Conclusie
Nr. 08/02479 P
Mr. Vellinga
Zitting: 15 december 2009
Conclusie inzake:
[Veroordeelde = betrokkene]
1. Het Gerechtshof te Arnhem heeft het door de veroordeelde uit "medeplegen van een gewoonte maken van, een ander, die zich wederrechtelijk toegang tot of verblijf in Nederland heeft verschaft, krachtens overeenkomst of aanstelling arbeid doen verrichten, terwijl hij weet of ernstige redenen heeft om te vermoeden dat de toegang of dat verblijf wederrechtelijk is" verkregen voordeel vastgesteld op € 180.136,- en aan de veroordeelde ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van hetzelfde bedrag.
2. Er bestaat samenhang tussen de zaken met de nummers 08/02477P, 08/02479P, 08/02481P en 08/02483P. In al deze zaken zal ik vandaag concluderen.
3. Namens de veroordeelde hebben mr. G.P. Hamer en mr. B.P. de Boer, advocaten te Amsterdam, acht middelen van cassatie voorgesteld.
4. Het eerste middel klaagt dat de ter terechtzitting in eerste aanleg van 26 mei 2005 overgelegde pleitnotities van de toenmalige raadsman van de veroordeelde - mr. Stegeman, advocaat te Goor - zich niet bij de stukken bevinden, terwijl de verdediging in hoger beroep naar voornoemde pleitnotities heeft verwezen.
5. Blijkens de in hoger beroep ter terechtzitting overgelegde pleitnotities is aldaar het volgende aangevoerd, voor zover hier van belang:
"Ik verzoek u genoemde pleitnota van mr. Stegeman hier als herhaald en ingelast te beschouwen."
6. In de schriftelijke conclusie van 9 mei 2007 voert de verdediging aan - voor zover hier van belang -:
"Hiervoor zij verwezen naar de pleitnota van mr. Goor(1) de dato 26 mei 2005 (met bijlagen) waarin met name wordt ingegaan op het feit dat de Erbogegevens van de KvK niet zonder meer tot leidraad kunnen strekken voor de beoordeling van omzet/winst binnen de [A] bedrijven. Verzocht wordt deze pleitnota als hier herhaald en ingelast te beschouwen."(2)
7. In de toelichting op het middel wordt gesteld dat het ontbreken van de in eerste aanleg overgelegde pleitnotities nietigheid van het onderzoek en de uitspraak in hoger beroep tot gevolg heeft, aangezien bij deze stand van zaken niet kan worden nagegaan welke verweren in hoger beroep zijn gevoerd.
8. Uit de stukken van het geding blijkt niet dat het Hof het in hoger beroep gedane verzoek meerbedoelde pleitnoties als herhaald en ingelast te beschouwen heeft ingewilligd.
9. Nu voorts niet blijkt dat bedoelde, in eerste aanleg gevoerde verweren in hoger beroep door of namens de verdachte uitdrukkelijk zijn herhaald - een verzoek als voormeld kan niet als zodanig gelden - behoefde het Hof niet in te gaan op de in de in eerste aanleg overgelegde pleitnotities vervatte verweren.(3)
10. Het ontbreken van bedoelde pleitnotities staat er dus niet aan in de weg na te gaan welke verweren in hoger beroep zijn gevoerd en leidt daarom niet tot nietigheid van het bestreden arrest.
11. Het middel faalt.
12. Het tweede middel behelst de klacht dat Het Hof heeft verzuimd te responderen op een ter terechtzitting gevoerd verweer betreffende overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM.
