Conclusie
09/02780
Mr. E.B. Rank-Berenschot
Zitting: 13 november 2009
CONCLUSIE inzake:
[Eiser],
verzoeker tot cassatie,
advocaat: mr. P. Garretsen,
tegen:
[Verweerder],
verweerder in cassatie,
niet verschenen.
In deze faillissementszaak wordt met een enigszins verkorte conclusie volstaan.
1. Bij verzoekschrift, op 8 mei 2009 ingekomen ter griffie van de rechtbank Rotterdam, heeft verzoeker tot cassatie, hierna: [eiser], verzocht verweerder in cassatie, hierna: [verweerder], in staat van faillissement te verklaren. [Eiser] stelt uit hoofde van een met [verweerder] gesloten overeenkomst van 14 juli 2006 een vordering tot schadevergoeding te hebben ter hoogte van € 55.000, zijnde de kosten van afbouw van een tweetal appartementen. Daarnaast stelt [eiser] dat [verweerder] andere schuldeisers onbetaald laat. [Verweerder] heeft zich verweerd met de stelling dat niet hij in privé, doch de besloten vennootschap [A] B.V., hierna: [A], waarvan hij bestuurder is,(1) aansprakelijk is voor de ontstane schade, omdat de verplichting tot afbouw van de twee voor [eiser] bestemde appartementen op [A] rust.
2. Bij vonnis van 9 juni 2009 heeft de rechtbank [verweerder] in staat van faillissement verklaard.
3. In het door [verweerder] ingestelde hoger beroep heeft het gerechtshof 's-Gravenhage bij arrest van 7 juli 2009 voormeld vonnis vernietigd en, opnieuw rechtdoende, het verzoek tot faillietverklaring afgewezen. Het hof oordeelde daartoe als volgt (rov. 4):
"Bij gelegenheid van de behandeling van het hoger beroep is niet in voldoende mate aannemelijk geworden dat wat de door [eiser] gestelde verplichtingen betreft [verweerder] in privé diens contractuele wederpartij is. Het standpunt van [verweerder] dat de projectvennootschap [A] als zodanig heeft te gelden, komt niet op voorhand onaannemelijk voor. Voor het verkrijgen van meer duidelijkheid omtrent dit geschilpunt is nader feitenonderzoek vereist naar de gang van zaken bij de totstandkoming van de relatie tussen partijen en de ontwikkelingen nadien. Daarvoor leent de onderhavige faillissementsprocedure zich niet. Bovendien worden tegenvorderingen gepretendeerd, ook met betrekking tot de steunvordering en is ook ten aanzien van die tegenvorderingen niet duidelijk dat die ongegrond zijn. In aanmerking nemende voorts dat er, afgezien van de betwiste vordering van [eiser], nauwelijks schulden zijn en er gezinsinkomen is waaruit die schulden en andere lopende verplichtingen kunnen worden voldaan, is hier geen sprake van een faillissementstoestand; veeleer een zakelijk geschil ten aanzien waarvan nog niet duidelijk is wie het gelijk aan zijn zijde heeft.
Het bestreden vonnis dient dan ook te worden vernietigd. In aanmerking nemende dat niet summierlijk is gebleken van het bestaan van het vorderingsrecht van [eiser], noch van een toestand van te hebben opgehouden te betalen, is er aanleiding om [eiser] in de proceskosten te veroordelen, inclusief de door de curator berekende faillissementskosten".
4. [Eiser] is tijdig(2) van het arrest van het hof in cassatie gekomen met drie middelen. [Verweerder] is in cassatie niet verschenen.
5. Middel I klaagt in de kern dat het hof in rov. 1-4 van zijn arrest heeft miskend dat het verweer van [verweerder] dat niet hij maar [A] de contractuele wederpartij van [eiser] is, uitsluitend betrekking heeft op de zeven te bouwen appartementen die [A] - waaraan [eiser] de toekomstige appartementsrechten had verkocht - aan andere kopers heeft verkocht(3), maar niet op de twee appartementen tot de afbouw waarvan [verweerder] zich bij overeenkomst van 14 juli 2006(4) jegens [eiser] heeft verbonden, op het verzuim van welke laatste verplichting [eiser] zijn vordering en daarmee zijn faillissementsverzoek heeft gebaseerd.
