Conclusie
Nr. 08/02071 E
Mr. Vegter
Zitting: 22 september 2009 (bij vervroeging)
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Gravenhage wegens opzettelijke overtreding van een voorschrift, gesteld bij (destijds) artikel 10.16, eerste lid, van de Telecommunicatiewet (Tw) veroordeeld tot een voorwaardelijke geldboete van € 250,-, subsidiair vijf dagen hechtenis, met een proeftijd van twee jaar. Voorts is beslist een groot aantal inbeslaggenomen voorwerpen terug te geven aan de Vereniging [A].
2. Namens de verdachte heeft mr. Schuckink Kool, advocaat te Den Haag, drie middelen van cassatie voorgesteld. De voorgestelde middelen zijn van principiële aard. De opgelegde straf heeft naar aan te nemen valt voor de veroordeelde weinig betekenis meer nu uit het arrest van Hof naar voren komt dat aan Vereniging [A] inmiddels een vergunning is verstrekt. Veel praktisch belang heeft deze zaak daarom naar ik aanneem niet meer.
3. Het eerste middel klaagt over de verwerping door het Hof van een verweer dat er toe strekte dat het Openbaar Ministerie (OM) niet-ontvankelijk in de vervolging verklaard diende te worden.
4. Ten laste van de verdachte is kort gezegd bewezenverklaard dat hij op 17 mei 2004 te 's-Gravenhage tezamen en in vereniging met een ander of anderen opzettelijk radiozendapparatuur aangelegd aanwezig heeft gehad en heeft gebruikt, terwijl voor het gebruik ervan aan de houder van die radiozendapparaten op grond van hoofdstuk 3 van de Telecommunicatiewet geen vergunning voor het gebruik van frequentieruimte was verleend.
5. De bij het Hof overgelegde en voorgedragen pleitnota houdt voor zover hier van belang in:
"Bij de Politierechter is een beroep gedaan op niet-ontvankelijkverklaring O.M. wegens strijd met het gelijkheidsbeginsel en het anti-willekeurbeginsel, waarbij is verwezen naar hetgeen in een vergelijkbare zaak al is geconstateerd door het College van Beroep van het Bedrij[f]sleven (3-9-2009, LJN: AL 8124) en het als produktie 3 ingebrachte artikel uit De Stentor van 9 september 2006, waarin het Agentschap Telecom heeft verklaard niet meer alle vrije radiostations op te sporen, maar de prioriteit legt bij "de zenders met een heel groot vermogen en storingen". Voorts is gewezen op strijdigheid met het gestelde in de Memorie van Toelichting bij de Telecommunicatiewet: "Biedt de wet zowel bestuursrechtelijke als strafrechtelijke handhavingsinstrumenten, bij de uitvoering in de praktijk zal het accent liggen op het bestuursrechtelijk instrumentarium. Bij de inzet van het strafrecht zal de nodige terughoudendheid worden betracht. Strafrechtelijke handhaving zal met name aan de orde zijn als de bestuursrechtelijke middelen minder effectief blijken te zijn". In haar destijds al 10 jaar durende actieve bestaan, was voorafgaande aan het onderhavige strafrechtelijke optreden nooit eerder tegen haar opgetreden. Pas achteraf op 24 november 2004 is door de Minister van Economische Zaken een beschikking afgegeven tot oplegging van een last onder dwangsom.
De rechtbank verwierp dit betoog onder meer door te stellen dat overtreding van art. 10.16 van de Telecommunicatiewet niet bestuursrechtelijk gesanctioneerd is, maar gelet op artikel 15.4 van deze wet via de Wet op de Economische Delicten alleen strafrechtelijk.
Hoofdstuk 15 van de wet regelt de handhaving van de wet. In dit hoofdstuk worden louter bestuursrechtelijke sancties voorgeschreven. Gelet op de inhoud van art. 15.4 lid 1 jo 15.1 lid 1 jo 15.2.lid 1 is juist ook ten aanzien van het onderhavige feit, immers betrekking hebbende op het gebruik van frequentieruimte, bestuursrechtelijk optreden mogelijk, door middel van bestuursdwang, een zendverbod en de last onder dwangsom. Handhaving kan dus wel degelijk - volgens de wet zelfs uitsluitend - met bestuursrechtelijk middelen.
Voorts verwierp de rechtbank dit betoog door te stellen dat een last onder dwangsom er toe strekt betrokkene te dwingen tot wetsconform handelen en als niet punitief van aard wordt gezien.
Behalve de Aanwijzing Telecommunicatiewet stelt met name het algemeen gedeelte van de Memorie van Toelichting bij de Telecommunicatiewet dat wel degelijk primair bestuursrechtelijk gesanctioneerd dient te worden.
"Het strafrecht kan dienen als sluitstuk van de bestuursrechtelijke handhaving: het strafrecht als "ultimum remedium". Biedt de wet zowel bestuursrechtelijke als strafrechtelijke handhavingsinstrumenten, bij de uitvoering in de praktijk zal het accent liggen op het bestuursrechtelijke instrumentarium. Bij de inzet van het strafrecht zal de nodige terughoudendheid worden betracht. Strafrechtelijke handhaving zal met name aan de orde zijn als de bestuursrechtelijke middelen minder effectief blijken te zijn." Daarmee heeft de wetgever er uitdrukkelijk voor gekozen niet in eerste instantie punitief te handelen. De rechtbank heeft deze uitdrukkelijke keuze van de wetgever miskend."
6. Het Hof heeft het bestreden verweer als volgt samengevat en verworpen:
"Van de zijde van de verdachte is een beroep gedaan op de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging wegens strijd met het gelijkheidsbeginsel en het anti-willekeurbeginsel, omdat in dit geval is afgeweken van het beleid om alleen ernstige gevallen aan te pakken en omdat de Telecommunicatiewet primair bestuursrechtelijk gesanctioneerd dient te worden terwijl in deze zaak is gekozen voor strafrechtelijke handhaving.
Naar het oordeel van het hof is tijdens het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep door de verdediging niet aannemelijk gemaakt noch is overigens aannemelijk geworden dat het openbaar ministerie in zijn opsporingsbeleid is afgeweken van de bestaande beleidsregels met betrekking tot de handhaving van de Telecommunicatiewet noch dat anderszins de genoemde beginselen zouden zijn geschonden.
Voorts is op grond van artikel 1 van Pro de Wet op de economische delicten overtreding van artikel 10.16 van de Telecommunicatiewet strafrechtelijk gesanctioneerd. Niet is gebleken dat bij de inzet van het strafrechtelijke handhavingsinstrumentarium in plaats van bestuursrechtelijke handhavingsinstrumenten door het openbaar ministerie is gehandeld in strijd met enig beginsel van een goede procesorde of enig ander rechtsbeginsel. Het hof verwerpt op bovenstaande gronden het door de verdediging gevoerde verweer."
