ECLI:NL:PHR:2015:2082

Conclusie

Nr. 14/05204

Zitting: 25 augustus 2015

Mr. Vegter

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft bij arrest van 4 augustus 2014^[1]de verdachte ter zake van primair
“medeplegen van kraken”veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van dertig uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door vijftien dagen hechtenis, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr Pro.

2. Deze zaak hangt samen met de zaken tegen de medeverdachten [medeverdachte 1] (14/04562), [medeverdachte 2] (14/04564), [medeverdachte 6] (14/04784), [medeverdachte 3] (14/05052) en [medeverdachte 4] (14/05053), waarin ik vandaag eveneens concludeer.

3. Namens de verdachte is beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. W.H. Jebbink, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur vijf middelen van cassatie voorgesteld.

4. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

“hij in de periode van 31 oktober 2010 tot en met 1 november 2010 te Utrecht, tezamen en in vereniging met anderen, in een gebouw gelegen aan de Koningin Wilhelminalaan 7 , waarvan het gebruik door de rechthebbende is beëindigd, wederrechtelijk aldaar heeft vertoefd.”

5. De bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

“1.

Het proces-verbaal ter terechtzitting van de politierechter in de rechtbank Utrecht d.d. 26 november 2010 voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven als verklaring van verdachte:

Het was mijn bedoeling om in het pand aan de Koningin Wilhelminalaan nummer 7 te wonen. Ik ben in het pand blijven slapen.

Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van aangifte (als bijlage op pagina 47-48 van het proces-verbaal, genummerd PL091A 2010262882-15) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van [betrokkene 1] :

Ik ben namens Mitros gerechtigd tot het doen van aangifte. Mitros heeft een kantoorpand gevestigd aan de Koningin Wilhelminalaan, perceel nummer 7-9 , te Utrecht. Dit kantoorpand is in bruikleen gegeven aan Antikraak B.V. te Amsterdam. Op 31 oktober 2010 werd ik gebeld door mijn collega dat het kantoorpand perceel nummer 7-9 door ongeveer 50 krakers is gekraakt. Aan niemand werd het recht of de toestemming gegeven tot het plegen van het feit.

Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van bevindingen, genummerd PL091A 2010262882-35, gesloten en getekend op 9 november 2010, voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als relaas van verbalisant [verbalisant 1] :

Naar aanleiding van de aanhouding van krakers op 1 november 2010 in het pand aan de Koningin Wilhelminalaan te Utrecht wordt door mij het volgende gerelateerd.

Het pand aan de Koningin Wilhelminalaan te Utrecht is een leegstaand pand, verdeeld in twee adressen te weten Wilhelminalaan 7 en 9 . Vanuit perceel 9 kun je naar perceel 7 , welk perceel leeg is. Het pand is eigendom van woningbouwvereniging Mitros.

Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van bevindingen (als bijlage op pagina 104 van het proces-verbaal, genummerd PL091A 2010262882-15), voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als relaas van verbalisant [verbalisant 2] :

Op 1 november 2010 heb ik navraag over het gebruikerscontract van het bedrijf gedaan bij de woningbouwcorporatie “Mitros”. Deze deelde mij mede dat het bedrijf Antikraak B.V. Amsterdam de beschikking heeft over het hele pand aan de Koningin Wilhelminalaan 7-9 te Utrecht. Verder werd er aangegeven dat met name het gedeelte wat gekraakt is ( Koningin Wilhelminalaan 7 ) nog niet verhuurd was.

Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van bevindingen (als bijlage op pagina 62 van het proces-verbaal genummerd PL091A 2010262882-15), voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als relaas van verbalisant [verbalisant 3] :

Op 31 oktober 2010 zijn collega’s [verbalisant 4] en [verbalisant 5] ter plaatse gegaan bij het pand aan de Koningin Wilhelminalaan 7-9 te Utrecht. Dit pand staat leeg en is vorig jaar ontruimd. Ter plaatse werden de collega’s aangesproken door een man die zich voordeed als woordvoerder, [medeverdachte 3] . [medeverdachte 3] verklaarde dat er een 50-tal personen in het pand aanwezig waren die niet vrijwillig bij een ontruiming zouden weggaan. Het pand zou worden betrokken voor huisvesting. Door [medeverdachte 3] werd een aantal documenten aan mij overgedragen welke weergeven wat de bedoeling van de kraakactie is.

Een geschrift als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 5° van het Wetboek van Strafvordering, te weten een brief van [medeverdachte 3] aan Stichting Mitros, gedateerd 31 oktober 2010 (als bijlage op pagina 75 van het proces-verbaal genummerd PL091A 2010262882-15), voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:

Zoals u misschien al heeft vernomen, is het voormalig KPN gebouw aan de Koningin Wilhelminalaan 7 te Utrecht bezet.

Het in de wettelijke vorm opgemaakte stamproces-verbaal, genummerd PL091A 2010262882-15, voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - op pagina 6 en 8 als relaas van verbalisant:

Op 1 november 2010 werd in het pand Koningin Wilhelminalaan 7 te Utrecht aangehouden op grond van artikel 138a van het Wetboek van Strafrecht: [verdachte] , geboren op [geboortedatum] 1988. Locatie: 1e etage gebouw.”

6. Ik geef de voorkeur aan een afwijkende volgorde bij de bespreking van de middelen en begin bij het
vijfde middel. Het middel klaagt over de verwerping van het (bewijs)verweer dat het gebruik van het gebouw, waar de verdachte volgens de tenlastelegging wederrechtelijk heeft vertoefd, door de rechthebbende niet was beëindigd.

7. De pleitnota in hoger beroep houdt omtrent genoemd verweer het volgende in (p. 9-15):

“Vrijspraak kraken (ii): gebruik niet beëindigd

21. Niet kan worden bewezen dat het gebruik van Koningin Wilhelminalaan 7-9 was beëindigd. Het pand was in de tenlastegelegde periode een bedrijfspand (pag. 47). Het was in eigendom van Stichting Mitros (pag. 67).

22. Gebruik van een bedrijfspand - vergelijk: een lokaal - wordt veel sneller aangenomen dan gebruik van een woning. Fokkens leert ons in Noyon Langemeijer Remmelink, aant. 9 ad artikel 138 Sr Pro:

‘de eigenaar die een lokaal in een voor direct gebruik beschikbare staat houdt en geregeld stappen onderneemt om het overeenkomstig de hem gewenste bestemming te (doen) gebruiken heeft het in gebruik. HR 27 september 1987, NJ 1988, 286: ook een antikraakwacht kan een woning gebruiken.’

23. Volgens de rechtspraak wordt het met zekere regelmaat stappen ondernemen in vorenbedoelde zin reeds aangenomen zonder dat de ruimte daarvoor wordt betreden, bijvoorbeeld door het splitsen van appartementen, het aanvragen en verkrijgen van een bouw- en monumentenvergunning, het doen vervaardigen van brochures om het appartementencomplex onder de aandacht van het publiek te brengen en het voeren van onderhandelingen over de verkoop.

Vgl. bijv.:

- gerechtshof Amsterdam 13 juli 2006, LJN AY3852

- rechtbank Zwolle 26 september 2006, LJN AZ9307

- rechtbank ’s-Hertogenbosch 8 februari 2008, LJN BC4136

24. Aansluiting bij deze ‘formele’ benadering - het gaat niet steeds om feitelijk gebruik - is gezocht door de wetgever. In de nota naar aanleiding van het verslag wordt namelijk opgemerkt:

‘In gevallen waarin krakers op grond van artikel 138 Sr Pro worden vervolgd, betreft het woningen die op dat moment veelal formeel, en dus niet feitelijk, nog zijn bewoond.’

Vgl. Kamerstukken II 2008-09, 31 560, nr. 8, pag. 7

25. Zelfs het voornemen om een pand voor gebruik geschikt te maken kan als gebruik worden aangemerkt, aldus de wetsgeschiedenis:

‘(B)epalend is of het pand al dan niet bij de rechthebbende in gebruik is. Daar kunnen zich grensgevallen voordoen, bijvoorbeeld als een woning tijdelijk leegstaat en het voornemen bestaat deze door verbouwing voor gebruik geschikt te maken.’

Vgl. Kamerstukken I 2009-10, 31 560, C, pag. 19

26. Wat onder ‘gebruik’ in de zin van de Wet kraken en leegstand moet worden verstaan kan verder worden afgeleid uit de verbeterde memorie van toelichting. Daarin wordt in het kader van verplichte voordracht door de gemeente van een gebruiker voor leegstaande bedrijfsruimte het volgende opgemerkt:

‘Binnen het kader van deze leegstandverordening kan een gemeente een meldingsplicht van leegstand van gebouwen, niet zijnde woonruimte, opleggen aan eigenaars, indien de leegstand tenminste zes maanden heeft geduurd. De gemeente houdt daarvan een lijst bij en dient vervolgens binnen drie maanden een leegstandgesprek met de eigenaar van een leegstaand gebouw te voeren. In het uiterste geval wanneer leegstand voortduurt, kan de gemeente een gebruiker voordragen aan de eigenaar van een leegstaand gebouw. De eigenaar, die na drie maanden geen overeenkomst met een gebruiker van zijn eigen keuze heeft afgesloten, is verplicht aan deze voordracht gehoor te geven.’