Het middel mist feitelijke grondslag. In zijn beroepschrift (onder 5 en 9) heeft [verweerder] aangevoerd dat hij uit hoofde van de overeenkomst van 14 juli 2006(5) slechts gehouden was tot levering van de indeling van de bewuste twee appartementen - aan welke verplichting hij heeft voldaan - en dat de verplichting tot afbouw van die appartementen berust op een mondelinge afspraak waarbij [verweerder] heeft aangegeven dat de door hem op te richten rechtspersoon als contractspartij zou dienen. Het verweer dat voor wat betreft de afbouwverplichting van de twee appartementen niet [verweerder] in privé maar [A] de contractspartij van [eiser] is, is door de raadsman van [verweerder] herhaald ter gelegenheid van de mondelinge behandeling (proces-verbaal p. 2). De door het middel voorgestane lezing van de stellingen van [verweerder] vindt derhalve geen steun in de gedingstukken.
6. Middel II keert zich met verschillende klachten tegen het oordeel van het hof in rov. 4 dat niet summierlijk is gebleken van het bestaan van het vorderingsrecht van [eiser], noch van de toestand van te hebben opgehouden te betalen.
6.1 Voor zover het middel - met name onder 5.1 en 5.9 - beoogt de in rov. 4 opgenomen overwegingen op juistheid te bestrijden, stuiten de klachten reeds daarop af dat de beantwoording van de vraag of een schuldeiser verkeert in een toestand van te hebben opgehouden te betalen, zo zeer is verweven met waarderingen van feitelijke aard dat de juistheid van het desbetreffend oordeel in cassatie niet kan worden onderzocht.(6)
6.2 De klacht onder 5.3 in samenhang met 5.2 dat het hof, gelet op hetgeen [verweerder] tijdens de mondelinge behandeling in eerste aanleg heeft verklaard, tot uitgangspunt had dienen te nemen dat [verweerder] zich met de overeenkomst van 14 juli 2006 in privé jegens [eiser] had verbonden, miskent dat de privé-gebondenheid uit hoofde van deze overeenkomst in appel tussen partijen niet in geschil was; in appel heeft [verweerder] echter betwist dat de overeenkomst van 14 juli 2006 mede betrekking had op de verplichting tot afbouw van de twee appartementen, op het verzuim van welke verplichting, als gezegd, [eiser] zijn faillissementsverzoek heeft gegrond. De overweging van het hof in rov. 2 dat [verweerder] het bestaan van de door [eiser] gestelde verplichting - te weten een op hem in privé rustende verplichting tot afbouw van de twee appartementen - gemotiveerd heeft betwist, is, gelet op de hiervoor onder 5 aangehaalde stellingen van [verweerder] in appel, voorts niet onbegrijpelijk. Daarbij heeft het hof, anders dan het middel onder 5.3 en 5.4 nog lijkt te betogen, rekening kunnen houden met de stelling van [verweerder] dat hij bij de mondelinge afspraak tot afbouw van de twee appartementen heeft aangegeven dat de door hem op te richten rechtspersoon als contractspartij zou dienen (beroepschrift onder 9). Hierop heeft kennelijk ook het in het middel aangehaalde betoog van [verweerder] in eerste aanleg betrekking dat "Er (...) echter ook gezegd [is] dat de BV dat zal overnemen. Dat is ook gebeurd. Daarbij is de notaris betrokken geweest".
6.3 De klacht onder 5.5 dat onbegrijpelijk is dat naar het oordeel van het hof nader feitenonderzoek is vereist naar de gang van zaken bij de totstandkoming van de relatie tussen partijen en de ontwikkelingen nadien, nu toch [eiser] het bestaan van zijn vorderingsrecht slechts summierlijk behoeft aan te tonen en de overgelegde producties tenminste het bestaan van het vorderingsrecht van [eiser] summierlijk bevestigen, miskent dat de waardering van de door partijen in dit verband overgelegde gegevens is voorbehouden aan de feitenrechter. Dat de waardering door het hof anders uitvalt dan door [eiser] wordt voorgestaan, maakt het bestreden oordeel nog niet onbegrijpelijk.