7. Het in het middel bedoelde verweer hield niet in dat het OM in met het onderhavige vergelijkbare gevallen niet tot vervolging is overgegaan. Een dergelijke stelling lijkt voor een geslaagd beroep op het gelijkheidsbeginsel wel een vereiste, omdat het er dan om gaat of het OM zelf gelijke gevallen ongelijk behandelt.(1) Dat de totstandkomingsgeschiedenis van de Telecommunicatiewet, in mijn woorden, inhoudt dat strafrechtelijke handhaving na bestuursrechtelijke handhaving op de tweede plaats komt, wil nog niet zeggen dat het OM de verdachte heeft vervolgd terwijl het in soortgelijke zaken niet heeft vervolgd. Een dergelijke stelling ligt ook niet besloten in het beroep van de verdediging op de omstandigheid dat het Agentschap Telecom, een onderdeel van het Ministerie van Economische zaken(2), haar prioriteiten niet (meer) legt bij het opsporen van illegale radiostations en op de beslissing van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 3 september 2003, waarin het College oordeelde dat de Staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat niet goed kon motiveren waarom in het desbetreffende geval wel, maar in vergelijkbare gevallen geen boete werd opgelegd.
8. Het enkele feit dat het OM vergelijkbare gevallen niet vervolgt wil bovendien niet zeggen dat het de verdachte is die daarvan moet profiteren in de vorm van een niet-ontvankelijkheid van het OM.(3) De niet-ontvankelijkheid van het OM komt in feite - ik ga hier even voorbij aan mogelijke excessen - pas in beeld indien het OM vervolgt in strijd met door hemzelf vastgesteld beleid.(4) Dergelijk beleid zal doorgaans zijn neergelegd in beleidsregels.
9. Met zijn overweging dat niet aannemelijk is gemaakt, noch dat overigens aannemelijk is geworden dat het OM in zijn opsporingsbeleid is afgeweken van de bestaande beleidsregels met betrekking tot de handhaving van de Telecommunicatiewet noch dat anderszins de door de verdediging genoemde beginselen zouden zijn geschonden heeft het Hof het voorgaande niet miskend. Hetgeen de verdediging ter zake heeft aangevoerd dwong het Hof niet tot een nadere motivering. Ik wijs er daarbij op dat de verdediging geen beroep heeft gedaan op de destijds geldende OM-Richtlijn strafvordering Telecommunicatiewet (Stc. 2002, 206), waarin per delict werd aangegeven voor welke aanpak (bestuurs- of strafrechtelijk) primair gekozen werd. De verdediging volstond - zij het onder zijdelingse verwijzing naar de Aanwijzing Telecommunicatiewet, waarin naar genoemde richtlijn werd verwezen - met in zijn algemeenheid te betogen dat, kort gezegd, bestuurs- in plaats van strafrechtelijk optreden aangewezen was. Het Hof was niet gehouden de vervolgingsbeslissing van het OM ambtshalve aan de Richtlijn strafvordering Telecommunicatiewet te toetsen.(5)
10. Ik merk terzijde op dat de verdediging bij het Hof heeft gesteld dat de desbetreffende zender, [A], reeds tien jaar actief was - kennelijk: zonder vergunning - en dat er ongeveer dertig verschillende programmamakers bij [A] betrokken waren. Daarbij komt dat de Aanwijzing Telecommunicatiewet inhoudt dat strafrechtelijk optreden geïndiceerd kan zijn met het oog op inbeslagneming van apparatuur, waarvoor de bestuursrechtelijke regelgeving geen grondslag biedt. Wellicht heeft het OM een en ander laten meewegen bij zijn beslissing dat strafrechtelijk optreden op zijn plaats was.
11. Het middel faalt.
12. Het tweede middel klaagt over de verwerping van een verweer dat inhield dat artikel 10.16 (oud) Tw onverbindend was wegens strijd met de Europese Machtigings- en Kaderrichtlijn. In de toelichting op het middel wordt met een beroep op de in de statuten van [A] opgenomen doelstelling - die zou zijn: het ondersteunen, verspreiden en bevorderen van vrije, experimentele en onafhankelijke cultuur en meningsuiting in [plaats A] - en de aangevoerde omstandigheden dat alle medewerkers vrijwilligers waren en dat er geen activiteiten werden ontplooid die inkomsten genereerden betoogd dat het oordeel van het Hof dat [A] als een commerciële omroep moet worden aangemerkt onbegrijpelijk is.
13. De pleitnota in hoger beroep houdt het volgende in:
"Ook is in eerste aanleg betoogd dat het tenlastegelegde feit in de omstandigheden van het geval niet strafbaar beschouwd dient te worden, omdat het in strijd is met hogere regelgeving, en dan met name de Machtigings- en Kaderrichtlijn van de Europese Unie, die stellen dat de telecommunicatiemarkt niet afgeschermd mag worden. Verdachte stelde dat deze richtlijnen niet verdragsconform in de Nederlandse wetgeving geïmplementeerd zijn. Hij verwees daarbij naar het feit dat op grond van de Mediawet slechts twee categorieën radio in aanmerking komen voor een zendvergunning, te weten publieke radio en commerciële radio. [A] behoort tot een categorie radio waarvoor ten tijde van de inval op 17 mei 2004 geen vergunning of zendtijd kon worden verkregen. Het betreft de categorie "vrije radio", een vorm van radio die zonder publieke middelen of commerciële exploitatie actief is en zich richt op kleine geografisch bepaalde (sub)culturen in steden en dorpen. In het buitenland wordt deze vorm van radio ook wel "community radio" genoemd.
[A] heeft samen met veel andere vrije radiostations jarenlang bij de wetgever aangedrongen op erkenning van vrije radio als een categorie radio waarvoor ethertoegang wettelijk geregeld diende te worden. Dit is door de Tweede Kamer erkend met aanvaarding van de motie-Atsma (TK 2003-2004, 24 095, nr. 159) op 18 december 2003. Met de motie -die door de Minister van Economische Zaken is overgenomen (Handelingen TK 18-12-2003, vergaderjaar 2003-2004, 39-2862)- werd definitief besloten om niet gebruikte lokale frequentieruimte te benutten voor vrije radio en radiopiraten d.m.v. zendvergunningen. De wetgever heeft hiermee erkend dat vrije radio bijdraagt aan de pluriformiteit en net als commerciële en publieke radio moet worden gefaciliteerd.
De rechtbank verwierp dit betoog door te stellen dat artikel 10.16 van de Telecommunicatiewet is opgenomen met het oog op de Nederland bindende verdragen alsmede in het kader van de Europese Unie en er derhalve geen strijd is met Europese regelgeving.
Artikel 10.16 stelt een vergunningplicht voor het gebruik van frequentieruimte. Het verlenen van een vergunning wordt geregeld in hoofdstuk 3 van de wet. In dat hoofdstuk wordt expliciet voorgeschreven dat alleen publieke en commerciële omroep in aanmerking kunnen komen voor een vergunning. Op dit punt blijft de Telecommunicatiewet fundamenteel in strijd met bovengenoemde Europese richtlijnen."