Vgl. Kamerstukken II 2008-09, 31 560, nr. 6, pag. 2

27. Kortom reeds het sluiten van een overeenkomst met een gebruiker vormt een reden om ‘gebruik’ door de rechthebbende aan te nemen.

28. Dat blijkt ook uit de nota naar aanleiding van het verslag:

‘Anti-kraak- of leegstandbeheersovereenkomsten zijn nuttige instrumenten in het huidige instrumentarium, aldus de leden van de ChristenUnie-fractie. Ook wanneer het onderhavige wetsvoorstel wordt ingevoerd, zal er een belangrijk aandeel blijven voor leegstandbeheerorganisaties, zo stellen de indieners.’

Vgl. Kamerstukken. II 2008-09, 31 560, nr. 8, pag. 27

29. Ook tijdelijke verhuur wordt onder gebruik geschaard, aldus de nota naar aanleiding van het verslag:

‘Uit het onderzoek van VROM/WWI kwamen geen andere barrières aan het licht die het gebruik van de tijdelijke verhuurmogelijkheden van de Leegstandwet in de weg zouden staan.’

Vgl. Kamerstukken II 2008-09, 31 560, nr. 8, pag. 25

30. Over leegstandsbeheer in de vorm van antikraak wordt in de verbeterde MvT gesteld:

‘Leegstandbeheer kan in veel omstandigheden een nuttige functie vervullen. De inzet van anti- kraakwachten kan voorkomen dat gebouwen leeg staan en daarmee tevens vatbaar worden voor kraken. Ook verloedering van panden kan hiermee worden tegen gegaan. Anti-kraak-, of leegstandbeheerovereenkomsten, zijn privaatrechtelijke overeenkomsten, waarop het Burgerlijk Wetboek van toepassing is. De leegstandbeheerovereenkomst kan worden beschouwd als een overeenkomst tot bewaarneming (afdeling 7.1.9. BW). (..) Bewoning is de meest voorkomende vorm van leegstandbeheer van panden door anti-kraakwachten in het leegstaande pand. Er zijn echter ook andere vormen van anti-kraak-beheer mogelijk, zoals gebruik als (..) bedrijfsruimte.’

Vgl. Kamerstukken II 2008-09, 31 560, nr. 6, pag. 19

31. Dus ook reeds in het geval leegstandsbeheer wordt betracht, bijvoorbeeld door het sluiten van een antikraakovereenkomst, is sprake van gebruik. Althans indien het antikraakbeheer ertoe leidt dat het pand als bedrijfsruimte wordt gebruikt.

32. Ook indien een deel van een leegstand kantoorpand in deze zin wordt beheerd, is sprake van gebruik, aldus de nota naar aanleiding van het verslag, althans in beginsel:

‘Bij anti-kraak of leegstandsbeheer van grote kantoor- of bedrijfspanden worden dikwijls zeer veel vierkante meters per anti-kraakwacht beheerd, zodat het grootste deel van het gebouw toch leegstaat. Het is aan de gemeente om te beoordelen of het pand door de leegstandbeheerder in voldoende mate wordt gebruikt.’

Vgl. Kamerstukken II 2008-09, 31 560, nr. 8, pag. 27

33. Wat dat laatste betreft is - aldus de nota - sprake van een ‘uiterste geval’:

‘Gemeenten kunnen in het uiterste geval, wanneer zij oordelen dat onvoldoende gebruik wordt gemaakt van het pand en zij kandidaatgebruiker(s) weten die intensiever gebruik zouden maken van het pand, een (of meer) gebruiker(s) voordragen voor een pand dat al door een leegstandbeheerder wordt beheerd.’

Vgl. Kamerstukken II 2008-09, 31 560, nr. 8, pag. 27

34. De bevoegde tot aangifte namens Stichting Mitros stelt dat het pand in de tenlastegelegde periode in bruikleen was gegeven aan Antikraak B.V. te Amsterdam (pag. 48). Dit bedrijf had in de tenlastegelegde periode een gebruikerscontract met Stichting Mitros en op grond van dat contract beschikking over het gehele pand (pag. 88). Reeds om deze reden dient te worden vastgesteld dat in de tenlastegelegde periode het gebruik van Koningin Wilhelminalaan 7-9 niet was beëindigd.

35. Op haar beurt had Antikraak B.V. delen van het pand in gebruik gegeven aan startende ondernemers (pag. 48). Antikraak B.V. was uit hoofde van de overeenkomst met Stichting Mitros (eveneens) rechthebbende. Ook om deze reden dient te worden vastgesteld dat in de tenlastegelegde periode het gebruik van Koningin Wilhelminalaan 7-9 niet was beëindigd.

Ook om deze reden acht de verdediging het noodzakelijk dat [betrokkene 3] van Antikraak B.V. als getuige wordt gehoord.

Ook [verbalisant 2] , de verbalisant die het proces-verbaal op pag. 104 heeft opgesteld, dient hierover als getuige te worden gehoord. [verbalisant 2] vermeldt als bron van deze informatie enkel “het bedrijf Antikraak”. Dat is erg vaag. Niet verduidelijkt hij wie hij heeft gesproken en welke de redenen van wetenschap waren van degene die hem de informatie, dat “met name het gedeelte dat gekraakt is” nog niet verhuurd was. Mocht het [betrokkene 3] zijn, die de bron is van de op pag. 104 gerelateerde informatie, dan dient te worden vastgesteld dat deze getuige op ten minste twee onderdelen van het dossier informatie geeft, die innerlijk tegenstrijdig, althans niet zonder meer met elkaar verenigbaar is.

Als de bron een andere medewerker van Antikraak B.V. is, moet mutatis mutandis worden vastgesteld dat zijn/haar informatie met die van [betrokkene 3] tegenstrijdig althans niet zonder meer verenigbaar is.

Ook deze getuige dient te worden gehoord. De verdediging doet ook hiertoe het expliciete verzoek, op alle bovengenoemde argumenten en op grond van par. 3 en 4 van deze pleitnota. Ook expliciet wordt verzocht om het horen als getuige van [verbalisant 2] , op dezelfde gronden.

Er waren in de tenlastegelegde periode nog twee bedrijven in het pand gevestigd: Go Public en The Bill Doctor. De drie bedrijven hadden gezamenlijk 30-35 werknemers die in het pand werkten (pag. 88). Deze feiten en omstandigheden vormen de derde reden op grond waarvan dient te worden vastgesteld dat in de tenlastegelegde periode het gebruik van Koningin Wilhelminalaan 7-9 niet was beëindigd.

[betrokkene 2] , [A] , Go Public en The Bill Doctor waren (eveneens) rechthebbende.

37. Door dat liefst tot 35 personen feitelijk in het pand werkten in de tenlastegelegde periode kan niet worden gesproken van ‘onvoldoende gebruik’ van het pand in de zin van de wetsgeschiedenis.

38. Bovendien heeft de gemeente Utrecht ten aanzien van de tenlastegelegde periode niet geoordeeld dat van het pand onvoldoende gebruik werd gemaakt.

39. De politierechter heeft slechts het kraken van huisnummer 7 bewezen verklaard. Dit is om de volgende redenen onbegrijpelijk:

- in de aangifte wordt consequent gesproken over Koningin Wilhelminalaan 7-9 (pag. 47-49);

- in de processen-verbaal van bevindingen op onder meer pag. 63, 87, 89, 93, 103 en 105 wordt gesproken over één pand aan de Koningin Wilhelminalaan 7-9 ;

- de machtiging tot binnentreden heeft betrekking op ‘de woning gelegen aan Koningin Wilhelminalaan 7-9 ’ (pag. 102);

- volgens het kadaster vallen Koningin Wilhelminalaan 7-9 beide onder Koningin Wilhelminalaan 7 (pag. 67);

- Het adres van het kantoorgebouw wordt in het brandveiligheidsrapport geduid als Koningin Wilhelminalaan 7-9 (pag. 70);

- op pag. 104 wordt gesteld dat Antikraak B.V. Amsterdam de beschikking heeft ‘over het hele pand aan de Koningin Wilhelminalaan 7-9 te Utrecht’;

- cliënt is aangehouden ‘op de koningin Wilhelminalaan 7 9 (...) Utrecht’ (pag. 130).

40. Gelet op deze omstandigheden dient vrijspraak van kraken te volgen.”

8. Het hof heeft dit verweer als volgt samengevat en verworpen:

“Overweging met betrekking tot het bewijs

De raadsman heeft aangevoerd dat geen sprake is van een pand waarvan het gebruik door de rechthebbende is beëindigd. Voorts heeft de raadsman aangevoerd dat verdachte niet wederrechtelijk in het pand heeft vertoefd.

Het hof is van oordeel dat het namens verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het tenlastegelegde wordt weersproken door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen.

Het hof overweegt daarbij in het bijzonder het volgende.

Uit de aangifte namens Stichting Mitros en een proces-verbaal van bevindingen van verbalisant [verbalisant 2] blijkt dat het voormalige KPN gebouw aan de Koningin Wilhelminalaan 7-9 door Stichting Mitros in bruikleen is gegeven aan Antikraak BV te Amsterdam. Volgens Antikraak BV was met name het gekraakte gedeelte van het gebouw, Koningin Wilhelminalaan 7 , nog niet verhuurd. Naar het oordeel van het hof was van feitelijk gebruik als kantoorgebouw geen sprake meer. Het hof acht dan ook wettig en overtuigend bewezen dat het gebruik van het gebouw door de rechthebbende was beëindigd.”

