Uitspraak
5 maart 2004
Eerste Kamer
Nr. R03/115HR
JMH
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
Mr. Robert Jan VAN GALEN, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van B.V. [A],
kantoor houdende te Amsterdam,
VERZOEKER tot cassatie,
advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,
t e g e n
[Verweerder],
wonende te [woonplaats],
VERWEERDER in cassatie,
advocaat: mr. P.J.L.J. Duijsens.
1. Het geding in feitelijke instanties
Met een op 28 april 2003 gedateerd verzoekschrift heeft verzoeker tot cassatie - verder te noemen: Van Galen q.q. - zich gewend tot de rechtbank te 's-Gravenhage en verzocht verweerder in cassatie - verder te noemen: [verweerder] - in staat van faillissement te verklaren.
[Verweerder] heeft het verzoek bestreden.
De rechtbank heeft bij vonnis van 28 mei 2003 [verweerder] in staat van faillissement verklaard.
Tegen dit vonnis heeft [verweerder] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage.
Bij arrest van 23 september 2003 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, het verzoek van Van Galen q.q. tot faillietverklaring afgewezen.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof heeft Van Galen q.q. beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
[Verweerder] heeft verzocht het beroep te verwerpen.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander hof.
De advocaat van Van Galen q.q. heeft bij brief van 17 december 2003 op die conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van het middel
3.1 Van Galen heeft in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van B.V. [A], dochter-maatschappij van B.V. [B] (hierna: de Holding), verzocht het faillissement uit te spreken van [verweerder]. Aan dit verzoek heeft Van Galen q.q. ten grondslag gelegd dat [verweerder] tezamen met de Holding op grond van bestuurdersaansprakelijkheid bij vonnis van de rechtbank te 's-Gravenhage van 4 augustus 1999 op vordering van Van Galen q.q. hoofdelijk is veroordeeld tot vergoeding van het boedeltekort in het faillissement van B.V. [A], te weten tot betaling van ƒ 3.000.000,--, exclusief wettelijke rente en proceskosten, en tot vergoeding van schade, bestaande in het overige tekort in het faillissement van B.V. [A]. Volgens Van Galen q.q. verkeert [verweerder] in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen. Bij de mondelinge behandeling heeft Van Galen q.q. als steunvordering genoemd: de vordering die Van Gelein Vitringa als curator in het faillissement van de Holding op [verweerder] stelt te hebben. Die laatste vordering is gebaseerd op de stelling dat [verweerder] als bestuurder van de Holding niet heeft voldaan aan de boekhoudplicht ten aanzien van de Holding.
3.2 De rechtbank heeft het verzoek toegewezen en [verweerder] in staat van faillissement verklaard. De in het faillissement van [verweerder] benoemde curator, Elshof, heeft op 9 september 2003 verslag uitgebracht omtrent de toestand van de boedel. In de bijlage bij dit verslag wordt melding gemaakt van de omstandigheid dat [verweerder] woont in een woning die op naam staat van zijn echtgenote, dat op die woning een hypotheek rust en dat [verweerder] volgens de hypotheekakte naast zijn echtgenote hoofdelijk aansprakelijk is jegens de bank voor de schuld uit hoofde van de hypothecaire geldlening.
Het hof heeft op 23 september 2003 het vonnis van de rechtbank vernietigd en het verzoek tot faillietverklaring afgewezen.
3.3 Onderdeel 1 bevat klachten, die zijn gecentreerd rond het verwijt dat het hof niet in zijn overwegingen heeft betrokken dat uit het boedelverslag van de curator blijkt dat er nóg een schuld van [verweerder] bestaat, namelijk zijn schuld aan de bank uit hoofde van zijn aansprakelijkheid voor de in 3.2 genoemde hypothecaire geldlening.
Nu het hof niet heeft geoordeeld dat de schuld aan de bank niet zou kunnen dienen als steunvordering noch dat de schuld aan de bank niet als steunvordering in aanmerking mag worden genomen omdat Van Galen q.q. geen beroep op deze steunvordering had gedaan, kunnen de daarop betrekking hebbende rechtsklachten van de onderdelen 1.1 en 1.2 wegens gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden.
Ondanks het bestaan van de schuld aan de bank, zoals deze blijkt uit de bijlage bij het verslag van Elshof, de curator in het faillissement van [verweerder], heeft het hof geoordeeld dat niet is gebleken van andere steunvorderingen dan die van Van Gelein Vitringa q.q. (rov. 4) en - kennelijk - dat niet is komen vast te staan dat [verweerder] verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen. De stukken van het geding laten ook geen andere conclusie toe dan dat Van Galen q.q. het bestaan van deze schuld niet heeft aangevoerd ter ondersteuning van zijn stelling dat [verweerder] verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. 's Hofs oordeel in rov. 4 is feitelijk van aard, niet onbegrijpelijk en, mede in aanmerking genomen dat in een procedure als de onderhavige geen strenge motiveringseisen worden gesteld, niet onvoldoende gemotiveerd (HR 7 september 2001, nr. R01/050, NJ 2001, 550). De hierop gerichte klacht van onderdeel 1.3 faalt derhalve.