14. Het bestreden arrest houdt het volgende in:
"Strafbaarheid van het bewezenverklaarde
Ter terechtzitting zowel in eerste aanleg als in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte aangevoerd dat artikel 10.16 van de Telecommunicatiewet onverbindend is wegens strijd met hogere regelgeving, te weten de Machtigings- en Kaderrichtlijn van de Europese Unie (EG 2002/20 en 2002/21) (...) en dus dat daarom het tenlastegelegde feit - indien bewezen - geen strafbaar feit oplevert.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Blijkens artikel 10.16 van de Telecommunicatiewet is een vergunning voor het gebruik van frequentieruimte nodig. In hoofdstuk 3 van de Telecommunicatiewet is geregeld dat zowel publieke als commerciële omroepen in aanmerking komen voor een vergunning. De activiteiten van [A], waaraan de verdachte meewerkte, dienen naar het oordeel van het hof te worden aangemerkt als die van een commerciële omroep. [A] beschikte niet over een vergunning voor het gebruik van frequentieruimte, terwijl de uitzonderingsbepalingen van artikel 10.16, tweede lid van de Telecommunicatiewet niet van toepassing zijn. Dit is conform bovengenoemde machtigings- en Kaderrichtlijn van de Europese Unie. Van strijdigheid met de Europese regeling is geen sprake."
15. Ik vermeld hieronder de relevante (toelichting bij de) wet- en regelgeving.
Artikel 3.3 Tw luidde ten tijde van het bewezenverklaarde handelen:
1. Voor het gebruik van frequentieruimte is een vergunning vereist van Onze Minister welke op aanvraag kan worden verleend.
2. Vergunningen voor het gebruik van frequentieruimte ten behoeve van de uitvoering van vitale overheidstaken, van het verzorgen van taken op het terrein van de publieke omroep bedoeld in artikel 1, onder t, van de Mediawet, of ter uitvoering van een wettelijk voorschrift worden bij voorrang verleend. Onverminderd het derde lid bepaalt Onze Minister, in overeenstemming met het gevoelen van de ministerraad, in hoeverre en in welke omvang vergunningen voor het gebruik van frequentieruimte anders dan voor de uitvoering van de in artikel 13c, eerste lid, van de Mediawet, genoemde taak van de publieke omroep bij voorrang worden verleend. Bij regeling van Onze Minister, in overeenstemming met Onze Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen, wordt bij de vaststelling van de omvang van de frequentieruimte die aan de publieke omroepinstellingen bij voorrang bij vergunning wordt verleend, bepaald welke technische eigenschappen de uitzendingen van de programma's van de publieke omroepinstellingen dienen te hebben.
3. Bij het verlenen van vergunningen voor het gebruik van frequentieruimte op het terrein van de publieke omroep wordt het navolgende in acht genomen:
(...)
4. De verlening van vergunningen in andere gevallen dan bedoeld in het tweede lid geschiedt:
a. op volgorde van binnenkomst van de aanvragen;
b. door middel van een vergelijkende toets, al dan niet met inbegrip van een financieel bod, of
c. door middel van een veiling.
5. De keuze voor toepassing van een van de procedures, bedoeld in het vierde lid, geschiedt door Onze Minister, met dien verstande dat voorzover het de verlening van vergunningen voor het gebruik van frequentieruimte door of ten behoeve van commerciële omroepinstellingen als bedoeld in artikel 1, onder dd, van de Mediawet betreft, de keuze geschiedt door Onze Minister in overeenstemming met Onze Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen. Daarbij wordt, met inachtneming van het frequentieplan en het beginsel van non-discriminatie, tevens nader de bestemming van de frequentieruimte bepaald waarop de keuze betrekking heeft.
9. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden, met inachtneming van Richtlijn nr. 97/13/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 10 april 1997 betreffende een gemeenschappelijk kader voor algemene machtigingen en individuele vergunningen op het gebied van telecommunicatiediensten (PbEG L 117), regels gesteld terzake van de verlening, wijziging en verlenging van vergunningen. (...)
Op grond van het negende lid van artikel 3.3 Tw is het Frequentiebesluit (Stb. 1998, 638) vastgesteld. Artikel 2 van Pro dit besluit luidde destijds:
1. In het frequentieplan worden de frequentiebestemmingen onderverdeeld in de volgende hoofdcategorieën van gebruik:
a. zakelijk gebruik;
b. gebruik voor vitale overheidstaken;
c. omroep, bestaande uit de categorieën publieke en commerciële omroep;
d. overig gebruik.
2. In het frequentieplan wordt voor de hoofdcategorieën zakelijk gebruik en overig gebruik, alsmede voor de categorie commerciële omroep, per eenheid van frequentieruimte, met in achtneming van het bepaalde in het derde en vierde lid, vastgesteld of bij de verlening van een vergunning hetzij de procedure van op volgorde van binnenkomst hetzij de procedure van veiling of vergelijkende toets wordt toegepast.
3. De procedure van veiling of vergelijkende toets wordt alleen toegepast terzake van de verdeling van frequentieruimte voor de hoofdcategorie zakelijk gebruik en de categorie commerciële omroep. De hiervoor genoemde procedures worden niet toegepast indien het redelijkerwijs te verwachten is dat er met betrekking tot de vraag naar de frequentieruimte sprake zal zijn van een voldoende aanbod van de frequentieruimte.
4. In de gevallen waarin de veiling of de vergelijkende toets op grond van het derde lid niet wordt toegepast, alsmede bij de hoofdcategorie overig gebruik, geschiedt de verlening van de vergunningen op volgorde van binnenkomst van de aanvraag.
De toelichting bij artikel 2 van Pro het Frequentiebesluit hield onder meer in:
"In het frequentieplan wordt (per bestemming) het gebruik van frequentieruimte verdeeld in vier hoofdcategorieën van gebruik, te weten het zakelijk gebruik, het gebruik voor vitale overheidstaken, omroep, onderverdeeld in commerciële omroep en publieke omroep, en overig gebruik. Terzake van deze hoofdcategorieën van gebruik wordt bepaald welke van de twee genoemde procedures in principe zal worden toegepast bij de verdeling van frequentieruimte. De verdeling van frequentieruimte die valt binnen de hoofdcategorie zakelijk gebruik en de categorie commerciële omroep zal in hoofdzaak plaatsvinden door middel van een veiling of een vergelijkende toets. Binnen deze categorieën van gebruik zal immers naar verwachting schaarste aan beschikbare frequentieruimte zijn. Schaarste is een noodzakelijke voorwaarde voor de toepassing van het marktinstrument veiling of de methode van vergelijkende toets.