9. In de kern bezien wordt in de toelichting op het middel – in navolging van de pleitnota – betoogd dat het oordeel van het hof dat het gebruik van ‘het gebouw’ was beëindigd, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting dan wel onbegrijpelijk is, onder meer omdat:

(i) uit de wetsgeschiedenis van art. 138a Sr niet kan worden afgeleid dat er een ander begrip van ‘gebruik’ is geïntroduceerd dan in het wetboek reeds bestond in art. 138 Sr Pro en art. 429sexies (oud) Sr;

(ii) derhalve aansluiting gezocht moet worden bij de ‘formele’ benadering van het begrip ‘gebruik’ zoals gebezigd in art. 138 Sr Pro welk begrip meer omvat dan alleen ‘feitelijk gebruik’;

(iii) er ten tijde van het tenlastegelegde zeven tot negen ondernemers in het pand Wilhelminalaan 7-9 waren gevestigd en dat de medewerkers van het bedrijf [A] door de krakers in hun werk werden belemmerd: dat derhalve de bedrijfswerkzaamheden klaarblijkelijk (mede) werden uitgevoerd in het gedeelte onder nummer 7 ;

(iv) er ook sprake is van gebruik van een geheel gebouw indien een gedeelte daarvan door een leegstandsbeheerder (‘daadwerkelijk’) wordt beheerd;

(v) de eigenaar de intentie had het gehele gebouw, dus ook onderdeel 7 daarvan, te (doen) gebruiken en van die intentie heeft blijkgegeven door het gebouw in bruikleen te geven aan een bedrijf dat doende was daarvoor huurders te zoeken.

10. Bij de bespreking van het middel staat de vraag centraal of in casu sprake was van beëindigd gebruik van het kantoorpand aan de Wilhelminalaan 7 , dan wel of sprake was van onvoldoende gebruik (van Wilhelminalaan 7-9 ) in de zin van de wetsgeschiedenis.

11. Het middel voert onder meer aan dat het hof er een onjuiste rechtsopvatting omtrent het begrip ‘gebruik’ in art. 138a Sr op na houdt. De formulering ‘feitelijk gebruik als kantoorgebouw’ duidt op - zo begrijp ik het middel - een te enge opvatting. In een juiste rechtsopvatting omvat ‘gebruik’ meer dan alleen ‘feitelijk gebruik’, aldus het middel.

12. Ik meen dat de steller van het middel hier het volgende over het hoofd ziet.

13. In zijn conclusie bij het arrest van 10 juni 1997 heeft toenmalig AG Van Dorst zich gebogen over de vraag wanneer ‘het gebruik door de rechthebbende is beëindigd’.^[2]Na te hebben geconstateerd dat de term ‘gebruik’ in art. 429sexies (oud) Sr in beginsel niet in een andere betekenis pleegt te worden gebruikt dat ‘gebruik’ in de zin van art. 138 Sr Pro, schrijft hij vervolgens:

“5.3 Aan de opmerking van de staatssecretaris kan worden toegevoegd dat onder 'gebruik' in de zin van art. 138 Sr Pro pleegt te worden verstaan: 'feitelijk in gebruik'; zie HR NJ 1971, 385 nt CB. Tijdelijke leegstand behoeft echter geenszins te betekenen dat er geen sprake (meer) is van zulk een gebruik; zie HR NJ 1972, 121 (verblijf in een kliniek), NJ 1980, 625 (werkzaamheden gericht op het bewoonbaar maken), NJ 1981, 421 (afwikkeling van de erfenis), NJ 1990, 288 nt ThWvV (wisselwoning), NJ 1994, 425 nt C (caravan). In zulke gevallen blijft de woning of het besloten lokaal feitelijk in gebruik en geniet de rechthebbende de bescherming van art. 138 Sr Pro.

6. De wetsgeschiedenis van de Huisvestingswet lijkt te bevestigen dat de strafrechtelijke ‘verlengde gebruiksbescherming’ van een woning of een gebouw ex art. 429sexies Sr pas aanvangt nadat het (feitelijk) gebruik een einde heeft genomen. Zolang er nog sprake is van (feitelijk) gebruik, wordt de rechthebbende immers strafrechtelijk beschermd door art. 138 Sr Pro. van deze bepaling vormt art. 429sexies in zekere zin het spiegelbeeld, in die zin dat waar art. 138 Sr Pro doelt op het feitelijk gebruik, art. 429sexies doet op feitelijk niet-gebruik (of leegstand). Dat impliceert dat onder de uitdrukking ‘woning of gebouw waarvan het gebruik door de rechthebbende is beëindigd’ verstaan dient te worden ‘woning of gebouw, waarvan het
feitelijkgebruik door de rechthebbende is beëindigd’.”

Voorts is de beëindiging van een huurovereenkomst niet beslissend voor de vraag omtrent het feitelijk gebruik dat van het gehuurde pand is gemaakt. Het pand kan immers voordien al leeggestaan hebben en evengoed nadien nog feitelijk in gebruik zijn geweest, aldus Van Dorst. In deze lijn moet, zo meen ik, dan ook volgen dat het bestaan van een huur- dan wel bruikleenovereenkomst niet beslissend is voor de vraag of er sprake is van ‘feitelijk gebruik’.

14. In het arrest van 22 september 1987, ECLI:NL:HR:1987:AC9967,
NJ1988/286, heeft Uw Raad al eens uitgemaakt dat ‘in gebruik’ als bedoeld in art. 138 Sr Pro moet worden verstaan als ‘feitelijk in gebruik’, en dat niet de motieven (van de gebruiker) beslissend zijn, doch slechts het feitelijk gebruik als zodanig.

15. In het licht van het bovenstaande komt het mij voor dat het hof geen blijk heeft gegeven van een onjuiste, dat wil zeggen, te enge rechtsopvatting door de formulering ‘feitelijk gebruik als kantoorgebouw’ te bezigen. Evenwel ligt nog wel de vraag voor of het hof het bij het verkeerde eind heeft door in de bewezenverklaring alleen het pand aan de Wilhelminalaan 7 te noemen. In andere woorden: mocht het hof het (voormalig KPN) gebouw aan de Wilhelminalaan 7-9 onderverdelen in twee gedeeltes en alleen voor het deel onder nummer 7 het kraken bewezen verklaren? Ik meen van wel. Ter illustratie haal ik hieronder enige passages aan uit de relevante wetsgeschiedenis van art. 138a Sr (Wet kraken en Leegstand^[3]).

16. In de gewijzigde memorie van toelichting op het wetsvoorstel valt onder meer te lezen:^[4]

“Huidig instrumentarium ter bestrijding van leegstand

(…)

Om kraken en verloedering van leegstaande panden te voorkomen, maken eigenaren ook vaak gebruik van een leegstandbeheerorganisatie (ook wel «antikraakbeheer» genoemd), die het pand in beheer geeft aan een «antikraakwacht» op grond van een beheerovereenkomst.

(…)

Leegstandbeheerovereenkomsten

Leegstandbeheer kan in veel omstandigheden een nuttige functie vervullen. De inzet van anti-kraakwachten kan voorkomen dat gebouwen leeg staan en daarmee tevens vatbaar worden voor kraken. Ook verloedering van panden kan hiermee worden tegen gegaan. Anti-kraak-, of leegstandbeheerovereenkomsten, zijn privaatrechtelijke overeenkomsten, waarop het Burgerlijk Wetboek van toepassing is. De leegstandbeheerovereenkomst kan worden beschouwd als een overeenkomst tot bewaarneming (afdeling 7.1.9. BW). De anti-kraakwacht moet ervoor zorgen dat het gebouw niet gekraakt wordt door het te bewonen of op andere wijze te gebruiken (bijvoorbeeld als atelierruimte).

(…)

Bewoning is de meest voorkomende vorm van leegstandbeheer van panden door anti-kraakwachten in het leegstaande pand. Er zijn echter ook andere vormen van anti-kraak-beheer mogelijk, zoals gebruik als atelierruimte of bedrijfsruimte.

(…)

Bij anti-kraak worden, zeker bij grote kantoor- of bedrijfspanden, dikwijls zeer veel vierkante meters per anti-kraakwacht beheerd, zodat het grootste deel van het gebouw toch leegstaat. Een echt alternatief voor leegstand is het dan niet. Er kan zelfs sprake zijn van leegstand in de zin van de Leegstandwet.

(…)

7. Voorgesteld instrumentarium ter bestrijding van leegstand

(…)

Concreet biedt dit initiatiefwetsvoorstel gemeenten de mogelijkheid tot het vaststellen van een leegstandverordening, waarmee actief leegstandsbeheer door gemeenten beter mogelijk wordt. Onderdelen van die leegstandverordening zijn een meldingsplicht van leegstand, het voeren van overleg onder regie van de gemeente met de eigenaar en eventuele andere betrokken partijen uitmondend in een Leegstandbeschikking, waarna vervolgens in het uiterste geval wanneer leegstand voortduurt, de mogelijkheid bestaat tot het voordragen van een of meerdere gebruikers aan de eigenaar van een leegstaand gebouw. De eigenaar is verplicht aan deze voordracht te voldoen.