13. De verdediging heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 27 juli 2007 dienaangaande het volgende aangevoerd:
"Artikel 36e lid 4 van het Wetboek van Strafrecht biedt het hof de mogelijkheid om een bedrag vast te stellen en vervolgens te matigen. Daar zijn vier redenen voor. [...] Ten tweede de redelijke termijn. [...]"(4)
14. Het Hof heeft in zijn arrest het volgende overwogen, voor zover hier van belang:
"Ook het tijdsverloop [...] [geeft] het hof geen aanleiding tot matiging."(5)
5. Zoals in HR 17 juni 2008, BD2578, NJ 2008, 358, rov. 3.8 is bepaald dient de rechter ambtshalve te onderzoeken of inbreuk is gemaakt op het vereiste van berechting binnen redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM. Hij behoeft in zijn uitspraak echter alleen te doen blijken van dat onderzoek als - voor zover hier van belang - ter terechtzitting door of namens de veroordeelde ter zake verweer is gevoerd, aangezien op een zodanig verweer een gemotiveerde beslissing dient te worden gegeven.
16. Het beroep op overschrijding van de redelijke termijn is erg summier. Daar staat echter tegenover dat het Hof er bij zijn ambtshalve te verrichten onderzoek op moet zijn gestuit dat de veroordeelde op 22 juni 2005 tegen de beslissing van de Rechtbank in hoger beroep is gegaan en het Hof meer dan twee jaar later, op 7 september 2007, uitspraak heeft gedaan, terwijl de Advocaat-Generaal bij het Hof de haar op 23 november 2006 gestelde termijn voor een schriftelijke toelichting op de vordering tot ontneming aanzienlijk - ongeveer tweeëneenhalve maand - heeft overschreden en veroordeeldes raadsman de hem op 20 maart 2007 gestelde termijn om een schriftelijke reactie op die toelichting in te dienen met een enkele dag heeft overschreden, zonder dat dit heeft geleid tot opschuiven van de op 20 maart 2007 vastgestelde datum voor voortzetting van de behandeling, 27 juli 2007.
17. In deze omstandigheden had het Hof, ook al was het verweer summier, nader moeten motiveren waarom het gesignaleerde tijdsverloop niet tot matiging van het te betalen bedrag behoefde te leiden. Daarbij teken ik aan dat in de strafzaak reeds arrest was gewezen op 27 februari 2007, dus niet vrijwel gelijktijdig met het onderhavige arrest en dus in het arrest in de strafzaak geen vermindering van straf wegens de gehele onderhavige overschrijding van de redelijke termijn heeft kunnen plaatsvinden.(6)
18. Het middel is terecht voorgedragen. De Hoge Raad kan in samenhang met hetgeen bij de bespreking van het achtste middel wordt opgemerkt over de overschrijding van de redelijke termijn in cassatie, zelf voorzien in compensatie van de overschrijding van de redelijke termijn in hoger beroep.
19. Het derde middel klaagt dat het Hof voor het bewijs heeft gebezigd een uitlating van veroordeeldes raadsman.
20. Het middel ziet op de volgende overwegingen van het Hof:
"Ter zitting heeft de raadsman verwezen naar de mededeling dienaangaande van zijn cliënt [betrokkene 1], dat Japanse maaltijden circa een derde deel uitmaakten van de omzet in het restaurant [plaats]. Daarvan uitgaande zal het hof een forfaitaire vermindering van het berekende wederrechtelijke voordeel uit de extra omzet toepassen, waarbij het hof raamt, dat de "zwarte" omzet over geleverde Japanse maaltijden slechts de helft bedroeg van het zwarte aandeel in de omzet aan Chinese maaltijden. De vermindering bedraagt derhalve de helft over een derde: een zesde deel van het totaal."(7)
en:
"Nadere overweging:
Ter terechtzitting heeft de raadsman verwezen naar de stelling van medeverdachte Ming Qu Zheng, dat een derde deel van de omzet uit het Japanse restaurant komt en dat de omzet per werknemer die Japanse gerechten serveert of bereidt de helft hoger is dan de doorsnee. Het hof acht deze mededeling (die leidt tot verlaging van de zwarte omzet) aannemelijk."(8)
21. Het middel ziet er aan voorbij dat het Hof op grond van de mededeling van veroordeeldes raadsman niet komt tot een bepaald bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel maar tot een vermindering van het als wederrechtelijk verkregen voordeel berekende bedrag.