Tijdens de procedure van veiling of vergelijkende toets kan blijken dat er anders dan verwacht geen schaarste aan (bepaalde) frequentieruimte blijkt te zijn. Dan kunnen deze procedures niet worden toegepast omdat bij het ontbreken van schaarste er immers geen verdelingsproblematiek bestaat. Of er in werkelijkheid sprake is van schaarste kan pas worden vastgesteld nadat de aanvaag voor een vergunning voor frequentieruimte open is gesteld. De mogelijkheid bestaat dat blijkt dat er binnen een frequentieblok in totaliteit bezien geen schaarste bestaat aan frequentieruimte maar dat er wel schaarste is met betrekking tot bepaalde frequenties binnen dat blok. Immers niet alle frequentieruimten binnen zo'n blok behoeven gelijkwaardig aan elkaar te zijn. Ook in zo'n situatie zal de verdeling van de frequentieruimte plaatsvinden door middel van veiling of vergelijkende toets. Indien geconstateerd wordt dat er geen sprake is van schaarste kan zonder toepassing van een van de methoden tot verdeling van schaarste de gevraagde vergunning met de daarbij behorende frequentieruimte worden toegedeeld aan de aanvrager die voldoet aan de gestelde minimumvereisten."
De Mediawet bevatte ten tijde van het bewezenverklaarde feit in artikel 1 de Pro volgende definities:
"s. binnenlandse omroep: publieke omroep en commerciële omroep;
t. publieke omroep: omroep door instellingen die zendtijd hebben verkregen en de Wereldomroep;
(...)
x. commerciële omroep: omroep door commerciële omroepinstellingen;
(...)
dd. commerciële omroepinstelling: een natuurlijke persoon of rechtspersoon die een programma verzorgt, met uitzondering van de instellingen die zendtijd hebben verkregen en overheidsinstellingen, en die voor de toepassing van deze wet onder de bevoegdheid van Nederland valt;"
De commerciële omroep deed in Nederland zijn (legale) intrede begin jaren negentig. De toelichting bij de desbetreffende wijziging van de Mediawet hield onder meer het volgende in:
"De eis dat een commerciële omroepinstelling niet een omroepinstelling is die zendtijd voor binnenlandse omroep heeft aangevraagd of verkregen, heeft tot doel te voorkomen dat publieke omroepinstellingen (tevens) vallen onder de definitie van commerciële omroepinstelling. Daarnaast beoogt deze eis een strikte scheiding aan te brengen tussen publieke en commerciële omroepinstellingen. Een aanvraag voor commerciële omroep kan namelijk niet in behandeling worden genomen, indien tevens een aanvraag voor zendtijd voor binnenlandse omroep is ingediend, terwijl anderzijds een commerciële omroepinstelling die toestemming heeft verkregen, deze ingevolge artikel 71e, eerste lid, onderdeel a, verliest zodra zij een aanvraag voor zendtijd voor binnenlandse omroep indient.
Er wordt op gewezen dat "commerciële omroepinstelling" een veelomvattend begrip is. Volgens de tekst van artikel 71 a wordt iedere rechtspersoon die aan de formele eisen van de onderdelen a en b voldoet en die blijkens zijn statuten een omroepprogramma wil verzorgen, aangemerkt als commerciële omroepinstelling, indien maar vaststaat dat hij geen zendtijd voor binnenlandse omroep heeft aangevraagd of verkregen. Een belangrijk voordeel van deze ruime omschrijving is dat aldus duidelijkheid wordt geschapen over de rechtspositie van alle instellingen die omroep beogen en die niet behoren of wensen te behoren tot de publieke omroep.
Kerkgenootschappen en genootschappen op geestelijke grondslag zullen, evenals dit onder de werking van artikel 74, eerste lid (oud), het geval was, ondanks het verkrijgen van zendtijd, programma's (zoals bijvoorbeeld abonneeprogramma's) mogen verzorgen door middel van een draadomroepinrichting (zie artikel 70a). Doordat zij op grond van artikel 71a wegens het bezit van zendtijd niet als commerciële omroepinstelling worden aangemerkt, zullen zij echter zelf geen op voet van artikel 71b, eerste lid, toestemming voor het verzorgen van een programma, dat wordt uitgezonden door draadomroepinrichtingen kunnen verwerven. Ook kerkgenootschappen en genootschappen op geestelijke grondslag zullen, indien zij omroepprogramma's willen verzorgen, een keuze moeten maken tussen de publieke omroep en het regime van de commerciële omroep; dit geldt overigens ook voor politieke partijen en groeperingen (...)."(6)
16. Uit het voorgaande volgt dat omroepen konden(7) worden onderscheiden in publieke omroepen en commerciële omroepen. Meer smaken waren er niet.(8) Anders dan de verdediging veronderstelde, betekende dat niet dat [A] buiten de boot viel. Alle omroepen die geen publieke omroepen waren, omdat zij geen zendtijd (binnen het publieke bestel) hadden gekregen, waren immers commerciële omroepen. Om als een commerciële omroep te worden aangemerkt was niet vereist dat bijvoorbeeld winst werd nagestreefd of dat inkomsten werden gegenereerd. Zo moesten ook kerkgenootschappen, politieke partijen en (andere) groeperingen een keuze maken tussen het regime van de publieke en dat van de commerciële omroep. Het oordeel van het Hof dat [A] - naar ook in cassatie mede gelet op het gevoerde verweer zal kunnen worden aangenomen geen publieke omroep - als een commerciële omroep moet worden aangemerkt getuigt dus niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Daarmee viel de grondslag onder het in het middel bedoelde verweer weg. Commerciële omroepen konden immers ook op 17 mei 2004 al een vergunning als bedoeld in artikel 3.3. Tw en daarmee toegang tot de ether verkrijgen.(9)
17. Gelet op het voorgaande merk ik slechts voor de volledigheid op dat hetgeen in de toelichting op het middel wordt gesteld over de inhoud van de statuten van [A] en over het ontbreken van inkomsten genererende activiteiten feitelijke grondslag mist.
18. Het middel faalt.
19. Het derde middel klaagt over de verwerping van een door de verdediging gedaan beroep op artikel 10 van Pro het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) en artikel 19 van Pro het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBPR).
20. De pleitnota in hoger beroep houdt het volgende in:
"Daarnaast heeft verdachte zich beroepen op strijd met art. 10 EVRM Pro en art. 19 BUPO Pro, volgens welke staten immers zich [dienen] te onthouden van elke inmenging in de uitoefening door particulieren van hun recht op vrije meningsuiting, zij het dat deze vrijheid niet absoluut is en beperkingen mogelijk zijn, mits deze (...) 'bij de wet voorzien' zijn en 'in een democratische samenleving noodzakelijk' zijn ter bereiking van een legitiem, in de verdragsbepaling genoemd, doel. Een inbreuk op deze vrijheid mag slechts plaatsvinden voor zover dit proportioneel en subsidiair is in het kader van genoemde doelstellingen.
Daarvan is in casu geen sprake.
In het proces verbaal wordt slechts gesteld dat het Agentschap Telecom regelmatig klachten ontvangt in verband met storingen die veroorzaakt worden door illegale omroepzenders. Of en in hoeverre [A] storingen veroorzaakte wordt niet aangegeven. Een zodanig vage en brede argumentatie kan de inmenging niet rechtvaardigen. "Vague or broadly defined restrictions, even if they satisfy the "provided by law" criterion, are unacceptab[le] because they go beyond what is strictly required to protect the legitimate interest." (Handyside vs. United Kingdom, 7-12-1976, Application No. 5493/72, para. 49 ECHR, R. vs. Oakes, 1986, 26 DLR, 4th, 200, pp. 227-228, Canadian Supreme Court).