(…)

Meldingsplicht leegstand kantoorpanden en winkelruimten

Om de leegstand te kunnen bestrijden, wordt in dit initiatiefwetsvoorstel de Leegstandwet zodanig gewijzigd, dat gemeenten de mogelijkheid krijgen om in een lokaal vast te stellen leegstandsverordening ten aanzien van leegstaande gebouwen of gedeelten daarvan, niet zijnde woonruimte, een meldingsplicht leegstand in te stellen. De Huisvestingswet voorziet reeds in de mogelijkheid een meldingsplicht voor leegstaande woonruimte in te stellen in de lokale huisvestingsverordening. Enerzijds heeft dit tot gevolg – doordat de eigenaar verplicht is om de leegstand van zijn pand te melden – dat de gemeente een duidelijker beeld krijgt van de omvang van de leegstand en welke panden het betreft. Anderzijds is deze meldingsplicht voor de gemeente het aanknopingspunt om een «leegstandoverleg» te entameren en de eigenaar te activeren en stimuleren tot en ondersteunen bij het zoeken naar een bestemming voor het leegstaande pand.

(…)

Ook panden die door een leegstandbeheerbedrijf (anti-kraakbedrijf) worden beheerd, moeten worden gemeld in het kader van deze meldingsplicht leegstand. Dit omdat (een deel van) een pand dat op basis van anti-kraak wordt beheerd, dikwijls nog als gedeeltelijk leegstaand kan worden gekwalificeerd. Het is aan de gemeente om te beoordelen of het pand door de leegstandbeheerder in voldoende mate wordt gebruikt, en of er een type gebruik of gebruiker mogelijk is dat intensiever gebruik maakt van het pand. Tijdens een leegstandoverleg met de eigenaar kan dit besproken worden. Ook kan dit blijken uit stukken die door de eigenaar worden overlegd, bijvoorbeeld naar aanleiding van de melding van leegstand. Wanneer de gemeente oordeelt dat het pand in voldoende mate wordt gebruikt, wordt het pand van de leegstandslijst verwijderd.

(…)

De uitkomst van het leegstandoverleg tussen burgemeester en wethouders en de eigenaar wordt neergelegd in een leegstandbeschikking. Het tweede lid geeft burgemeester en wethouders de bevoegdheid om een gebouw of gedeelte daarvan «geschikt voor gebruik» te verklaren. Hierbij zullen burgemeester en wethouders moeten beoordelen of in redelijkheid van de eigenaar gevraagd kan worden dat hij het gebouw respectievelijk het gedeelte daarvan in gebruik geeft.

(…)”

17. De nota naar aanleiding van het verslag bij de behandeling van het voornoemde wetsvoorstel in de Tweede Kamer houdt onder meer het volgende in:^[5]

“(…)

Bij anti-kraak of leegstandsbeheer van grote kantoor- of bedrijfspanden worden dikwijls zeer veel vierkante meters per anti-kraakwacht beheerd, zodat het grootste deel van het gebouw toch leegstaat. Het is aan de gemeente om te beoordelen of het pand door de leegstandbeheerder in voldoende mate wordt gebruikt en of er een type gebruik of gebruiker mogelijk is dat intensiever gebruik maakt van het pand. Tijdens een leegstandsoverleg kan dit met de eigenaar besproken worden. Daarom kunnen panden die beheerd worden door een leegstandsbeheerder wel degelijk onder de leegstandverordening vallen. Gemeenten kunnen in het uiterste geval, wanneer zij oordelen dat onvoldoende gebruik wordt gemaakt van het pand en zij kandidaatgebruiker(s) weten die intensiever gebruik zouden maken van het pand, een (of meer) gebruiker(s) voordragen voor een pand dat al door een leegstandbeheerder wordt beheerd.

(…)

Bij leegstandbeheer staan dikwijls toch grote delen van het pand leeg: elke beheerder beheert zeer veel vierkante meters. De gemeente kan overwegen dat er een beter gebruik van het pand mogelijk is. Om deze reden dienen panden waarvoor een beheerovereenkomst is afgesloten wel te worden gemeld.

(…)”

18. De memorie van antwoord bij de behandeling van het wetsvoorstel in de Eerste Kamer bevat onder meer het volgende:^[6]

“(…)

Strafbaarstelling en andere strafrechtelijke aspecten

(…)

De reden om ook de strafmaxima van huisvredebreuk te verhogen is dat voor het onderscheid tussen huisvredebreuk en kraken in voorkomende gevallen bepalend is of het pand al dan niet bij de rechthebbende in gebruik is. Daar kunnen zich grensgevallen voordoen, bijvoorbeeld als een woning tijdelijk leegstaat en het voornemen bestaat deze door verbouwing voor gebruik geschikt te maken. In geval de rechter oordeelt dat deze woning bij de rechthebbende in gebruik is, moeten even hoge strafmaxima beschikbaar zijn als het geval zou zijn indien zou worden geoordeeld dat deze niet bij de rechthebbende in gebruik is en dus de in dit wetsvoorstel voorgestelde strafbepaling van toepassing is.

(…)

Huisvredebreuk is weliswaar een ander delict dan kraken, maar kan in grensgevallen ook worden ingezet tegen krakers. In zoverre bestaat er dus een inhoudelijk verband tussen beide delicten.

(…)”

19. Uit de wetsgeschiedenis zoals hierboven weergegeven volgt mijns inziens dat de wetgever voor ogen heeft gestaan dat een (kantoor)gebouw in de zin van art. 138a Sr kan worden onderverdeeld in meerdere delen die op hun beurt weer wel of niet (feitelijk) in gebruik kunnen zijn. Derhalve is in casu bij de beantwoording van de vraag of ‘het gebruik door de rechthebbende is beëindigd’ relevant of er al dan niet sprake is van
voldoende gebruikin de zin van de Leegstandwet en - derhalve - art. 138a Sr. De beantwoording van die vraag is in het kader van strafvervolging door de wetgever aan de rechter overgelaten. Ook de gemeente is bevoegd om in voorkomende gevallen zich een oordeel te vormen in het kader van leegstandbeheer. Dit uit zich ook in de tekst van de artikelen 3 en 4 van de Leegstandwet (cursivering PV):^[7]

“Artikel 3 [Leegstandmelding]

1. De gemeenteraad kan in de leegstandverordening bepalen dat de leegstand van een of meer daarbij aangewezen categorieën gebouwen
of gedeelten daarvan, niet zijnde woonruimte, gelegen in de gemeente of daarbij aangegeven delen van de gemeente, door de eigenaar wordt gemeld aan burgemeester en wethouders, zodra die leegstand langer duurt dan een in die verordening aangegeven termijn van ten minste zes maanden.

2. Burgemeester en wethouders houden een lijst bij van de overeenkomstig het eerste lid gemelde gebouwen
of gedeelten daarvan. Op deze lijst houden zij ook de gebouwen
of gedeelten daarvanbij, waarvan ambtshalve geconstateerd is dat deze leegstaan en waarvan de leegstand overeenkomstig het eerste lid van dit artikel gemeld had moeten worden door de eigenaar.

3. (…)

4. (…)”

“Artikel 4 [Overleg met de eigenaar]

1. Burgemeester en wethouders voeren binnen drie maanden na ontvangst van de melding, bedoeld in artikel 3, overleg met de eigenaar van het gebouw omtrent het gebruik van dat gebouw
respectievelijk dat gedeelte van het gebouw.

2. Burgemeester en wethouders kunnen na het overleg, bedoeld in het eerste lid, of zonder overleg indien de eigenaar aan dat overleg geen medewerking verleend, in een leegstandsbeschikking vaststellen of het gebouw
respectievelijk het gedeelte daarvangeschikt is voor gebruik.”

20. Waartoe leidt nu deze verkenning van de wetsgeschiedenis? Het komt mij voor dat er enig verschil is tussen het begrip ‘gebruik’ in art. 138a Sr en hetzelfde begrip in art. 138 Sr Pro. In tegenstelling tot de vaste rechtspraak aangaande de uitleg van ‘feitelijk gebruik’ van een woning of lokaal als bedoeld in art. 138 Sr Pro, waarbij ook bijvoorbeeld het ‘in voor direct gebruik beschikbare staat houden en geregeld stappen ondernemen om het overeenkomstig de gewenste bestemming te (doen) gebruiken’ kwalificeert als ‘feitelijk gebruik’, staat de wetgever bij (kantoor) panden als bedoeld in art. 138a Sr kennelijk een iets andere benadering voor. De omstandigheid dat een pand (ter verdere verhuur) aan een leegstandbeheerder in gebruik is gegeven doet niet perse af aan het oordeel (van de gemeente) dat er sprake is van ‘onvoldoende’ gebruik omdat een groot deel van het pand - ondanks de aanwezigheid van bijvoorbeeld een anti-kraakwacht - feitelijk leegstaat.

