Conclusie
Nr. S 08/03388
mr. Hofstee
Zitting 26 januari 2010
Conclusie inzake:
[Verzoeker=verdachte]
1. Het gerechtshof te 's-Gravenhage, heeft verzoeker bij arrest van 25 oktober 2007 wegens de voortgezette handeling van bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht en feitelijke aanranding van de eerbaarheid, veroordeeld tot 180 dagen gevangenisstraf, waarvan 148 dagen voorwaardelijk.
2. Namens verzoeker heeft mr. A. Moszkowicz, advocaat te Amsterdam, een schriftuur ingezonden houdende twee middelen van cassatie.
3. Het eerste middel behelst de klacht dat het hof in strijd met art. 359, tweede lid, Sv heeft nagelaten in het bijzonder de redenen op te geven waarom het is afgeweken van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging dat de verklaringen van de aangeefster inconsistent en te vaag zijn en dat objectief steunbewijs ontbreekt. 's Hofs afwijkende beslissing dat de verklaringen van de aangeefster en haar moeder wel tot het bewijs konden worden gebezigd is onbegrijpelijk en ontoereikend gemotiveerd, aldus het middel.
4. Blijkens het proces-verbaal terechtzitting d.d. 11 oktober 2007 heeft de raadsman van verzoeker het woord tot verdediging gevoerd overeenkomstig zijn aan het hof overgelegde en aan dat proces-verbaal gehechte pleitnota. Deze pleitnota houdt - voor zover hier van belang - het navolgende in:
"(...)
Voor wat betreft het plegen van ontuchtige handelingen heeft het volgende te gelden. Het belastend bewijsmateriaal zoals dit in het dossier is opgenomen is ten principale uitsluitend en alleen gebaseerd op verklaringen zoals die zijn afgelegd door de aangeefster. Immers, de zich in het dossier bevindende getuigenverklaringen bevatten ten aanzien van de tenlastegelegde feiten uitsluitend hetgeen de getuigen van de aangeefster hebben vernomen omtrent het vermeende misbruik door cliënt, zogenoemde 'de auditu' verklaringen. Authentieke verklaringen met betrekking tot het ten laste gelegde die niet tot de verklaringen van de aangeefster zijn te herleiden, of die niet de aangeefster als bron hebben, zijn niet in het dossier voorhanden.
Ik verwijs uw Hof hieromtrent naar een uitspraak van het Hof Den Bosch van 6 april 2005 (LJN: AT4761) in een zedenzaak. In die zaak waren er geen verklaringen van ooggetuigen (in tegenstelling tot deze zaak; zie [...]) en het Hof meende dat de verklaring van de moeder van de aangeefster slechts weergaf wat zij gehoord had over hetgeen de verdachte gedaan zou hebben, niet wat zij zélf dienaangaande had waargenomen (gelijk deze zaak). Hierdoor zou een bewezenverklaring in beslissende mate komen te rusten op de verklaring van de aangeefster en het Hof sprak de verdachte dan ook vrij.
[Aangeefster]
Ook in deze zaak zouden de verklaringen van [aangeefster] bij een bewezenverklaring van uitzonderlijk groot belang zijn. Haar verklaringen zijn echter niet consistent te noemen; zij spreekt zichzelf op een aantal belangrijke fronten tegen en kan zich voorts bepaalde essentiële zaken niet meer herinneren.
Allereerst heeft te gelden dat [aangeefster] helemaal geen aangifte heeft willen doen. Zij heeft deze zaak niet strafrechtelijk willen aanzwengelen. Haar moeder verklaart hieromtrent: '[Aangeefster] wilde eerst geen aangifte doen en begon het voor haarzelf goed te praten'. Nadat haar moeder en kennelijk ook haar vriend [betrokkene 2] op haar in hadden gepraat, heeft zij alsnog aangifte gedaan.