22. Het middel faalt.
23. Het vierde middel klaagt eveneens dat het Hof voor het bewijs heeft gebezigd een uitlating van veroordeeldes raadsman.
24. Het middel betreft de volgende overweging van het Hof:
"Anders dan de advocaat-generaal, acht het hof een pondspondsgewijze verdeling van het voordeel tussen [B] BV, [betrokkene 2], [betrokkene 4], [betrokkene] en [betrokkene 1] (derhalve elk 20 %) niet aangewezen. Ter terechtzitting heeft de raadsman, sprekend namens alle veroordeelden, verwezen naar de mededeling van de aanwezige [betrokkene 1], dat hun vader, gehuwd met [betrokkene 4], samen met haar voor 50 % deelnam in de onderneming, en dat hij en zijn broer elk voor 25 % participeerden. Het hof heeft geen enkele harde aanwijzing, dat de illegaal verworven winsten in het vermogen van de rechtspersoon terecht zijn gekomen. Dergelijke gelden plegen zwart te worden ondergebracht. Geen van de betrokkenen heeft zich hierover duidelijk uitgelaten. Niet ondenkbaar is (hoewel het hof er niet van uitgaat), dat achter de bedrijfseconomisch op wonderlijke wijze tot stand gekomen lening waarvan in de voordeelsontneming sprake is, witgewassen winst schuil gaat. In elk geval neemt het hof aan, dat degenen die tot deze vermogensbestanddelen gerechtigd waren, hun voordeel hebben genoten in contanten, dan wel in de vorm van een vordering op een of meer van de anderen.
Het hof zal dan ook de winst over de vier natuurlijke personen pondspondsgewijs verdelen."(9)
25. In zijn arrest van 7 december 2004, LJN AQ8491, NJ 2006, 63 overwoog de Hoge Raad:
"3.3.2. De rechter zal, in het geval er verscheidene daders zijn, niet altijd de omvang van het voordeel van elk van die daders aanstonds kunnen vaststellen. Dan zal hij op basis van alle hem bekende omstandigheden van het geval, zoals de rol die de onderscheiden daders hebben gespeeld en het aantreffen van het voordeel bij één of meer van hen moeten bepalen welk deel van het totale voordeel aan elk van hen moet worden toegerekend.
Indien de omstandigheden van het geval onvoldoende aanknopingspunten bieden voor een andere toerekening, kan dit ertoe leiden dat het voordeel pondspondsgewijze wordt toegerekend."
26. In zijn hiervoor aangehaalde overweging legt het Hof uit waarom in (onder meer) de uitlating van veroordeeldes raadsman onvoldoende aanknopingspunten zijn te vinden voor een andere dan pondspondsgewijze toerekening van het voordeel aan veroordeelde en zijn mededaders. De uitlating van veroordeeldes raadsman is dus juist niet voor het bewijs gebezigd.
27. Het middel faalt.
28. Het vijfde middel houdt in dat het Hof niet heeft gemotiveerd waarom het is afgeweken van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging "inhoudende dat de ERBO-gegevens van de Kamer van Koophandel in de onderhavige zaak niet gebruikt kunnen worden om daarop de schatting van het wederrechtelijk verkregen te baseren."