[A] veroorzaakte geen storing of hinder en benutte een ongebruikte en vrije frequentie, te weten [001] Megaherz op de FM-band. De zender met antenne was gesitueerd in een pand met ruim 20 bewoners, die nooit hebben geklaagd over storingen. Het vermogen van de zender was zeer beperkt en de antenne had een geringe hoogte. Kortom, alles werd gedaan om zelfs de lichtste overlast of kleinste bezwaren te voorkomen.
Ook vormde [A] geen concurrentie voor andere radiostations. Er werd alleen in de avond en nacht uitgezonden en er werd geen reclame gemaakt of spotjes uitgezonden.
De lokale situatie was tot voor kort als volgt. Sinds 1994 is de zendmachtiging voor de lokale omroep in [plaats A] uitgegeven aan de Stichting Stadomroep [plaats A]. Deze stichting verzorgde uitzendingen op de etherfrequentie [002] Megahertz onder de naam [B]. De produktie en exploitatie van dit publieke station werd op basis van een contract uitbesteed aan het Omroepproductiebedrijf [C] B.V. ([C]) die dit programma voor eigen rekening en risico maakte. Dit commerciële bedrijf verzorgde dus feitelijk 24 uur per dag en 7 dagen in de week de lokale publieke omroep, maar maakte in werkelijkheid commerciële radio. Van een op de culturele en maatschappelijke behoeftes van de stad [plaats A] gerichte zender was geen sprake; [B] maakte ordinaire hitradio en kende slechts een handvol (betaalde) programmamakers. Verzoeken van organisaties uit de stad om zendtijd te verkrijgen werden stelselmatig afgewezen.
In feite was sprake van een situatie die ernstig in strijd was met artikel 11, lid 2 van de Grondwet; de vrijheid en de pluriformiteit van de media werden niet voldoende geëerbiedigd. Zo was voor niet-commerciële programma's en op Haagse cultuur gerichte produkties geen plaats meer bij de lokale omroep. Het is dan ook niet toevallig dat [A] in hetzelfde jaar (1994) als [B] is begonnen met haar uitzendingen. Een station als [A] heeft er juist voor gezorgd dat de vereiste pluriformiteit en vrijheid weer enigszins werden hersteld.
Dit betoog is door de rechtbank verworpen door te stellen dat aan de vrijheid van meningsuiting beperkingen kunnen worden opgelegd en het Staten vrij staat om een vergunningenstelsel te hanteren.
De rechtbank heeft hierbij verzuimd te toetsen aan de eisen van noodzakelijkheid, proportionaliteit en subsidiariteit. Dat het strafrechtelijk sanctioneren van uitzendingen van [A] noodzakelijk zou zijn in een democratische samenleving wordt door de rechtbank niet gemotiveerd. Er wordt slechts in algemene zin gesproken over het beheer van frequentieruimte als een zaak van openbare orde. Dat [A] de openbare orde daadwerkelijk bedreigde blijkt verder nergens uit en wordt ook niet gemotiveerd door de rechtbank."
21. Het Hof heeft dit verweer als volgt verworpen:
"Artikel 10 van Pro het Europese verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) en artikel 19 van Pro het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (BUPO) strekken beide tot bescherming van de vrijheid van meningsuiting. Artikel 10.16 van de Telecommunicatiewet is niet in strijd met een van deze bepalingen. Artikel 10, eerste lid van het EVRM luidt: 'Dit artikel belet Staten niet radio-, omroep-, bioscoop-, of televisieondernemingen te onderwerpen aan een systeem van vergunningen.' Artikel 19, derde lid onder c, van het BUPO maakt het mogelijk dat aan de vrijheid van meningsuiting beperkingen worden opgelegd met het oog op onder meer de openbare orde. Het beheer van de etherfrequentieruimte, zoals geregeld in de Telecommunicatiewet, is een zaak van openbare orde. Naar het oordeel van het hof past de regeling van artikel
10.16 van de Telecommunicatiewet binnen de door de verdragsbepaling getrokken grenzen, en heeft de wetgever daarbij de beginselen van noodzakelijkheid en evenredigheid niet geschonden."
22. Artikel 10 EVRM Pro luidt en luidde ten tijde van het bewezenverklaarde:
1. Een ieder heeft recht op vrijheid van meningsuiting. Dit recht omvat de vrijheid een mening te koesteren en de vrijheid om inlichtingen of denkbeelden te ontvangen of te verstrekken, zonder inmenging van enig openbaar gezag en ongeacht grenzen. Dit artikel belet Staten niet radio-omroep-, bioscoop- of televisieondernemingen te onderwerpen aan een systeem van vergunningen.
2. Daar de uitoefening van deze vrijheden plichten en verantwoordelijkheden met zich brengt, kan zij worden onderworpen aan bepaalde formaliteiten, voorwaarden, beperkingen of sancties, die bij de wet zijn voorzien en die in een democratische samenleving noodzakelijk zijn in het belang van de nationale veiligheid, territoriale integriteit of openbare veiligheid, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden, de bescherming van de goede naam of de rechten van anderen, om de verspreiding van vertrouwelijke mededelingen te voorkomen of om het gezag en de onpartijdigheid van de rechterlijke macht te waarborgen.
Artikel 19 IVBPR Pro luidt en luidde ten tijde van het bewezenverklaarde:
1. Een ieder heeft het recht zonder inmenging een mening te koesteren.
2. Een ieder heeft het recht op vrijheid van meningsuiting; dit recht omvat mede de vrijheid inlichtingen en denkbeelden van welke aard ook te garen, te ontvangen en door te geven, ongeacht grenzen, hetzij mondeling, hetzij in geschreven of gedrukte vorm, in de vorm van kunst, of met behulp van andere media naar zijn keuze.
3. Aan de uitoefening van de in het tweede lid van dit artikel bedoelde rechten zijn bijzondere plichten en verantwoordelijkheden verbonden. Deze kan derhalve aan bepaalde beperkingen worden gebonden, doch alleen beperkingen die bij de wet worden voorzien en nodig zijn:
(a) in het belang van de rechten of de goede naam van anderen;
(b) in het belang van de nationale veiligheid of ter bescherming van de openbare orde, de volksgezondheid of de goede zeden.
23. In de zaak die leidde tot het arrest van het EHRM van 28 maart 1990, Groppera Radio AG e.a. tegen Zwitserland, appl. no. 10890/84, ging het heel kort gezegd om een radiostation dat vanaf een vlak bij de Zwitserse grens gelegen bergtop in Italië met behulp van een in Zwitserland gevestigde "co-operativ" zonder toestemming van de Zwitsers uitzendingen verzorgde. Het EHRM overwoog het volgende:
"19. On 21 March 1984 the Zürich area telecommunications office of the national Post and Telecommunications Authority (PTT) informed the co-operative that Groppera Radio AG's broadcasts, since they did not comply with the international rules in force, were unlawful, so that under Article 78 §§ 1 and 3 of the 1983 Ordinance retransmission was not covered by the community-antenna licence. It added that the co-operative would be committing an offence if it continued to retransmit them, and it required the co-operative to cancel within thirty days all the technical arrangements made for receiving and broadcasting the programmes in question.