3.4 Het hof heeft in rov. 5 geoordeeld dat tussen de vordering van de aanvrager van het faillissement en die welke als steunvordering wordt gebruikt een zodanig nauwe samenhang bestaat dat niet aan het pluraliteitsvereiste is voldaan. Het hof overweegt daartoe dat [verweerder] samen met de Holding op grond van art. 2:248 BW Pro wegens schending van de boekhoudplicht is veroordeeld tot vergoeding van het boedeltekort in het faillissement van B.V. [A], dat de Holding inmiddels eveneens in staat van faillissement is geraakt, dat de curator in dat faillissement, Van Gelein Vitringa, [verweerder] eveneens aanspreekt op grond van art. 2:248 BW Pro tot vergoeding van het boedeltekort in het faillissement van de Holding en dat het boedeltekort in het faillissement van de Holding in hoofdzaak wordt gevormd door het door de Holding op grond van vorenbedoelde veroordeling verschuldigde bedrag in het faillissement van B.V. [A]. Indien derhalve, aldus het hof, de veroordeling van [verweerder] in hoger beroep wordt teruggedraaid of daaraan wordt voldaan, is daarmee ook de vordering van de curator in het faillissement van de Holding grotendeels van de baan.
3.5.1 Onderdeel 2 bevat klachten over hetgeen het hof in rov. 5 heeft geoordeeld omtrent het pluraliteitsvereiste.
Nu het hof in rov. 5 niet heeft geoordeeld dat de vordering van Van Galen q.q. niet summierlijk vaststaat, missen de klachten van onderdeel 2.1, die van de veronderstelling uitgaan dat het hof zulks wel heeft geoordeeld, feitelijke grondslag en kunnen zij niet tot cassatie leiden.
3.5.2 Tussen de vordering van Van Galen q.q. op [verweerder] en de vordering van Van Gelein Vitringa q.q. op [verweerder] bestaat ontegenzeggelijk samenhang omdat de hoogte van de vordering van Van Gelein Vitringa q.q. op [verweerder] afhankelijk is van het boedelsaldo van de Holding, dat op zijn beurt afhankelijk is van het antwoord op de vraag of het boedelsaldo van de dochtermaatschappij (B.V. [A]) wordt aangezuiverd, in welk geval de vordering van Van Galen q.q. op de Holding afneemt. Als [verweerder] echter niet het gehele bedrag van de vordering aan Van Galen q.q. voldoet, bestaan de vorderingen van enerzijds Van Galen q.q. op [verweerder] en van anderzijds Van Gelein Vitringa q.q. op [verweerder], voorzover zij (nog) niet zijn voldaan, naast elkaar. De onderdelen 2.2.1 en 2.2.2 die klagen dat de door het hof aangenomen "nauwe samenhang" niet kan worden gedragen door de eraan ten grondslag liggende motivering slagen derhalve. De overige klachten van onderdeel 2 behoeven geen behandeling.
3.6.1 Het hof heeft in rov. 5 eveneens geoordeeld dat de vordering van Van Gelein Vitringa q.q. bovendien inmiddels gemotiveerd wordt betwist zonder dat direct aannemelijk is dat deze betwisting ongegrond is. Ook om deze reden kan, aldus het hof, deze eveneens op bestuurdersaansprakelijkheid gebaseerde vordering niet als voldoende steunvordering gelden.
3.6.2 Onderdeel 3.2 - onderdeel 3.1 bevat geen klacht - klaagt dat wat betreft het deel van de vordering van Van Gelein Vitringa q.q. dat wordt gevormd door het door de Holding op grond van het in 3.1 vermelde vonnis verschuldigde bedrag in het faillissement van B.V. [A], het hof, desnodig met ambtshalve aanvulling van rechtsgronden, had behoren te onderkennen dat die vordering ook gebaseerd kan worden op de bijdrageplicht van [verweerder] ingevolge art. 6:10 BW Pro, waardoor de gemotiveerde betwisting van [verweerder] wat betreft zijn bestuurdersaansprakelijkheid in het faillissement van de Holding in zoverre geen hout snijdt.
Bij het in 3.1 vermelde vonnis zijn de Holding en [verweerder] hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan Van Galen q.q. Indien deze schuld door de Holding wordt betaald of door middel van executie ten laste van de Holding wordt voldaan voor meer dan het gedeelte van de schuld dat de Holding aangaat, kan de Holding (dan wel Van Gelein Vitringa q.q.) op grond van art. 6:10 lid 1 en Pro lid 2 BW het meerdere op [verweerder] verhalen, ongeacht of Van Gelein Vitringa q.q. wel of geen vordering ingevolge art. 2:248 BW Pro op [verweerder] heeft. Uit rov. 5 blijkt niet dat het hof hiermede rekening heeft gehouden. Onderdeel 3.2 slaagt derhalve.
3.6.3 Art. 6 lid Pro 3 F. bepaalt dat de faillietverklaring wordt uitgesproken, indien summierlijk blijkt van het bestaan van feiten of omstandigheden, welke aantonen dat de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen en, zo een schuldeiser het verzoek doet, ook van het vorderingsrecht van deze. Het hof heeft derhalve met zijn oordeel in rov. 5 "zonder dat direct aannemelijk is dat deze betwisting ongegrond is" (te weten de betwisting van de vordering van Van Gelein Vitringa q.q. op [verweerder]), een te strenge maatstaf aangelegd. Onderdeel 3.3 dat hierover klaagt, slaagt derhalve eveneens.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 23 september 2003;
verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing.
Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren H.A.M. Aaftink, A. Hammerstein, P.C. Kop en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 5 maart 2004.