29. In de schriftelijke conclusie van 9 mei 2007 voert de verdediging aan - voor zover hier van belang -:
"Vooropgesteld is dat de branchegegevens bij lange na niet aansluiten bij de werkelijke gang van zaken binnen [A]. Hiervoor zij verwezen naar de pleitnota van mr. Goor(10) de dato 26 mei 2005 (met bijlagen) waarin met name wordt ingegaan op het feit dat de Erbogegevens van de KvK niet zonder meer tot leidraad kunnen strekken voor de beoordeling van omzet/winst binnen de [A] bedrijven. Verzocht wordt deze pleitnota als hier herhaald en ingelast te beschouwen." (11)
30. Op pagina 1 van de ter terechtzitting in hoger beroep voorgedragen(12) pleitnotities wordt over de gehanteerde kengetallen opgemerkt:
"1.1 Bovenvermelde gegevens hebben als leidraad gediend voor de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel in de onderhavige ontnemingsprocedure. Zoals reeds bij de conclusie van antwoord d.d. 9 mei 2007 en bij de pleitnota van mr. J.W. Stegeman uiteen is gezet kunnen bovengenoemde kengetallen niet getransponeerd worden op de omzetcijfers van het '[A]. Ik verzoek u genoemde pleitnota van mr. Stegeman hier als herhaald en ingelast te beschouwen.
1.2 Indien uw hof meent dat de gehanteerde berekeningswijze van de advocaat-generaal als leidraad kan dienen voor de berekening van het wederechtelijk verkregen voordeel, verzoeken cliënten uw hof niet de gehanteerde omzet per werknemer per maand uit bovengenoemde kengetallen te hanteren maar de navolgende omzetten per maand. De omzet per werknemer in het jaar 1999 bedraagt 215,50 Euro per dag (€ 4310 per maand). Een dergelijke omzet per dag per werknemer bij het '[A]' is niet realistisch te noemen. Een werknemer bij het '[A]' realiseert een beduidend hogere omzet per dag."
31. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft veroordeeldes raadsman voorts opgemerkt:
De cijfers van de Kamer van Koophandel zijn niet representatief. Volgens mij is niet verdisconteerd in de berekening dat familieleden meewerkten. Er zijn wel lonen betaald aan illegalen.
32. Het Hof heeft zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk in deze uitlatingen niet een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in de zin van art. 359 lid 2 Sv Pro ter zake van de bruikbaarheid van de ERBO-gegevens van de Kamer van Koophandel gezien. Waarom de kengetallen niet getransponeerd zouden kunnen worden op de omzetcijfers van het '[A]' wordt in het midden gelaten(13), welke en hoeveel familieleden zouden hebben meegewerkt wordt niet vermeld. Bovendien is het Hof in zoverre niet afgeweken van hetgeen van de zijde van de verdediging is aangevoerd dat het Hof wel rekening heeft gehouden met meewerkende familieleden (tevens veroordeelden) [betrokkene 2], [betrokkene 4] en [betrokkene 1] alsmede met de omstandigheid dat klanten die Japanse maaltijden kiezen, relatief significant duurdere maaltijden bestellen, een omstandigheid die in de kengetallen niet zou zijn verwerkt.
33. Het middel faalt.
34. Het zesde middel klaagt dat het Hof heeft nagelaten te motiveren waarom namens de veroordeelde aangevoerde kostenposten niet op het wederrechtelijk verkregen voordeel in mindering zijn gebracht.
35. De pleitnotities in hoger beroep houden de volgende opsomming van kostenposten in:
Er zijn huisvestingskosten en onder meer administratiekosten gemaakt voor deze werknemers.
De percentages van deze variabele kosten is tot stand gekomen om de extra omzet te delen door de totale omzet:
554702 / 3738411 = 14,8%
jaar 2000 2001 2002
bedrijfsvereniging 13181,00 39699,00 39263,00
bedrijfskleding 2024,00
schoonmaakkosten 4848,00 12174,00 9007,00
verpakkingmateriaal 4594,00 10047,00 12443,00
provisie creditcard 7584,00 13907,00 11978,00
wasserij linnen 3522,00 7002,00 8593,00
administratiekosten 5456,00 10982,00
verblijfskosten 6356,00 8049,00
Volgens de pleitnotities in hoger beroep dient 14,8 % van deze bedragen in mindering te worden gebracht op de omzet. Dat laatste geldt ook voor een bedrag aan vennootschapsbelasting en voor 14,8% van de totale inkomstenbelasting.