(...)
59. The Court agrees with the Government that the third sentence of Article 10 § 1 (art. 10-1) is applicable in the present case. What has to be determined is the scope of its application.
60. The insertion of the sentence in issue, at an advanced stage of the preparatory work on the Convention, was clearly due to technical or practical considerations such as the limited number of available frequencies and the major capital investment required for building transmitters. It also reflected a political concern on the part of several States, namely that broadcasting should be the preserve of the State. Since then, changed views and technical progress, particularly the appearance of cable transmission, have resulted in the abolition of State monopolies in many European countries and the establishment of private radio stations - often local ones - in addition to the public services. Furthermore, national licensing systems are required not only for the orderly regulation of broadcasting enterprises at the national level but also in large part to give effect to international rules, including in particular number 2020 of the Radio Regulations (see paragraph 35 above).
61. The object and purpose of the third sentence of Article 10 § 1 (art. 10-1) and the scope of its application must however be considered in the context of the Article as a whole and in particular in relation to the requirements of paragraph 2 (art. 10-2).
There is no equivalent of the sentence under consideration in the first paragraph of Articles 8, 9 and 11 (art. 8, art. 9, art. 11), although their structure is in general very similar to that of Article 10 (art. 10). Its wording is not unlike that of the last sentence of Article 11 § 2 (art. 11-2). In this respect, however, the two Articles (art. 10, art. 11) differ in their structure. Article 10 (art. 10) sets out some of the permitted restrictions even in paragraph 1 (art. 10-1). Article 11 (art. 11), on the other hand, provides only in paragraph 2 (art. 11-2) for the possibility of special restrictions on the exercise of the freedom of association by members of the armed forces, the police and the administration of the State, and it could be inferred from this that those restrictions are not covered by the requirements in the first sentence of paragraph 2 (art. 11-2), except for that of lawfulness ("lawful"/"légitimes"). A comparison of the two Articles (art. 10, art. 11) thus indicates that the third sentence of Article 10 § 1 (art. 10-1), in so far as it amounts to an exception to the principle set forth in the first and second sentences, is of limited scope.
The Court observes that Article 19 of the 1966 International Covenant on Civil and Political Rights does not include a provision corresponding to the third sentence of Article 10 § 1 (art. 10-1). The negotiating history of Article 19 shows that the inclusion of such a provision in that Article had been proposed with a view to the licensing not of the information imparted but rather of the technical means of broadcasting in order to prevent chaos in the use of frequencies. However, its inclusion was opposed on the ground that it might be utilised to hamper free expression, and it was decided that such a provision was not necessary because licensing in the sense intended was deemed to be covered by the reference to "public order" in paragraph 3 of the Article (see Document A/5000 of the sixteenth session of the United Nations General Assembly, 5 December 1961, paragraph 23).(10)
This supports the conclusion that the purpose of the third sentence of Article 10 § 1 (art. 10-1) of the Convention is to make it clear that States are permitted to control by a licensing system the way in which broadcasting is organised in their territories, particularly in its technical aspects. It does not, however, provide that licensing measures shall not otherwise be subject to the requirements of paragraph 2 (art. 10-2), for that would lead to a result contrary to the object and purpose of Article 10 (art. 10) taken as a whole.
62. The sentence in question accordingly applies in the instant case inasmuch as it permits the orderly control of broadcasting in Switzerland.
63. The Court notes that the Pizzo Groppera station as such admittedly came under Italian jurisdiction, but that the retransmission of its programmes by the Maur co-operative came under Swiss jurisdiction. The ban on retransmission was fully consistent with the Swiss local radio system established by the Federal Council in its Ordinance of 7 June 1982 (see paragraphs 13-14 above).
64. In sum, the interference was in accordance with the third sentence of paragraph 1 (art. 10-1); it remains to be determined whether it also satisfied the conditions in paragraph 2 (art. 10-2), that is to say whether it was "prescribed by law", had a legitimate aim or aims and was "necessary in a democratic society" in order to achieve them.
Na te hebben vastgesteld dat de "interference" bij wet was voorzien overwoog het Hof:
"(b) Legitimate aim
69. The Government contended that the impugned interference pursued two aims recognised by the Convention.
The first of these was the "prevention of disorder" in telecommunications, the order in question being laid down in the International Telecommunication Convention and the Radio Regulations and being universally binding. Sound Radio had disregarded three basic principles of the international frequency order:
(a) the licensing principle, whereby the establishment or operation of a broadcasting station by a private person or by an enterprise was subject to the issue of a licence (number 2020 of the Radio Regulations), as Sound Radio had never received a licence from the Italian authorities;
(b) the co-ordination principle, which required special agreements to be concluded between States where the frequency used was between 100 and 108 MHz (number 584 of the Radio Regulations), because there was no such agreement between Switzerland and Italy;
(c) the principle of economic use of the frequency spectrum (Article 33 of the International Telecommunication Convention and number 2666 of the Radio Regulations), because the Pizzo Groppera had the most powerful VHF transmitter in Europe.
The Government submitted, secondly, that the interference complained of was for the "protection of the ... rights of others", as it was designed to ensure pluralism, in particular of information, by allowing a fair allocation of frequencies internationally and nationally. This applied both to foreign radio stations, whose programmes had been lawfully retransmitted by cable long before the appearance of Radio 24, and to Swiss local radio stations, trials of which had been authorised in the Ordinance of 7 June 1982 (see paragraph 13 above).
The applicants merely denied that their activities had adversely affected any of the interests listed in paragraph 2 (art. 10-2).
The Commission expressed no view on this matter in its report, but before the Court its Delegate acknowledged the legitimacy of the first aim mentioned by the Government.
70. The Court finds that the interference in issue pursued both the aims relied on, which were fully compatible with the Convention, namely the protection of the international telecommunications order and the protection of the rights of others.
(c) "Necessary in a democratic society"
71. The applicants submitted that the ban affecting them did not answer a pressing social need; in particular, it went beyond the requirements of the aims being pursued. It was tantamount to censorship or jamming.
The Government stated that they had had no other recourse seeing that their representations to the Italian authorities continued to be fruitless, whether made direct or through the International Telecommunication Union. The refusal to grant the co-operative a redistribution licence related only to Sound Radio's programmes and in no way affected the stations which complied with the criteria of Article 78 of the 1983 Ordinance; furthermore, it was dictated by technical necessity, since a cable's capacity was not unlimited.
The Delegate of the Commission disagreed.
72. According to the Court's settled case-law, the Contracting States enjoy a certain margin of appreciation in assessing whether and to what extent an interference is necessary, but this margin goes hand in hand with European supervision covering both the legislation and the decisions applying it; when carrying out that supervision, the Court must ascertain whether the measures taken at national level are justifiable in principle and proportionate (see, as the most recent authority, the Markt Intern Verlag GmbH and Klaus Beermann judgment of 20 November 1989, Series A no. 165, pp. 19-20, § 33).