21. Het hof kon derhalve tot een bewezenverklaring van kraken voor alleen het perceel aan de Koningin Wilhelminalaan 7 komen. Uit de bewijsmiddelen volgt immers dat:

(i) het pand (voormalig KPN gebouw) aan de Koningin Wilhelminalaan 7-9 het jaar ervoor was ontruimd;

(ii) het pand verdeeld is in twee adressen/percelen: Koningin Wilhelminalaan 7 en 9 ;

(iii) je vanuit perceel 9 naar perceel 7 kunt;

(iv) perceel 7 leegstaat;

(v) het pand eigendom is van Stichting Mitros;

(vi) het pand door Stichting Mitros in bruikleen is gegeven aan Antikraak B.V.;

(vii) Antikraak B.V. de beschikking heeft over het hele pand aan de Koningin Wilhelminalaan 7-9 ;

(viii) met name het perceel Wilhelminalaan 7 nog niet verhuurd was.

22. Dat het hof geoordeeld heeft dat het gebruik door de rechthebbende van het perceel aan de Koningin Wilhelminalaan 7 was beëindigd, omdat dit perceel leeg stond en het
feitelijk gebruik van dit perceel als kantoorpandwas beëindigd door de rechthebbende, getuigt in mijn ogen niet van een onjuiste rechtsopvatting, noch is het onbegrijpelijk. Zelfs wanneer het Hof het gebouw als één geheel zou hebben gezien en zou hebben bewezenverklaard ‘beëindiging van het gebruik van Koningin Wilhelminalaan 7-9 ’ , dan nog is het oordeel van het hof te begrijpen als ‘onvoldoende gebruik’ van de Koningin Wilhelminalaan 7-9 , in die zin dat perceel 7 feitelijk niet in gebruik was als kantoorpand.

23. Voor zover het middel stelt dat ‘ook sprake is van gebruik van een geheel gebouw indien een gedeelte daarvan door een leegstandsbeheerder (‘daadwerkelijk’) wordt beheerd’, vindt het geen steun in de wetsgeschiedenis van art. 138a Sr.

24. Voor zover het middel bedoelt te betogen dat het perceel aan de Koningin Wilhelminalaan 7 (ook) feitelijk in gebruik was door de eigenaar en de werknemers van het bedrijf [A] (‘de bedrijfswerkzaamheden werden klaarblijkelijk mede uitgevoerd in het gedeelte nummer 7 ’), nu zij hebben verklaard dat zij door de krakers in hun werk werden belemmerd, berust het slechts op een veronderstelling en kan het die conclusie niet zelfstandig dragen.^[8]

25. Tot slot doet het argument dat ‘de eigenaar de intentie had om het perceel aan de Koningin Wilhelminalaan 7 te (doen) verhuren’, in het licht van de eerder genoemde vaste rechtspraak niet af aan het oordeel van het hof dat dit perceel feitelijk niet in gebruik was als kantoorpand. Net zo min als het argument dat er enige vorm van bruikleen met Antikraak B.V. was overeengekomen kan afdoen aan ’s hofs oordeel.^[9]

26. Het middel faalt.

27. Het
eerste middelklaagt over de afwijzing van het verzoek tot voeging aan de processtukken van de aangifte van [betrokkene 3] , werkzaam bij Antikraak B.V.. In de toelichting op het middel wordt betoogd dat het hof bij de beoordeling van het verzoek een verkeerde maatstaf heeft aangelegd, althans dat de afwijzing onbegrijpelijk is.

28. Het verzoek tot voeging is ter terechtzitting van 21 juli 2014 gedaan en bij pleidooi als volgt toegelicht (p. 4 van de pleitnotities):

“Toevoeging van processtukken aan het dossier

5. De verdediging verzoekt uw hof aan het dossier toe te voegen:

- de aangifte van [betrokkene 3] , werkzaam bij Antikraak B.V.

6. Motivering: uit de aangifte namens Mitros blijkt dat [betrokkene 3] , werkzaam bij Antikraak B.V., aangifte heeft gedaan. Deze ontbreekt bij de processtukken. De verdediging wenst te betogen dat Antikraak B.V. zich als rechthebbende in de zin van artikel 138a Sr opstelde of gedroeg. In verband daarmee is het van belang wat Antikraak B.V. in haar aangifte stelde omtrent haar gebruik van het pand aan de Koningin Wilhelminalaan 7-9 te Utrecht. Dit is van belang voor beantwoording van de eerste vraag van artikel 350 Sv Pro.”

29. Het hof heeft dit verzoek - samen met een verzoek tot het horen van enkele getuigen - als volgt afgewezen:

“Verzoek horen getuigen en toevoegen processtukken

De raadsman heeft verzocht om in hoger beroep de volgende getuigen te horen: (…). Voorts wordt verzocht om de aangifte van [betrokkene 3] , werkzaam bij Antikraak BV toe te voegen aan het dossier.

Het hof wijst het verzoek tot het horen van getuigen en het verzoek om processtukken toe te voegen aan het dossier af. Naar het oordeel van het hof is in het dossier voldoende materiaal aanwezig om tot een juridische weging te komen en is niet de noodzaak gebleken om nader onderzoek te doen.”

30. In het dossier dienen te worden gevoegd de stukken die redelijkerwijze van belang kunnen zijn hetzij in voor de verdachte belastende hetzij in voor de verdachte ontlastende zin.^[10]Het door de verdediging gedane verzoek om processtukken aan het dossier toe te voegen betreft een verzoek als bedoeld in art. 328 Sv Pro in verbinding met art 331 Sv Pro en art. 415 Sv Pro om toepassing te geven aan art. 315 Sv Pro, zodat een uitdrukkelijke beslissing op dit verzoek is vereist. Het criterium dat bij de beoordeling van dat verzoek moet worden toegepast is het noodzaakcriterium.^[11]

31. Blijkens zijn overwegingen als hierboven weergegeven, heeft het hof bij zijn beoordeling van het verzoek de juiste maatstaf gehanteerd. Voor zover het middel stelt dat de zinsnede ‘niet [is] de noodzaak gebleken om nader onderzoek te doen’ niet terugslaat op het verzoek om processtukken toe te voegen aan het dossier, berust het op een verkeerde lezing van ’s hofs arrest en mist het derhalve feitelijke grondslag.

32. Dan de begrijpelijkheid van de afwijzing. Het middel voert (in navolging van de pleitnota) aan dat de verdediging met haar verzoek beoogde nader te (doen) onderzoeken of het gebruik van het gebouw al dan niet was beëindigd. Niet is gesteld of aannemelijk dat de aangifte van [betrokkene 3] informatie bevat die erop zou duiden dat het (bewezen verklaarde^[12]) perceel aan de Koningin Wilhelminalaan 7 wel feitelijk in gebruik (bijvoorbeeld verhuurd) was. Het hof heeft geoordeeld dat er in het dossier voldoende materiaal aanwezig was om tot een juridische weging te komen. Hierin lees ik dat het hof meende dat de voeging (en kennisneming) van de aangifte van [betrokkene 3] redelijkerwijs niet noodzakelijk was voor de beantwoording van - in casu - de eerste vraag van art. 350 Sv Pro.^[13]

33. In het licht van de onderbouwing van het verzoek en van datgene waarvan de gedingstukken blijk geven meen ik dat dat oordeel niet onbegrijpelijk is. Een blik op de door het hof gebezigde bewijsmiddelen leert immers dat het deel van het kantoorpand dat de adressering Wilhelminalaan 7 draagt, een jaar tevoren was ontruimd, op de pleegdatum eigendom was van Stichting Mitros, (ter verdere verhuur) in bruikleen was gegeven aan Antikraak B.V., en voorts (nog) niet verhuurd was en derhalve (al geruime tijd) leegstond. Het verzoek houdt niet in dat de voeging van de aangifte in het dossier nodig is, omdat deze gegevens onjuist zijn.

34. Het middel faalt.

35. Het
tweedeen het
derde middelklagen onder meer over de afwijzing van een aantal getuigenverzoeken (p. 1-4, 14-14a van de pleitnotities).

36. De verzoeken zijn ter terechtzitting in hoger beroep van 21 juli 2014 bij pleitnota - voor zover hier van belang - als volgt toegelicht:

“Verzoek om het horen van getuigen

1. Ik verzoek uw hof de volgende getuigen te horen:

- [verbalisant 6] , hoofdagent politie Utrecht

2. Motivering: de politierechter heeft uit het relaas van deze getuige afgeleid dat cliënt op 1 november 2010 op de eerste etage van Koningin Wilhelminalaan 7 werd aangehouden (pag. 8 dossier, idem pag. 126). Echter haar bevindingen berusten steeds niet op eigen waarneming, terwijl de bronvermelding bij de door haar gerelateerde informatie ontbreekt. Zo vermeldt haar relaas nergens dat zij de waarneming ten aanzien van cliënt zelf heeft verricht. Daarbij is het onmogelijk dat zij alle feiten en omstandigheden zoals beschreven zelf heeft waargenomen. Deze getuige dient derhalve te worden ondervraagd over haar redenen van wetenschap c.q. de bron of bronnen waarop zij zich bij het opstellen van haar relaas heeft gebaseerd, in het bijzonder ten aanzien van het gestelde aantreffen van cliënt. Dit is van belang voor beantwoording van de eerste vraag van artikel 350 Sv Pro. Dat cliënt heeft verklaard dat hij in het pand heeft geslapen (proces-verbaal zitting eerste aanleg) levert in dit verband niet, althans niet voldoende, ondersteunend bewijsmateriaal op. Niet blijkt immers wanneer het gestelde slapen in het pand heeft plaatsgevonden. De tenlastelegging behelst slechts 31 oktober 2010 tot en met 1 november 2010. Het proces-verbaal luidt dat het kraken op 31 oktober 2010 werd ontdekt.