36. In zijn arrest van HR 5 februari 2008, LJN BC2913, NJ 2008, 288 overwoog de Hoge Raad:
"3.3. Bij de bepaling van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel kunnen slechts de kosten die in directe relatie staan tot het delict, gelden als kosten die voor aftrek in aanmerking komen. De wetgever heeft de rechter grote vrijheid gelaten of en zo ja, in welke mate hij rekening wil houden met zodanige kosten. De beslissing daaromtrent behoeft in het algemeen geen motivering. Indien evenwel namens de veroordeelde gemotiveerd en met specificatie van de desbetreffende posten het verweer is gevoerd dat bepaalde kosten bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel dienen te worden afgetrokken, zal de rechter bij verwerping van het verweer in zijn uitspraak gemotiveerd tot uitdrukking behoren te brengen hetzij dat de gestelde kosten niet kunnen gelden als kosten die in directe relatie staan tot het delict, hetzij dat zij wel als zodanig kunnen gelden maar dat zij - al dan niet gedeeltelijk - voor rekening van de veroordeelde dienen te blijven (vgl. HR 30 oktober 2001, LJN AB3200, NJ 2002, 124).
3.4. Deze motiveringsverplichting moet thans geacht worden te berusten op art. 359, tweede lid, Sv, welke bepaling ingevolge art. 511e Sv van overeenkomstige toepassing is op de behandeling van een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel."
37. Het Hof heeft hetgeen de raadsman van de veroordeelde over de kostenposten heeft aangevoerd kennelijk niet opgevat als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in de zin van art. 359, tweede lid, Sv. In aanmerking genomen dat aan de opgevoerde kosten iedere onderbouwing ontbreekt, geeft dat oordeel niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het niet onbegrijpelijk.
38. Het middel faalt.
39. Het zevende middel houdt in dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat al het voordeel, zoals dat door de veroordeelde volgens het Hof is behaald, kan worden aangemerkt als door middel van of uit baten van de strafbare feiten verkregen voordeel. Daartoe wordt aangevoerd dat het Hof gelet op de aard van de strafbare feiten waaruit het voordeel is voortgevloeid als maatstaf voor het te berekenen voordeel had moeten nemen de kosten welke de veroordeelde heeft bespaard door illegale werknemers in dienst te hebben in plaats van legale.
40. Het middel miskent dat bedoelde strafbare feiten niet bestaan in het laten werken van werknemers zonder te voldoen aan de op de werkgever rustende wettelijke verplichtingen ter zake van het betalen van premies en het inhouden van loonbelasting, maar in het laten werken van personen die zich wederrechtelijk toegang tot of verblijf in Nederland hebben verschaft. De veroordeelde had deze personen niet in dienst mogen nemen, ook al was hij zijn verplichtingen als werkgever ter zake van het betalen en inhouden van premies en het inhouden van loonbelasting nagekomen.(14) Zijn in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk wederrechtelijk verkregen voordeel(15) bestaat dus in de netto-opbrengst verkregen door de illegale werknemers in dienst te nemen. Hier dringt zich een vergelijking op met het wederrechtelijk voordeel verkregen door witwassen. Witwassen is zelfstandig strafbaar gesteld ter bescherming van de integriteit van het financiële en economische verkeer door tegen te gaan dat opbrengsten van misdrijven aan het oog van justitie worden onttrokken; het gaat bij witwassen om de aantasting van de integriteit van het financiële en economische verkeer en de bedreiging van de openbare orde.(16) Het door witwassen wederrechtelijk verkregen voordeel bestaat daarom niet louter in besparing aan te betalen belasting maar in al hetgeen - middellijk of onmiddellijk(17) - is gekocht voor uit (fiscaal) misdrijf afkomstig geld, zij het dat daarop de gemaakte kosten zoals het geïnvesteerde zwarte geld in mindering kunnen worden gebracht. Ook in het onderhavige geval geldt dat de overtreden strafbepaling niet (louter) erop is gericht te voorkomen dat verplichtingen tot het betalen en inhouden van premies en inhouden van loonbelasting worden overtreden maar is bedoeld om de openbare orde te handhaven, in het bijzonder om handhaving van een geïntegreerd asiel- en toelatingsbeleid mogelijk te maken.(18)