73. In order to verify that the interference was not excessive in the instant case, the requirements of protecting the international telecommunications order as well as the rights of others must be weighed against the interest of the applicants and others in the retransmission of Sound Radio's programmes by cable.
The Court reiterates, firstly, that once the 1983 Ordinance had come into force, most Swiss cable companies ceased retransmitting the programmes in question (see paragraph 18 above). Moreover, the Swiss authorities never jammed the broadcasts from the Pizzo Groppera, although they made approaches to Italy and the International Telecommunication Union (see paragraphs 39-42 above). Thirdly, the impugned ban was imposed on a company incorporated under Swiss law - the Maur co-operative - whose subscribers all lived on Swiss territory and continued to receive the programmes of several other stations. Lastly and above all, the procedure chosen could well appear necessary in order to prevent evasion of the law; it was not a form of censorship directed against the content or tendencies of the programmes concerned, but a measure taken against a station which the authorities of the respondent State could reasonably hold to be in reality a Swiss station operating from the other side of the border in order to circumvent the statutory telecommunications system in force in Switzerland.
The national authorities accordingly did not in the instant case overstep the margin of appreciation left to them under the Convention.
C. Conclusion
74. In conclusion, no breach of Article 10 (art. 10) is made out, as the disputed measure was in accordance with paragraph 1 (art. 10-1) in fine and satisfied the requirements of paragraph 2 (art. 10-2)."
24. Dat de laatste volzin van het eerst lid van artikel 10 EVRM Pro niet volledig onderworpen is aan het regime van het tweede lid van dit artikel, maar ook andere uitzondering toestaat blijkt uit EHRM 24 november 1993, Lentia e.a. tegen Oostenrijk, NJ 1994, 559, m.nt. EJD:
"32. As the Court has already held, the purpose of that provision is to make it clear that States are permitted to regulate by a licensing system the way in which broadcasting is organised in their territories, particularly in its technical aspects (see the above-mentioned Groppera Radio AG and Others judgment, Series A no. 173, p. 24, § 61). Technical aspects are undeniably important, but the grant or refusal of a licence may also be made conditional on other considerations, including such matters as the nature and objectives of a proposed station, its potential audience at national, regional or local level, the rights and needs of a specific audience and the obligations deriving from international legal instruments.
This may lead to interferences whose aims will be legitimate under the third sentence of paragraph 1, even though they do not correspond to any of the aims set out in paragraph 2. The compatibility of such interferences with the Convention must nevertheless be assessed in the light of the other requirements of paragraph 2."
25. Zoals al doorklonk in de bij de bespreking van het tweede middel vermelde (toelichting op de) wet- en regelgeving heeft (ook) het Nederlandse vergunningenstelsel tot doel om (doorgaans) schaarse frequentieruimte te verdelen op een maatschappelijk wenselijke wijze. Ik citeer gemakshalve Geus in T&C Telecommunicatiewet, 2001, Inleidende opmerkingen bij Hoofdstuk 3:
"Voor telecommunicatie en omroep wordt in en groot aantal gevallen gebruik gemaakt van frequenties. De toepassingsmogelijkheden voor de verschillende frequenties zijn verschillend (...). Wanneer frequenties op hetzelfde tijdstip in hetzelfde gebied worden gebruikt kan storing ontstaan (interferentie). Achtergrond frequentiebeleid; schaarste. Ontwikkelingen in de technologie maken het mogelijk om dezelfde frequenties steeds dichter ten opzichte van elkaar te gebruiken, om hogere frequenties te gaan exploiteren en, in geval van omroeptechnologie, om op een frequentie tegelijkertijd meerdere programma's uit te zenden. Ondanks deze ontwikkelingen hebben economische groei, liberalisering, mondialisering van de telecommunicatiesector, regionalisering van telecommunicatiediensten en de invoering van nieuwe digitale communicatiesystemen naast de analoge systemen, een schaarste aan frequenties veroorzaakt in bepaalde gedeeltes van het radiofrequentiespectrum. Ten gevolge van die schaarste aan frequenties, is de economische en maatschappelijke waarde ervan sterk toegenomen. Dit maakt een actieve rol van de overheid noodzakelijk op het gebied van de ordening van het frequentiespectrum, met name bij de verdeling van schaarse frequenties over categorieën van gebruik (en daarbinnen over verschillende gegadigden) en bij het toezicht op een doelmatig gebruik van toegewezen frequentieruimte. Doelstelling. Het frequentiebeleid heeft tot doel het bevorderen van een zodanig gebruik van het frequentiespectrum dat een adequate bijdrage wordt geleverd aan maatschappelijke, economische en culturele belangen in Nederland. Daarbij dienen de veiligheid van de staat en de internationale verplichtingen die Nederland heeft te worden gewaarborgd. In de Europese regelgeving wordt er eveneens vanuit gegaan dat frequentiebeleid en frequentieverdeling door de overheid worden gereguleerd."
26. Het oordeel van het Hof dat het Nederlandse vergunningstelsel voor omroepen, waarvan artikel 10.16 (oud) Tw deel uitmaakte(11), niet in strijd is met de genoemde verdragsbepalingen lijkt mij gelet op het voorgaande juist. In het verlengde van dat vergunningstelsel ligt de bevoegdheid om op te treden tegen diegenen die zich daaraan onttrekken. Tegen personen die, zoals in de zaak Groppera, 'evade the law'. Dat voor een dergelijk optreden is vereist dat sprake is van het daadwerkelijk verstoren van de ether valt moeilijk in te zien. Het EHRM stelt een dergelijke eis in ieder geval niet. Zo een voorwaarde lijkt ook niet goed te verenigen met het feit dat ook andere overwegingen dan "technical aspects" ten grondslag kunnen liggen aan het weigeren van een vergunning. Zij zou de handhaving van het vergunningstelsel voor omroepen bovendien aanzienlijk bemoeilijken. Anders dan in de toelichting op het middel gesteld is de overweging van het Hof dat het beheer van de etherfrequentie een publieke zaak is niet onjuist. De openbare orde kan een inbreuk rechtvaardigen. In de tekst van artikel 19 IVBPR Pro is dit met zoveel woorden tot uitdrukking gebracht, maar het ligt eveneens besloten in de in het eerste lid van artikel 10 EVRM Pro vervatte mogelijkheid van een vergunningenstelsel. Zie par. 60 van de onder punt 23 geciteerde Groperazaak. Anders dan de toelichting op het middel stelt is het juist dat het Hof hier het begrip openbare orde te bezigde en niet "het voorkomen van wanordelijkheden". Voorts blijkt in de onderhavige zaak nergens uit dat van "censorship" op de uitzendingen van [A] sprake was. De verdediging heeft dat ook niet aangevoerd. Waarom het optreden tegen [A] in het onderhavige geval op een disproportionele wijze gebeurd zou zijn valt kortom niet in te zien. Voor zover het Hof op dit onderdeel van het verweer ten onrechte niet heeft gerespondeerd, kan het middel daarom mijns inziens niet tot cassatie leiden, omdat het Hof het verweer ook in zoverre slechts had kunnen verwerpen.