Het middel wijst voorts op de stelling van [eiser] dat hij nadrukkelijk heeft geweigerd enige overeenkomst met [verweerder] aan te gaan waarbij deze zich zou verbinden namens zijn B.V. (in oprichting). Het middel bevat geen verwijzing naar de vindplaatsen in de gedingstukken, zodat het niet voldoet aan de daaraan ex art. 426a lid 2 Rv te stellen eisen. Voor zover het middel het oog heeft op de stelling van [eiser] (pleitnota p. 1-2) dat hij de op naam van de vennootschap gestelde aanvullende overeenkomst (van 21 maart 2007(7), A-G) nooit heeft ondertekend, treft het evenmin doel. Deze stelling is door het hof in het licht van de gemotiveerde betwisting door [verweerder] kennelijk onvoldoende bevonden om in het kader van onderhavige procedure het vorderingsrecht van [eiser] voldoende aannemelijk te oordelen. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk en getuigt evenmin van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de in het kader van art. 6 lid Pro 3 F. te hanteren maatstaf.(8)
6.4 Het middel klaagt onder 5.6 over onbegrijpelijkheid van de overweging van het hof in rov. 4 dat ten aanzien van de gepretendeerde tegenvorderingen niet duidelijk is dat die ongegrond zijn. Aangevoerd wordt dat de raadsman van [verweerder] ter zitting van de rechtbank heeft verklaard namens [A] een beroep te doen op verrekening van een tegenvordering van [A] op [eiser], waaruit volgens het middel niet anders kan worden afgeleid dan dat er in de relatie tussen [eiser] en [verweerder] in privé geen sprake is van een tegenvordering van [verweerder].
De aan deze klacht ten grondslag liggende a contrario-redenering gaat niet op; miskend wordt dat het gespecificeerde beroep van de raadsman op verrekening van diverse bouw- en aansluitkosten van 'cliënt' (proces-verbaal p. 3-4) is gedaan tijdens een gecombineerde mondelinge behandeling van de beide verzoeken tot faillietverklaring van [verweerder] respectievelijk [A](9), van welke gerekwestreerden naar hun eigen stelling [A] contractspartij is. Het hof is er kennelijk en niet onbegrijpelijk vanuit gegaan dat het beroep op verrekening ook geacht wordt te zijn gedaan namens [verweerder], in het geval deze als contractspartij zou moeten worden aangemerkt. Zie in dit verband ook het proces-verbaal van de mondelinge behandeling ter zitting van het hof van 30 juni 2009, waaruit blijkt dat door de raadsman van [verweerder] is aangevoerd dat, indien het zo mocht zijn dat er toch een vorderingsrecht op [verweerder] in privé zal blijken te bestaan, de keerzijde is dat [verweerder] zich in privé op de met [eiser] gemaakte verrekeningsafspraak beroept.
6.5 Het middel acht onder 5.7 voorts onbegrijpelijk het oordeel van het hof dat er, mede in aanmerking genomen dat er - afgezien van de betwiste vordering van [eiser] - nauwelijks schulden zijn en er gezinsinkomen is waaruit die schulden en andere lopende verplichtingen kunnen worden voldaan, geen sprake is van een faillissementstoestand. Daartoe wordt betoogd dat de door [eiser] bij zijn inleidend verzoekschrift overgelegde producties 3, 4 en 5 een nadrukkelijke faillissementssituatie tonen aan de zijde van [verweerder], waarbij voor de schuldeisers de enige hoop nog deze is dat zij hun schade enigszins kunnen beperken.
De klacht miskent de aan de feitenrechter in het kader van art. 6 lid Pro 3 F. toekomende beoordelingsvrijheid(10), daaronder begrepen de bevoegdheid om het gewicht van de verschillende in het geding gebrachte gegevens te bepalen.(11) Voorts lijkt de klacht te miskennen dat volgens vaste rechtspraak de toestand van te hebben opgehouden te betalen niet noodzakelijk voortvloeit uit de enkele aanwezigheid van de vereiste pluraliteit van schuldeisers(12); de rechter kan ook andere feiten en omstandigheden van gewicht achten.(13) In onderhavige zaak is van belang dat het hof zijn beoordeling mede heeft gebaseerd op de door de curator verstrekte inlichtingen, inhoudende dat er nagenoeg geen schulden zijn, dat deze - voor zover aanwezig - betaald kunnen worden en dat er - niet onwaarschijnlijk - nog wel ten dele onbelaste activa (overwaarde huis) zijn, zie rov. 3 i.v.m. proces-verbaal p. 2. Dat het hof deze inlichtingen van belang heeft geacht is niet onbegrijpelijk, te meer omdat de stukken waarnaar het middel verwijst met name betrekking hebben op de problemen die rondom de bouw van het appartementencomplex zijn ontstaan en de wijze waarop destijds met de kopers naar een oplossing is gezocht. Anders dan waarvan het middel kennelijk uitgaat, maken die stukken de bestreden overweging van het hof dat er nauwelijks schulden zijn, niet onbegrijpelijk. Het gaat daarin met name om, naar tussen partijen kennelijk niet in geschil is(14), verplichtingen van [A] jegens de kopers van de andere zeven appartementen.