Bij de rechter-commissaris is haar gevraagd of zij ook aangifte had gedaan als haar moeder en haar vriend niet hadden aangedrongen, waarop zij antwoordde: 'ik denk het niet'. Dat zij uiteindelijk in haar slachtofferverklaring aangeeft dat de verdachte gestraft moet worden is dus niet in lijn met haar eerdere opstelling.
(...)
Voor wat betreft het mes heeft te gelden dat zij enerzijds verklaart dat het mes er steeds was en anderzijds verklaart zij dat ze het mes niet continue heeft gezien. Ze weet ook niet waar het mes plotseling vandaan kwam, het was er kennelijk opeens. Ze weet ook niet meer in welke hand cliënt het mes zou hebben gehouden. Was het mes eerst nog 15 cm lang, bij de rechtercommissaris is het mes opeens 10 cm langer. Ze weet bij de rechter-commissaris ook niet meer wat cliënt zou hebben gezegd toen hij het mes tegen haar aandrukte. De frase 'als ik hem er heel langzaam insteek...' enzovoorts is kennelijk voor tweeërlei uitleg vatbaar. Zo stelt [betrokkene 1] dat aangeefster hem zou hebben verteld dat cliënt voor het zoenen zou hebben gezegd 'als ik het langzaam doe dan is het minder erg' (zie rc-verklaring). Dus ziet het steken nu op het steken met een mes of het steken van een tong in iemands mond? Aangeefster zelf weet het bij de rechter-commissaris niet meer, maar als haar wordt voorgehouden wat zij hierover bij de politie heeft verklaard, stelt zij: 'dat klopt wel ongeveer'. Ik verwacht niet dat een getuige drie maanden later exact kan reproduceren hetgeen zij eerder heeft verklaard, maar 'het klopt wel zo ongeveer' is mij veel te vaag.
(...)
De ontuchtige handelingen (feit 2) zouden hebben bestaan uit het strelen van, en het knijpen in de borsten van de aangeefster en het leggen van haar hand op het geslachtsdeel van mijn cliënt. Na het zoenen zou cliënt onder haar vest, maar boven haar shirt haar borsten hebben betast (pg. 26). Aangeefster verklaart zulks ook bij de rechtercommissaris alhoewel ze dan niet meer weet of zij onder of boven haar kleding werd betast. Opmerkelijk gegeven is dat zij bij de rechter-commissaris niet meer weet of zij zelf aan de man heeft gezeten.
Voorzitter, haar verklaring bij de rechter-commissaris wordt 3 maanden na het beweerdelijke voorval afgelegd en ik kan mij bijzonder moeilijk voorstellen dat dit soort essentiële handelingen binnen een dergelijk relatief kort tijdsbestek worden vergeten. In haar slachtofferverklaring vermeldt zij immers nog dat er geen dag voorbij gaat zonder dat zij aan dit voorval moet denken. Bij de rechter-commissaris moet zij er echter aan herinnerd worden wat zij hierover heeft verklaard, waarna het enkel nog een kwestie van bevestigen is (want waarom zou zij haar eigen verklaring ontkennen?!).
Ik meen dat haar verklaringen op dit punt niet consistent zijn. We kunnen wel te raden gaan bij de verklaringen van haar klasgenoot en haar moeder, maar die verklaringen zijn zeer algemeen en zien niet op bovengenoemde specifieke handelingen. Objectief steunbewijs, dat niet uit de bron van [aangeefster] komt, ontbreekt. Ik verwijs u naar een uitspraak van de rechtbank Zutphen van 5 oktober 2005 (LJN: AU3810), waar een verdachte van ontucht werd vrijgesproken omdat een aangifte, ondersteunt door enkel de auditu verklaringen, onvoldoende wettig en overtuigend bewijs opleverde. Ik verwijs u voorts naar een uitspraak van de rechtbank Maastricht van 28 augustus jongstleden (LJN: BB2405) waarin een verdachte werd vrijgesproken van ontucht omdat het bewijs bestond uit twee verklaringen van de aangever zelf en uit de auditu verklaringen van zijn moeder en zijn zus, die op zichzelf onvoldoende bijdroegen aan het bewijs van het ten laste gelegde feit, nu die informatie uit dezelfde bron kwam, namelijk de aangever. Ik meen dat een bewezenverklaring van ontucht op dit punt zou moeten stranden."