27. Ik merk in dit verband nog op dat klaarblijkelijk ook in Zwitserland het handelen in strijd met het vergunningstelsel een "offence" is. Dat de co-operative daar op gewezen werd was voor het EHRM kennelijk geen punt. Het daadwerkelijk opleggen van een straf voor een gepleegde overtreding is dan geen grote stap. Overtreding van de regelgeving moet immers op enige wijze gesanctioneerd worden. Anders komt van de naleving van die regelgeving weinig terecht.(12) Dat de in de onderhavige zaak opgelegde straf als zodanig disproportioneel zou zijn wordt in het middel niet gesteld en daarvan is mijns inziens ook geen sprake.
28. Het middel faalt.
29. Het eerste middel kan worden afgedaan met de in artikel 81 RO Pro bedoelde motivering.
30. Ambtshalve merk ik op dat op 18 juni 2007 namens de verdachte cassatieberoep is ingesteld, zodat de Hoge Raad niet binnen twee jaar nadien uitspraak zal doen. Gelet op de opgelegde straf en de mate waarin de redelijke termijn in de cassatiefase is overschreden zal kunnen worden volstaan met de constatering dat de redelijke termijn is overschreden.
31. Andere gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Vgl. HR 13 januari 1998, NJ 1998, 407, waarin de Hoge Raad overwoog dat het gelijkheidsbeginsel op "het vervolgingsbeleid" van toepassing is. Zie ook C. Van Den Wyngaert, Het gelijkheidsbeginsel in het straf(proces)recht: de schone slaapster in het bos?, Rechtskundig weekblad 1991-1992, p. 1188 e.v.
2 Zie www.agentschap-telecom.nl, onder het kopje "organisatie".
3 Vgl. A.J.A. van Dorst, Cassatie in strafzaken, Kluwer 2004, 6e, p. 216: Honorering (van een beroep op het gelijkheidsbeginsel, A-G) heeft tot op heden echter niet plaatsgevonden. Vermoedelijk zal dat ook niet snel gebeuren. Want het enkele feit dat anderen ten onrechte niet vervolgd zijn ter zake van vergelijkbare feiten, wettigt niet de conclusie dat het OM ook de verdachte niet mocht vervolgen."
4 Vgl. HR 22 oktober 1991, NJ 1992, 282. Beginselen van een behoorlijke procesorde kunnen voorts meebrengen dat het OM uiteenzet waarom het in een individueel geval in plaats van de zaak bestuursrechtelijk af te doen overgaat tot strafvervolging (HR 16 juni 2009, NJ 2009, 295). Daartoe zal mijns inziens vooral aanleiding bestaan indien het er op het eerste gezicht op lijkt dat het OM in het desbetreffende geval is afgeweken van zijn vervolgingsbeleid. Dan immers zal duidelijk moeten worden waarom de verdachte er niet op mocht vertrouwen dat hij niet vervolgd zou worden (vgl. HR 5 maart 1991, NJ 1991, 694, m.nt. C, ro. 6.2.).
5 Vgl. HR 13 september 1994, NJ 1995, 31, m.nt. 'tH. Opmerking verdient overigens nog dat de huidige richtlijn (Stcrt. 2007, 233) vier basisdelicten kent. Voor basisdelict 1 (illegale omroepzenders) wordt als afdoeningsinstrument strafrechtelijke handhaving vermeld. De richtlijn heeft juist betrekking op de zogenaamde lichte overtredingen. Ook de Richtlijn (Stc. 2002, 206) die ten tijde van het bewezenverklaarde feit gold schreef voor basisdelict 1 (illegale omroepzenders) strafrechtelijke handhaving voor.
6 Kamerstukken II, 1989-1990, 21 554, nr. 3, p. 28 en 29.
7 Ik schrijf zekerheidshalve in de verleden tijd, hoewel oppervlakkige kennisneming van de huidige wet- en regelgeving niet doet veronderstellen dat het navolgende thans anders is geregeld.
8 Zie over de invoering van commerciële omroep in de Mediawet, volgens de schrijvers wel aangeduid als de introductie van een "duaal bestel", De Meij, Hins, Nieuwenhuis en Schuijt, Uitingsvrijheid, De vrije informatiestroom in grondwettelijk perspectief, 3e, Otto Cramwinckel Uitgever, Amsterdam 2000, p. 163 e.v. Anders dan in het verweer werd gesteld is het overigens niet zo dat in hoofdstuk 3 van de Telecommunicatiewet expliciet werd voorgeschreven dat alleen publieke en commerciële omroepen in aanmerking kwamen voor een vergunning.
9 Ik wijs terzijde op de toelichting bij de op 15 december 1998 in werking getreden wijziging van de Telecommunicatiewet, Kamerstukken II, 1996-1997, 25 533, nr. 3, p. 14, die onder het kopje "Toetreding tot de markt" inhoudt dat vrije toetreding tot de markt het uitgangspunt is en vervolgens: "Voor de toetreding tot de markt gelden twee algemene principes: - de toetreding is vrij; wel zullen de aanbieders moeten voldoen aan een aantal algemene beginselen en kunnen aan bepaalde aanbieders bijzondere verplichtingen worden opgelegd; - het aantal aanbieders van telecommunicatiediensten en infrastructuur zal niet op voorhand beperkt worden; wel kan schaarste aan frequenties leiden tot een feitelijke beperking van het aantal aanbieders."
10 In dezelfde zin J. Velaers, De beperkingen van de vrijheid van meningsuiting, Deel II, Antwerpen-Apeldoorn, Maklu Uitgevers, p. 522. Overigens oordeelde de Hoge Raad in HR 30 mei 1967, NJ 1968, 5 dat ook het tweede lid van artikel 10 EVRM Pro een vergunningenstelsel toelaat door over de mogelijkheid van voorwaarden te spreken. Eenzelfde opvatting ten aanzien van wettelijke en noodzakelijk beperkingen als bedoeld in artikel 19 IVBPR Pro lijkt verdedigbaar.
11 Een vergelijkbare bepaling is thans in de Telecommunicatiewet opgenomen als artikel 10.9.
12 Ik wijs terzijde op de beslissing van de Commissie in de zaak X tegen Nederland van 11 januari 1994, appl.no. 21472/93, waarin de Commissie overwoog dat "since a State may enact legislation requiring the licensing of broadcasting enterprises, it must also be legitimate for that State tot enact legislation which ensures compliance with the licence in question (...)." Velaers, a.w., p. 534 schrijft: "Tegen het niet naleven van de voorwaarden kan repressief worden opgetreden. Zo kunnen administratieve - vb. tijdelijke of definitieve intrekking van de vergunning - of strafrechtelijke sancties worden uitgevaardigd tegen iedereen die uitzendt zonder of buiten de perken van zijn vergunning. In de mate dat de gestelde voorwaarde verdragsconform is, zal ook de sanctie het zijn, althans voorzover het evenredigheidsbeginsel wordt nageleefd."