6.6 De klacht onder 5.8 dat het hof de importantie van de aan het hof gerichte brief van de raadsman van [verweerder] van 29 juni 2009 heeft miskend, nu in deze brief vermeld staat dat [verweerder] sedert mei 2008 geen salaris meer heeft ontvangen van [A] en daaruit volgt dat [verweerder] derhalve al geruime tijd niet in staat was aan zijn financiële verplichtingen te voldoen, mist feitelijke grondslag. Uit het niet-ontvangen van salaris behoefde het hof niet de gevolgtrekking te maken dat [verweerder] niet in staat is aan zijn financiële verplichtingen te voldoen. De klacht ziet er aan voorbij dat het hof in rov. 4 overweegt dat "er gezinsinkomen is" waaruit de enkele gebleken schulden en andere lopende verplichtingen kunnen worden voldaan, waarmee het hof kennelijk doelt op de mededeling van de raadsman van [verweerder] ter zitting dat de vrouw van [verweerder] een betaalde baan heeft en dat er dus gezinsinkomen is waaruit de lasten en schulden kunnen worden voldaan (proces-verbaal p. 2).
6.7 Voorgaande brengt mee dat Middel II vergeefs is voorgesteld.
7. De klacht van middel III onder 6.3 dat het hof in rov. 3 het standpunt van de curator onvolledig weergeeft omdat de door de curator aan de rechter-commissaris gerichte brief van 24 juni 2009 enkel was gebaseerd op eenzijdige, van [verweerder] verkregen informatie, snijdt evenmin hout. Ten eerste niet, omdat het hof de stellingen van de curator niet behoeft te hebben ontleend aan het enkele bij brief van 24 juni 2009 uitgebrachte verslag(15), maar tevens kan zijn uitgegaan van de brief van de curator aan het hof d.d. 29 juni 2009 en van hetgeen de curator mondeling ter zitting van het hof heeft verklaard (vgl. het proces-verbaal, p. 2). Ten tweede niet, omdat het middel, gelet op hetgeen onder 6.2 wordt aangevoerd, uitgaat van een opvatting - te weten dat de curator bij zijn periodieke verslaglegging (ex art. 73a F.) het beginsel van hoor en wederhoor in acht dient te nemen - die geen steun vindt in het recht. De opvatting miskent het karakter van het beginsel van hoor en wederhoor als fundamenteel beginsel van behoorlijke rechtspleging - een beginsel derhalve dat in acht dient te worden genomen door de rechter en niet zozeer door de curator bij het opstellen van zijn openbaar verslag als bedoeld in art. 73a F. - en ziet eraan voorbij dat het openbaar verslag als bedoeld in art. 73a F. ertoe dient een "globaal inzicht" te verschaffen en niet volledig behoeft te zijn.(16) Voor zover in het onder 6.4 aangevoerde de klacht besloten ligt dat het hof bij zijn beoordeling geen acht heeft geslagen op de stellingen en stukken van [eiser], althans dat dit onvoldoende uit rov. 4 blijkt, mist het feitelijke grondslag. Uit de overweging van het hof in rov. 4 dat het standpunt van [verweerder] niet op voorhand onaannemelijk voorkomt, kan worden afgeleid dat hetgeen [eiser] heeft aangevoerd naar het kennelijk oordeel van het hof onvoldoende is voor het oordeel dat summierlijk is gebleken van zijn vorderingsrecht en van de toestand van te hebben opgehouden te betalen. Voor zover het middel ervan uitgaat dat het hof gehouden was tot een verdere motivering van zijn oordeel dan in rov. 4 gegeven, stelt het eisen aan de omvang van de motiveringsplicht die geen steun vinden in het recht.(17)
8. De middelen nopen niet tot de beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
9. De conclusie strekt tot verwerping van het beroep met toepassing van art. 81 RO Pro.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 Ontleend aan het proces-verbaal van de mondelinge behandeling d.d. 9 juni 2009, p. 3, in verbinding met de brief van de raadsman van [verweerder] aan de rechtbank d.d. 11 mei 2009 en het bij die brief als productie 6 overgelegde Koopcontract van 27 maart 2007 (waarin als ondergetekende sub 2 staat vermeld [verweerder], handelend als enig directeur van de besloten vennootschap [A]). Zie voorts het beroepschrift onder 11.