5. Blijkens het bestreden arrest heeft het hof ten laste van verzoeker bewezen verklaard dat:
"1. hij op 11 oktober 2005 op het NS-baanvak Leiden CS - Schiphol [aangeefster] heeft bedreigd met enig misdrijf tegen het leven gericht, immers heeft verdachte opzettelijk dreigend die [aangeefster] een mes getoond en vervolgens die [aangeefster] de woorden toegevoegd "als ik hem er heel langzaam insteek, dan is het net of je gaat slapen en dan merkt niemand er iets van", althans woorden van soortgelijke dreigende aard en/of strekking;
2. hij op 11 oktober 2005 op het NS-baanvak Leiden CS - Schiphol door geweld en bedreiging met geweld [aangeefster] heeft gedwongen tot het plegen en dulden van ontuchtige handelingen, bestaande uit
- het strelen van de borsten van die [aangeefster]
- het leggen van de hand van die [aangeefster] op zijn, verdachtes, kruis
en bestaande dat geweld hierin dat verdachte
- een mes tegen de zij van die [aangeefster] heeft gedrukt en gedrukt gehouden en
- toen die [aangeefster] probeerde verdachte weg te duwen dat mes steviger tegen haar zij heeft gedrukt."
6. Blijkens de bijlage bij het arrest heeft het hof de inhoud van de volgende drie bewijsmiddelen tot het bewijs gebezigd:
- de als bewijsmiddel 1 gebezigde verklaring van getuige [aangeefster] (slachtoffer), inhoudende:
"Ik zit in Amsterdam op school op de nationale balletacademie. Op 11 oktober 2005 des ochtends reed ik met de trein op het NS-baanvak Leiden CS - Schiphol op weg naar school. Ik was in Leiden ingestapt en daar op een lege bank bij het raam aan zitten. Er kwam een man in een wit pak naast mij op dezelfde bank zitten, terwijl ik in schoolboeken zat te lezen. De man sprak mij aan en op een gegeven ogenblik gaf hij mij ongevraagd zijn e-mailadres op een stukje papier. Hij gaf dat aan mij. Op een gegeven ogenblik toonde hij mij een mes, dat hij in zijn hand vasthield. Hij drukte dat mes tegen mijn zij. Ik schrok en ik werd heel bang. Daarbij hoorde ik hem zeggen: 'Als ik hem er heel langzaam insteek, dan is het net of je gaat slapen en dan merkt niemand er iets van'. Ik was echt doodsbang en dacht dat de man het mes echt in mijn zij zou steken. Het door die man tegen mijn zij gedrukte mes heeft hij daartegen gedrukt gehouden. Terwijl ik probeerde verdachte met dat mes weg te duwen, heeft hij dat mes steviger tegen mijn zij gedrukt. Vervolgens ging de man mij met zijn andere hand aanraken. De man begon te strelen over de borsten van mij en ook heeft hij mijn hand op zijn verdachtes kruis gelegd. Door het gedrag van die man met dat mes werd ik gedwongen om zijn ontuchtige handelingen te dulden en te plegen.
De hier ter terechtzitting aan mij getoonde verdachte herken ik als de man die mij daar toen in de trein heeft belaagd. Vervolgens ben ik geheel overstuur op mijn school in Amsterdam aangekomen en heb ik mij gewend tot mijn klasgenoot [betrokkene 1]. Later verscheen mijn moeder op school."
- de als bewijsmiddel 2 gebezigde verklaring van verzoeker, inhoudende:
"Het zou kunnen dat ik op 11 oktober 2005 met de trein ben geweest. Soms moet ik overstappen in Leiden en soms kan ik in een keer door naar het station Schiphol. Ik heb witte pakken. Ik heb wel eens in de trein een meisje aangesproken en haar mijn e-mailadres gegeven. Dat meisje had boeken bij haar en za[t] al in de trein toen ik er inkwam. Zij zat in de trein bij het raam en ik heb de hele reis naar Schiphol naast haar gezeten."