- (…)

- [betrokkene 1] , geboren [geboortedatum] 1970, domicilie [b-straat 1] te Utrecht;

- [betrokkene 3] , werkzaam bij Antikraak B.V., domicilie, voor zover bekend: [a-straat] , Amsterdam;

- [betrokkene 2] , eigenaar van het bedrijf [A] ;

- de eigenaar en/of een vertegenwoordiger van het bedrijf Go Public;,

- de eigenaar en/of een vertegenwoordiger van het bedrijf The Bill Doctor.

3. Motivering: het dossier bevat tegenstrijdige c.q. dubbelzinnige informatie over de vraag of het kantoorpand aan de Wilhelminastraat 7-9 in gebruik was dan wel leeg stond. Beëindigd gebruik betreft een kernonderdeel van artikel 138a Sr. Daarom is het noodzakelijk hiernaar nader onderzoek te doen door het horen van deze getuigen.

(…)

Daar komt bij dat uit overige onderdelen van het dossier blijkt dat het pand in de tenlastegelegde periode volop in gebruik was, namelijk bij Stichting Mitros. Deze had het pand in bruikleen gegeven aan het bedrijf Antikraak B.V. te Amsterdam (pag. 48). Verder was het pand in gebruik bij drie bedrijven voor welke in de tenlastegelegde periode gezamenlijk 30-35 werknemers in het pand werkten (pag. 88).

(…)

4. De politierechter [heeft] op onbegrijpelijke gronden slechts het kraken van huisnummer 7 (…) bewezen verklaard. Op grond van het dossier kan slechts worden vastgesteld dat het gaat om één pand met twee huisnummers:

- in de aangifte wordt consequent gesproken over Koningin Wilhelminalaan 7-9 (pag. 47-49);

- in de processen-verbaal van bevindingen op onder meer pag. 63, 87, 89, 93, 103 en 105 wordt gesproken over één pand aan de Koningin Wilhelminalaan 7-9 ;

- de machtiging tot binnentreden heeft betrekking op ‘de woning gelegen aan Koningin Wilhelminalaan 7-9 ’ (pag. 102);

- volgens het kadaster vallen Koningin Wilhelminalaan 7-9 beide onder Koningin Wilhelminalaan 7 (pag. 67);

- het adres van het kantoorgebouw wordt in het brandveiligheidsrapport geduid als Koningin Wilhelminalaan 7-9 (pag. 70);

- op pag. 104 wordt gesteld dat Antikraak B.V. Amsterdam de beschikking heeft 'over het hele pand aan de Koningin Wilhelminalaan 7-9 te Utrecht’;

- cliënt is aangehouden ‘op de koningin Wilhelminalaan 7 9 (..) Utrecht’ (pag. 130).

(…)

36. In de tenlastegelegde periode zaten op Koningin Wilhelminalaan 7-9 ondernemers in het kantoorpand, aldus - letterlijk - de aangifte van Stichting Mitros. Een van die aldaar gevestigde bedrijven was [A] . [betrokkene 2] , eigenaar van dit bedrijf, verklaart op 1 november 2010 tegenover de politie dat hij en zijn collega’s in hun werk belemmerd worden door de krakers (pag. 88). Dat duidt erop dat het gedeelte van het pand dat gekraakt werd of die gedeelten van het pand die gekraakt werden gebruikt werden door [betrokkene 2] en zijn collega’s. Dat is in strijd met pag. 104 van het dossier. Daar wordt vermeld dat door Antikraak werd aangegeven dat met name “het gedeelte dat gekraakt is” ( Koningin Wilhelminalaan 7 ) nog niet verhuurd was. Ook om deze reden acht de verdediging het noodzakelijk dat [betrokkene 3] van Antikraak B.V. als getuige wordt gehoord. Ook [verbalisant 2] , de verbalisant die het proces-verbaal op pag. 104 heeft opgesteld, dient hierover als getuige te worden gehoord. [verbalisant 2] vermeldt als bron van deze informatie enkel “het bedrijf Antikraak”. Dat is erg vaag. Niet verduidelijkt hij wie hij heeft gesproken en welke de redenen van wetenschap waren van degene die hem de informatie, dat “met name het gedeelte dat gekraakt is” nog niet verhuurd was. Mocht het [betrokkene 3] zijn, die de bron is van de op pag. 104 gerelateerde informatie, dan dient te worden vastgesteld dat deze getuige op ten minste twee onderdelen van het dossier informatie geeft, die innerlijk tegenstrijdig, althans niet zonder meer met elkaar verenigbaar is.

Als de bron een andere medewerker van Antikraak B.V. is, moet mutatis mutandis worden vastgesteld dat zijn/haar informatie met die van [betrokkene 3] tegenstijdig althans niet zonder meer verenigbaar is. Ook deze getuige dient te worden gehoord. De verdediging doet hiertoe het expliciete verzoek, op alle bovengenoemde argumenten en op grond van par. 3 en 4 van deze pleitnota.”

37. Voorts houdt het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 21 juli 2014 aangaande de (getuigen)verzoeken nog het volgende in:

“De raadsman licht zijn verzoeken toe (…).

De advocaat-generaal voert het woord, zakelijk weergegeven:

Ik zie geen aanleiding om de verzoeken toe te wijzen. Ik haal uit het dossier dat het gaat om Koningin Wilhelminalaan 7 , daar heeft de ontruiming plaatsgevonden. Er wordt op enig moment gezegd dat verdachte wordt aangetroffen, ik geloof op de eerste verdieping. De verbalisant die het proces-verbaal heeft opgemaakt kan misschien niet uit eigen waarneming relateren maar dat wil niet zeggen dat wat er in staat niet juist is, dat heb ik ook niet van de raadsman gehoord. Voor wat betreft de beëindiging van het gebruik van het pand verwijs ik naar een proces-verbaal van verbalisant [verbalisant 2] van 4 november 2010. Er wordt aangegeven dat perceel nummer 7 nog niet verhuurd was.

De raadsman voert het woord, zakelijk weergegeven:

Eén van de punten die de verdediging aan de orde wil stellen is de vraag of het gebruik was beëindigd of niet. Uit de aangifte van Mitros blijkt dat een ander, die ook als rechthebbende dient te worden aangemerkt, ook aangifte heeft gedaan. Het is van belang dat de verdediging kennis kan nemen van de inhoud van die aangifte om te bezien wat de positie van deze aangever is, dus of hij als rechthebbende kan worden beschouwd en of het pand nog in gebruik was. Ten aanzien van het proces-verbaal van 4 november 2010 merk ik nog op dat ook in dit proces-verbaal het pand steeds wordt aangeduid als Koningin Wilhelminalaan 7-9 .

De voorzitter onderbreekt het onderzoek voor het houden van beraad.

De voorzitter hervat het onderzoek en deelt als beslissing van het hof mede dat het verzoek tot het horen van getuigen en het verzoek om processtukken toe te voegen aan het dossier wordt afgewezen. Naar het oordeel van het hof is in het dossier voldoende materiaal aanwezig om tot een juridische weging te komen en is niet de noodzaak gebleken om nader onderzoek te doen.”

38. Het hof heeft bij arrest deze getuigenverzoeken (nogmaals) als volgt afgewezen:

“Verzoek horen getuigen en toevoegen processtukken

De raadsman heeft verzocht om in hoger beroep de volgende getuigen te horen: [verbalisant 6] , (…), [betrokkene 1] , [betrokkene 3] , [betrokkene 2] , de eigenaar en/of een vertegenwoordiger van het bedrijf Go Public, de eigenaar en/of een vertegenwoordiger van het bedrijf The Bill Doctor, [verbalisant 2] . (…)

39. Het
tweede middelbevat twee deelklachten. Het eerste onderdeel klaagt dat het hof heeft verzuimd te beslissen op het verzoek tot het (doen) horen van ‘een andere medewerker van Antikraak B.V., die de bron is van het door politieambtenaar [verbalisant 2] opgemaakte proces-verbaal op pagina 104 van het dossier.’ Het tweede onderdeel bevat de klacht dat de afwijzing van de verzoeken om de getuigen [betrokkene 1] , [betrokkene 3] , [betrokkene 2] , de eigenaar en/of een vertegenwoordiger van het bedrijf Go Public, de eigenaar en/of een vertegenwoordiger van het bedrijf The Bill Doctor en [verbalisant 2] , te (doen) horen niet begrijpelijk is op de grond dat met de afwijzing de door de verdediging gesignaleerde tegenstrijdigheid, c.q. dubbelzinnigheid in het dossier niet is weggenomen.