2 Het verzoekschrift is op 15 juli 2009 ingekomen ter griffie van de Hoge Raad (art. 12 lid Pro 1 F.).
3 Vgl. verzoekschrift tot faillietverklaring sub 4 i.v.m. het Koopcontract d.d. 27 maart 2007 tussen [eiser] als verkoper en [A] als koper ter zake van zeven na splitsing te ontstane appartementsrechten met betrekking tot zeven nog te realiseren woningen, onder de verplichting dat [A] de bouw daarvan zal uitvoeren. Het cassatiemiddel vermeldt onder 4.2 abusievelijk dat [eiser] de zeven appartementsrechten van [verweerder] heeft gekocht.
4 Inleidend verzoekschrift, prod. 2.
5 In het beroepschrift (onder 5) staat kennelijk abusievelijk als datum 17 juli 2006 vermeld.
6 Vgl. Wessels Insolventierecht I, par. 1183 en 1211, met verwijzing naar (onder meer): HR 26 augustus 2003, LJN: AI0371, NJ 2003, 693; HR 7 september 2001, LJN: AB2743, NJ 2001, 550 en HR 24 oktober 1997, LJN: AG3161, JOR 1997, 147, m.nt. E. Loesberg.
7 Overgelegd als bijlage bij de fax aan het hof van 30 juni 2009 (processtuk 10).
8 Vgl. Wessels Insolventierecht I, par. 1195-1196, 1206 en 1208, met verwijzing naar (onder meer) HR 10 mei 1996, LJN: ZC2076, NJ 1996, 524, rov. 3.2.2 (genoegzaam komen vaststaan van vordering). Zie verder bijv. HR 23 juli 1984, LJN: AC8240, NJ 1985, 50, m.nt. G, waarin sprake was van "zodanige twijfel aan de juistheid van de vordering" dat niet gezegd kon worden dat summierlijk van het vorderingsrecht van verzoekster was gebleken.
9 Proces-verbaal p. 1. Vgl. verder o.m. inleidend verzoekschrift sub 2 (afzonderlijk faillissementsrekest tegen [A]), alsmede de brief zijdens [verweerder] en [A] aan de rechtbank van 11 mei 2009 (met vermelding van twee zaaknummers).
10 Vgl. bijv. HR 7 april 1995, LJN: ZC1702, NJ 1997, 21, m.nt. EAA.
11 Vgl. Wessels Insolventierecht I, par. 1206.
12 Vgl. (onder meer): HR 11 juli 2008, LJN: BD3705, NJ 2008, 404; HR 15 oktober 2004, LJN: AQ0542, JOR 2004, 337; HR 18 januari 2002, LJN: AD4939, NJ 2002, 146 en HR 7 september 2001, LJN: AB2743, NJ 2001, 550.
13 Vgl. Wessels Insolventierecht I, par. 1183, 1192, 1201 en 1207 met verdere rechtspraakgegevens.
14 Zie o.m. proces-verbaal eerste aanleg, p. 2, waar mr. Everts namens [eiser] verklaart dat [A] aan de andere appartementshouders heeft verkocht.
15 Het hof vermeldt in het proces-verbaal (zie p. 2 bovenaan), kennelijk abusievelijk als datum van het eerste verslag 25 juni 2009.
16 HR 21 januari 2005, LJN: AS3534, NJ 2005, 249, m.nt. PvS.
17 Volgens vaste rechtspraak worden in een procedure als de onderhavige geen strenge motiveringseisen gesteld, vgl. (onder meer): HR 5 maart 2004, LJN: AO1338, JOR 2004, 150 en HR 7 september 2001, LJN: AB2743, NJ 2001, 550. Vgl. HR 7 april 1995, LJN: ZC1702, NJ 1997, 21, m.nt. EAA, voor wat betreft de aan de uitspraak te stellen motiveringseisen indien het faillissement - anders dan in onderhavig geval - ondanks gemotiveerd en relevant verweer van degene wiens faillissement wordt aangevraagd, wordt uitgesproken; uit de uitspraak moet dan ten minste met een redelijke mate van zekerheid zijn op te maken dat het verweer onder ogen is gezien alsmede op welke grond het is verworpen.