- de als bewijsmiddel 3 gebezigde verklaring van [getuige 1] (moeder van slachtoffer), inhoudende:
"Ik ben de moeder van [aangeefster]. Ze zit in Amsterdam op school, op de balletacademie. Op 11 oktober 2005, des ochtends na tien uur, belde ik mijn dochter op om te vragen of alles goed met haar ging. Dat doe ik wel vaker omdat ze helemaal alleen naar Amsterdam moet reizen. Toen [aangeefster] de telefoon opnam was zij erg aan het huilen en zei nauwelijks iets. Ze zei een paar woorden: 'man in de trein met een mes wilde aan me zitten'. Ik had [aangeefster] nog nooit zo overstuur gehoord. Ik kreeg daarop haar klasgenoot [betrokkene 1] aan de telefoon die mij zei dat [aangeefster] alleen maar aan het huilen was. Ik ben daarop onmiddellijk met de trein naar Amsterdam, naar de school van [aangeefster] gegaan."
7. Hetgeen door de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep is aangevoerd met betrekking tot de betrouwbaarheid van de verklaringen van de aangeefster en het ontbreken van objectief steunbewijs, kan, onder verwijzing naar punt 4 hierboven, bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een standpunt dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie (te weten: vrijspraak) ten overstaan van het hof naar voren is gebracht (HR 11 april 2006, NJ 2006, 393, zie ook HR 28 november 2006, LJN AY8961, NJ 2007, 122 en AZ0265, NJ 2007, 123).
8. Het hof is in zijn arrest van dit uitdrukkelijk onderbouwde standpunt afgeweken door de in het middel bedoelde verklaringen van de aangeefster en haar moeder toch tot het bewijs te bezigen en het onder 1 tweede cumulatief/alternatief en 2 tenlastegelegde bewezen te verklaren, maar heeft - in strijd met art. 359, tweede lid, Sv - niet in het bijzonder de redenen opgegeven die daartoe hebben geleid. De motiveringsplicht van voornoemde bepaling houdt echter in dat het naar voren gebrachte doch door de rechter niet aanvaarde standpunt in de uitspraak beargumenteerd wordt weerlegd.
9. In casu heeft het hof niet uitgelegd: a) waarom het de verklaringen van de aangeefster wel consistent, helder en mitsdien betrouwbaar acht en b) in welke mate deze door de andere bewijsmiddelen worden ondersteund. Gezien het zware gewicht in de bewijsvoering van de verklaringen van de aangeefster, waartoe de 'de auditu'-verklaring van onder meer haar moeder te herleiden is, was het hof verplicht zijn verwerping van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging nader te motiveren, temeer daar het hof - in afwijking van de rechtbank - verzoeker wel van de onder 1 eerste cumulatief/ alternatief tenlastegelegde verkrachting had vrijgesproken. Het verzuim van het hof heeft ingevolge art. 359, achtste lid, Sv nietigheid tot gevolg.
10. Het eerste middel is terecht voorgesteld.
11. Het tweede middel behelst de klacht dat de redelijke inzendtermijn in cassatie is overschreden.
12. Deze klacht kan onbesproken worden gelaten, nu ik zal concluderen tot vernietiging van het bestreden arrest en tot een nieuwe berechting. Het tijdsverloop kan immers bij de nieuwe behandeling van de zaak door het gerechtshof aan de orde worden gesteld (HR 17 juni 2008, LJN BD2578, r.o. 3.5.3).
13. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, doch uitsluitend voor zover het hof heeft verzuimd gemotiveerd te beslissen op het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt met betrekking tot de in het middel bedoelde verklaringen, tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof te 's-Gravenhage teneinde haar in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te berechten en af te doen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G