40. De eerste deelklacht is vruchteloos voorgesteld. In de toelichting wordt gesteld dat het verzoek tot het (doen) horen van ‘een andere medewerker van Antikraak B.V., die de bron is van het door politieambtenaar [verbalisant 2] opgemaakte proces-verbaal op pagina 104 van het dossier’, een verzoek als bedoeld in art. 315 in Pro verbinding met art. 328 Sv Pro behelst, zodat daarop - op straffe van nietigheid - een uitdrukkelijke beslissing was vereist. Noch uit het proces-verbaal van de zitting noch uit het bestreden arrest blijkt dat het hof op dit verzoek van de verdediging heeft gerespondeerd. De vraag is evenwel of het hof daartoe wel was gehouden.

41. Vooropgesteld zij dat het voorschrift van art. 330 Sv Pro veronderstelt – voor zover het een verzoek betreft dat strekt tot het (doen) verrichten van nader onderzoek – dat de verzoeker welomschreven onderzoekshandelingen opgeeft, zoals het nog (doen) horen van
met name genoemde getuigen(of getuigen-deskundigen) of het inwinnen van een deskundigenbericht omtrent een welomschreven vraagstelling.^[14]

42. Voorts is in het overzichtsarrest van Uw Raad van 1 juli 2014 onder rechtsoverweging 2.41 het volgende overwogen^[15]:

“Aan de opgave van getuigen bij appelschriftuur worden zekere eisen gesteld. (…) Voorts kan niet worden volstaan met de opgave van bijvoorbeeld ‘alle personen, onder wie degenen doch niet uitsluitend, wier verklaringen de rechtbank blijkens de nog uit te werken bewijsconstructie voor het bewijs heeft gebruikt’. Op verzoeken die in een dergelijke schriftuur zijn vervat, behoeft dus niet te worden beslist. Zo’n schriftuur kan ook niet worden aangemerkt als een opgave van getuigen bedoeld in art. 414, tweede lid, in verbinding met art. 263 Sv Pro waaromtrent door de advocaat-generaal een beslissing dient te worden genomen.”

43. Ook hieruit volgt dat een verzoek, al dan niet bij appelschriftuur gedaan, tot het (doen) horen van getuigen niet ‘te vaag’ mag worden geformuleerd, op straffe van het ontbreken van een responsieplicht van de rechter. Dit sluit ook aan bij de tekst van art. 263 Sv Pro. Vereist wordt immers dat, zo veel als mogelijk, getuigen bij naam en toenaam dienen te worden opgegeven. De vraag of een verzoek te vaag is geformuleerd en derhalve niet heeft te gelden als een opgave van getuigen als bedoeld in de wet, is ter beoordeling aan de feitenrechter. Dit oordeel kan in cassatie slechts op zijn begrijpelijkheid worden getoetst.^[16]

44. Kennelijk heeft het hof (impliciet) het verzoek tot het (doen) horen van ‘een andere medewerker van Antikraak B.V., die de bron is van het door politieambtenaar [verbalisant 2] opgemaakte proces-verbaal op pagina 104 van het dossier’ niet aangemerkt als een verzoek dat voldoende stellig was geformuleerd om te voldoen aan de maatstaf van art. 330 Sv Pro. Dit oordeel is mijns inziens niet onbegrijpelijk. Het hof was dan ook niet gehouden om op dit verzoek te beslissen.

45. Ook de tweede deelklacht kan niet slagen. De door de verdediging waargenomen tegenstrijdigheden in het dossier berusten mijns inziens op een verkeerde lezing van de gedingstukken. Het is de verdediging zelf die op basis van de omstandigheid dat medewerkers van het bedrijf [A] aan hebben gegeven hinder te hebben ondervonden van de krakers
verondersteltdat de medewerkers van het bedrijf [A] ook in het perceel Koningin Wilhelminalaan 7
werkten. Deze lezing wordt door het dossier op generlei wijze ondersteund.^[17]Het hof was dan ook niet gehouden zijn afwijzing nader te onderbouwen.

46. Het middel faalt in beide onderdelen.

47. Het
derde middelklaagt allereerst over de afwijzing van het verzoek om als getuige te (doen) horen [verbalisant 6] , hoofdagent van politie te Utrecht. Voorts klaagt het middel dat het hof haar proces-verbaal heeft gebezigd tot het bewijs.

48. In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat:

(i) het relaas van verbalisant [verbalisant 6] niet kan gelden als een bewijsmiddel als bedoeld onder 344, eerste lid, aanhef en onder 2, Sv (proces-verbaal van een opsporingsambtenaar), nu haar relaas niet op eigen waarneming of ondervinding berust en de bronvermelding bij de door haar gerelateerde informatie ontbreekt;

(ii) alleen het relaas van verbalisant [verbalisant 6] - indien tot bewijs gebezigd als een ‘ander geschrift’ als bedoeld in art. 344, eerste lid, aanhef en onder 5, Sv - ontoereikend is voor de bewezenverklaring, nu het verband met andere gebruikte bewijsmiddelen ontbreekt.

49. Naast het eerder in deze conclusie aangehaalde getuigenverzoek en ’s hofs verwerping er van, heeft de verdediging vrijspraak betoogd en daartoe ter terechtzitting in hoger beroep van 21 juli 2014 - voor zover hier van belang - het volgende aangevoerd (p. 7-9 van de pleitnotities):

“15. Niet kan overtuigend worden bewezen dat cliënt op 31 oktober of 1 november 2010 heeft vertoefd of is binnendrongen als bedoeld in artikel 138a Sr in het pand aan de Koningin Wilhelminalaan 7-9 .

16. De enige aanwijzing daarvoor in het dossier zijn twee processen-verbaal van hoofdagent [verbalisant 6] (pag. 8 en 126). Dit betreffen echter zogeheten relaas-processen-verbaal. Deze stukken bevatten derhalve niet door de opsteller zelf verrichte waarnemingen of ondervindingen. Om die reden zijn dit geen getuigenverklaringen zoals bedoeld in artikel 342 Sv Pro. Ook kan niet worden beredeneerd dat het hier gaan om ‘de auditu’-verklaringen: voor zover [verbalisant 6] een waarneming heeft willen overbrengen in het proces-verbaal, moet worden vastgesteld dat de aanduiding dat de informatie ‘van horen zeggen’ is ontbreekt en tevens de bron van haar waarneming, in het bijzonder ten aanzien van cliënt.

(…)

18. Dat cliënt heeft verklaard dat hij in het pand heeft geslapen (proces-verbaal zitting eerste aanleg) is in dit verband niet, althans onvoldoende, overtuigend. Niet blijkt immers wanneer dit slapen heeft plaatsgevonden. De tenlastelegging behelst 31 oktober 2010 tot en met 1 november 2010. Het proces-verbaal luidt dat het kraken op 31 oktober 2010 werd ontdekt. Voor zover van belang kan ook niet worden vastgesteld in welk deel van het pand dat slapen heeft plaatsgevonden.

(…)

20. Gelet op deze omstandigheden dient vrijspraak te volgen.”

50. Het hof heeft het relaas van [verbalisant 6] - opgenomen in de aanvulling met bewijsmiddelen - als bewijsmiddel 7 tot het bewijs gebezigd. Het betreft enkele passages uit een zogenaamd stamproces-verbaal.

51. Het middel miskent de vaste rechtspraak sinds 1926.^[18]Grofweg kan in een proces-verbaal worden meegedeeld hetgeen wordt ontleend aan een andere bron, te weten in dit concrete geval onder meer het proces-verbaal van aanhouding dat zich in het dossier achter het zogenaamde stamproces-verbaal bevindt.^[19]Het stamproces-verbaal is daarmee nog steeds in wettelijke vorm opgemaakt en bevat feiten en omstandigheden die zelf zijn waargenomen of ondervonden. Het kan worden gebezigd als een bewijsmiddel in de zin van art. 344, eerste lid, aanhef en onder 2, Sv. Aan dit bewijsmiddel 7 kan in samenhang met bewijsmiddelen 1 en 2 worden ontleend dat verdachte in het perceel met nummer 7 wilde gaan wonen en er in de nacht van 31 oktober op 1 november 2010 heeft geslapen. Van ontoereikende of onbegrijpelijke bewijsvoering op dit punt is geen sprake.

52. Tot slot getuigt het oordeel van het hof dat het (doen) horen als getuige van de verbalisant [verbalisant 6] niet noodzakelijk was te achten, niet van een onjuiste rechtsopvatting. Tegen de achtergrond van het bovenstaande is zijn oordeel evenmin onbegrijpelijk, nu de reden van de verdediging om voornoemde verbalisant te doen horen gelegen was in de wens tot nader onderzoek naar haar redenen van wetenschap dan wel de bronnen van haar informatie zoals gerelateerd in het stamproces-verbaal.

53. Het middel faalt in al zijn onderdelen.

54. Het
vierde middelklaagt over de verwerping van het verweer dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard omdat het strafrecht niet is ingezet als ultimum remedium.

55. Het ter terechtzitting in hoger beroep van 21 juli 2014 gevoerde verweer luidt als volgt (p. 4-7 van de pleitnotities):

“7. De strafrechtelijke vervolging van cliënt is in strijd met de beginselen van een behoorlijke procesorde omdat deze in strijd is met het
ultimum remediumkarakter van het strafrecht. Uit de wetsgeschiedenis van de Wet Kraken en leegstand blijkt uitdrukkelijk dat tegen kraken het strafrecht slechts als laatste redmiddel wordt ingezet. Blijkens de wetsgeschiedenis bestond daarover geen twijfel:

‘Ook in het initiatiefwetsvoorstel blijft het strafrecht een ultimum remedium.’