41. Voorts ligt aan het middel de veronderstelling ten grondslag dat de omzet zoals deze is behaald met illegale werknemers ook zou kunnen zijn behaald met legale werknemers. Die veronderstelling kan niet zonder meer als juist worden aanvaard. Deze vergt een onderzoek van feitelijke aard, onder meer naar de vraag of het in dienst nemen van legale in plaats van illegale werknemers niet zou hebben moeten leiden tot hogere prijzen en mogelijk minder klandizie en minder omzet. Daarom kan er niet voor het eerst in cassatie een beroep op worden gedaan dat het wederrechtelijk verkregen voordeel bestaat in besparing van kosten ter zake van het betalen van door een werkgever te betalen premies en in te houden loonbelasting en niet - zoals in hoger beroep zowel door het openbaar ministerie als door de verdediging tot uitgangspunt is genomen - de met behulp van de illegale werknemers behaalde omzet onder aftrek van de voor het maken van die omzet gemaakte kosten.
42. Het middel faalt.
43. Het achtste middel behelst de klacht dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden.
44. De verdachte heeft op 12 september 2007 beroep in cassatie ingesteld. De stukken zijn blijkens een op de inventaris van de stukken geplaatst stempel op 6 juni 2008 ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen. Dat brengt met zich dat de inzendtermijn van acht maanden is overschreden. Voorts zal de Hoge Raad in deze zaak uitspraak doen nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Het middel is dan ook terecht voorgesteld.
45. Afgezien van het tweede en het achtste middel kunnen de middelen worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering.
46. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor wat betreft de hoogte van het terug te betalen bedrag. De Hoge Raad kan het terug te betalen bedrag verminderen naar de gebruikelijke maatstaf.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Bedoeld wordt mr. Stegeman, advocaat te Goor.
2 P. 3, 3e alinea.
3 Vgl. HR 30 juni 1998, LJN ZC8329, NJ 1999, 60, m.nt. G. Knigge, later herhaald in HR 7 mei 2002, LJN AD8914, NJ 2002, 428, m.nt. J. de Hullu.
4 Proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 27 juli 2007, p. 3.
5 P. 4.
6 In het arrest in de strafzaak heeft het Hof bij de bepaling van de op te leggen straf rekening gehouden met overschrijding van de redelijke termijn tot de datum van de uitspraak op 27 februari 2007.
7 P. 3.
8 Aanvulling, p. 5.
9 P. 3.
10 Bedoeld wordt mr. Stegeman, advocaat te Goor.
11 P. 3, 3e alinea.
12 Proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep, p. 2.
13 Aan hetgeen door veroordeeldes raadsman in eerste aanleg naar voren is gebracht moet worden voorbijgegaan. Zie de bespreking van het eerste middel.
14 Vgl. M.J. Borgers, De ontnemingsmaatregel, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2001, p. 252.
15 Daar komt het op aan; o.a. HR 10 oktober 2006, LJN AY7386, rov. 3.3, HR 7 december 2004, LJN AQ8491, NJ 2006, 63, rov. 3.3.1
16 Kamerstukken II 1999-2000, 27 159, nr. 3, p. 5.
17 Vgl. art. 420bis Sr. Aan witwassen staat niet in de weg dat het voorwerp afkomstig is van een misdrijf, door de witwasser gepleegd: Kamerstukken II, 1999-2000, 27 159, MvT nr. 3, p. 7.
18 Kamerstukken II 1991-1992, 22 735, nr. 3, p. 7.