting (in het gegeven geval: een zorgplicht in (enig) verband met vermogensbeheer) was voorgevallen (zie bijvoorbeeld alinea's 5.3 - 5.9 van de conclusie van A-G Verkade voor het eerstgenoemde arrest).
In zo'n geval is het al-dan-niet voorgevallen zijn van de specifiek gestelde tekortkoming een noodzakelijke bouwsteen voor de vordering van de eiser, en rust de bewijslast op hem. Het betreft dus een uitzondering op de vuistregel dat de bewijslast terzake van (niet-)nakoming van zijn contractuele verplichtingen rust op de partij die zich op de correcte nakoming beroept. Het geval levert een illustratie op voor Assers waarschuwing om behoedzaam met de hier gangbare adagia en vuistregels om te gaan.
8 Art. 1961 BW Pro (oud); zie daarover Asser - Anema - Verdam, 1953, p. 406 e.v.
9 Zoals geïllustreerd wordt door een geval als dat van HR 12 mei 1972, NJ 1972, 324. Overigens: voor de onderhavige zaak zou de destijds geldende regeling geen verschil hebben gemaakt, omdat zich opdringt dat er in deze zaak van bewijsnood aan de kant van [verweerder] geen sprake was.