Vgl. Kamerstukken II 2008-09. 31 560, nr. 8, pag. 19

8. Ook werd in de wetsgeschiedenis opgemerkt:

'Wij onderschrijven dat het strafrecht in algemene zin als ultimum remedium moet worden beschouwd. Indien de wetgever inbreuken op het eigendomsrecht strafbaar stelt, dienen deze normen ook te worden gehandhaafd. (..) Het civielrecht kan onder omstandigheden een effectief instrument zijn om een gekraakt pand ontruimd te krijgen. Een principiële keuze voor een exclusieve bescherming van het eigendomsrecht door het civielrecht brengt met zich dat het aan de eigenaar is om te trachten via de rechter het volledig eigendomsrecht terug te krijgen.’

Vgl. Kamerstukken I 2009-10, 31 560, C, pag.19

9. Volgens de wetgever [heeft] minst genomen een onderhandeling tussen de eigenaar en de krakers de voorkeur.

‘De situatie dat eigenaren krakers kunnen overreden een pand zonder verzet en achterlaten van schade te verlaten heeft verreweg de voorkeur.’

Vgl. Kamerstukken II 2008-09, 31 560, nr. 8, pag. 19

10. De aanwijzing sepotgronden bepaalt dat een zaak kan worden geseponeerd in geval van een maatschappelijk belangenconflict:

‘Hoewel formeel strafbaar, is het feit een uitvloeisel van een sociaal economisch of politiek conflict met een ideologische achtergrond dat zich moeilijk leent tot incidentele strafrechtelijke beoordeling en beïnvloeding; het is daarbij niet van zodanige ernst, dat strafvervolging desondanks geboden zou zijn als bijv. ernstige geweldsdaden; gedacht is aan bedrijfsbezettingen, kraken van woningen, alternatieve hulp aan minderjarigen e.d.’

Vgl. Aanwijzing gebruik sepotgronden (2009A016g)

11. Niet blijkt dat voorafgaand aan het strafrechtelijke traject minder zware methoden zijn beproefd tegen het gestelde kraken van het pand c.q. tegen cliënt. Op geen enkele wijze blijkt dat Stichting Mitros, Antikraak B.V. of de ondernemers die volgens de aangifte in het pand zaten hebben gepoogd via de voorzieningenrechter de krakers uit het pand te krijgen. Uit het dossier blijkt niet van enige verklaring voor het uitblijven van deze actie door de rechthebbenden. Met de inwerkingtreding van de Wet kraken en leegstand op 1 oktober 2011 is geen einde gekomen aan de mogelijkheid [voor] de eigenaar de reeds sinds vele jaren bewandelde civielrechtelijke weg te bewandelen. De gemachtigde van Stichting Mitros geeft er in zijn aangifte echter geen blijk van op enigerlei wijze te hebben onderhandeld (pag. 47-48). Bovendien werd er reeds ontruimd voordat hij aangifte deed (pag. 4-5). Ook ten aanzien van Antikraak B.V. of de genoemde ondernemers blijkt niets van onderhandelingen.

12. Blijkens de brief aan Stichting Mitros stelden de ‘bezetters’ van het pand - zich een bewonersgroep noemend - zich uiterst welwillend op. Zij gaven aan te willen overleggen, toekomstig gebruik absoluut niet in de weg te willen zitten en zij bij verder gebruik vrijwillig zullen vertrekken en om in samenspraak met Stichting Mitros en de gemeente het pand voor studentenhuisvesting geschikt te maken. De brief sluit af met:

‘We hopen dat we met deze brief een goede aanzet hebben gegeven voor toekomstig overleg. Ook hopen we eventuele onduidelijkheden of misverstanden te hebben weggenomen. Verder hopen en vertrouwen we op een vruchtbaar overleg.’

Vgl. pag. 75 en 76

13. Het is - ook los van het voorgaande - evident dat in deze zaak sprake is van een maatschappelijk belangenconflict. Het feit - het kraken van een gebouw - is een uitvloeisel van een sociaal economisch dan wel politiek conflict met een ideologische achtergrond dat zich moeilijk leent tot incidentele strafrechtelijke beoordeling, in ieder geval beïnvloeding. Het is daarbij volstrekt niet van zodanige ernst, dat strafvervolging desondanks geboden zou zijn zoals bijvoorbeeld in geval van ernstige geweldsdaden.

14. Gelet op deze omstandigheden is de strafrechtelijke vervolging van cliënt onrechtmatig wegens strijd met de beginselen van een behoorlijke procesorde en dient het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te worden verklaard.”

56. Het hof heeft dit verweer als volgt samengevat en verworpen:

“Ontvankelijkheid openbaar ministerie

De raadsman heeft aangevoerd dat de strafrechtelijke vervolging van verdachte in strijd is met de beginselen van een behoorlijke procesorde omdat deze in strijd is met het ultimum remedium karakter van het strafrecht. Het openbaar ministerie dient dan ook niet-ontvankelijk te worden verklaard.

Het hof stelt voorop dat, gelet op het krachtens het in artikel 167 Sv Pro neergelegde opportuniteitsbeginsel, de beslissing tot vervolging is voorbehouden aan het openbaar ministerie en in het algemeen niet ter beoordeling van de rechter staat. Slechts indien de vervolging in strijd zou zijn met de wet of een verdrag of met beginselen van behoorlijk bestuur, kan sprake zijn van een verval van het recht tot strafvervolging en van niet- ontvankelijkheid van het OM. Hiervan is naar het oordeel van het hof echter geen sprake.

Nu ook overigens niet is gebleken van feiten of omstandigheden op grond waarvan het openbaar ministerie niet ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging, is het openbaar ministerie ontvankelijk in de vervolging.”

57. Na een (deels uit de pleitnota herhaalde) opsomming van volgens de steller relevante delen van de wetsgeschiedenis en de literatuur, stelt het middel in de toelichting erop dat uit de wetsgeschiedenis kan worden geconcludeerd dat de vrijheid van het openbaar ministerie bij de inzet van het strafrecht is begrensd, in die zin dat het strafrecht niet een automatisme behoort te zijn. Tot de inzet van het strafrecht behoort te worden besloten op grond van beleid en overleg met andere betrokken partijen. Bovendien zouden eerst andere wegen moeten worden bewandeld, zoals bijvoorbeeld het entameren van overleg tussen de eigenaar/rechthebbende en de krakers. Nu niet blijkt van een aangewend alternatief alvorens er strafrechtelijk werd ontruimd, moet dat leiden tot de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging, aldus het middel.

58. Onder verwijzing naar het middel en zonder hier nu allerlei voorbeelden van de wetsgeschiedenis met betrekking tot de Wet kraken en leegstand op te sommen, volsta ik met de opmerking dat uit de wetsgeschiedenis wel de
wenselijkheidvan het hanteren van het strafrecht als ultimum remedium naar voren komt, maar een
plichtvoor het openbaar ministerie om eerst andere wegen te bewandelen alvorens over te gaan tot bijvoorbeeld ontruiming en aanhouding op basis van een verdenking ex 138a Sr, lees ik daar niet in. Zulk een plicht kan ik evenmin ontwaren in de Beleidsbrief van het openbaar ministerie inzake strafrechtelijke ontruimingen.^[20]

59. Voorts is van belang dat de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie pas in beeld komt indien het openbaar ministerie vervolgt in strijd met het door hemzelf vastgesteld beleid (mogelijke excessen daargelaten). Dergelijk beleid zal doorgaans zijn neergelegd in beleidsregels. De verdediging heeft evenwel niet aangevoerd dat het openbaar ministerie in zijn opsporingsbeleid, respectievelijk ontruimingsbeleid is afgeweken van bestaande beleidsregels met betrekking tot de handhaving van art. 138a Sr. Noch is aangevoerd dat het openbaar ministerie zich schuldig heeft gemaakt aan willekeur. Of dat met het ingrijpen op de Wilhelminalaan 7 is gehandeld in strijd met het vertrouwens- of het gelijkheidsbeginsel. Noch is van enige strijd met de inhoud van de eerdere genoemde Beleidsbrief of één van deze beginselen gebleken.^[21]Tot slot is noch gesteld, noch gebleken dat er door het openbaar ministerie doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.^[22]

60. Ik kom dan ook tot de slotsom dat hetgeen de verdediging ter zake heeft aangevoerd - nu zij in de kern bezien alleen schermt met (de wenselijkheid van de inzet van) het strafrecht als ultimum remedium - te onbestemd is en afstuit op de beleidsvrijheid van het openbaar ministerie en het daarmee samenhangende opportuniteitsbeginsel zoals neergelegd in art. 167 Sv Pro. In elk geval dwong dit verweer het hof niet tot een andere of nadere motivering.

61. Het hof heeft het verweer dan ook terecht en op goede gronden verworpen zodat het middel faalt.

62. Alle middelen falen. Het eerste, tweede, derde en vierde middel kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.

63. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest aanleiding behoort te geven.

64. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Hoge Raad bevestigt dat gebruik pand Koningin Wilhelminalaan 7 was beëindigd bij kraakzaak

Conclusie

Voetnoten