Conclusie
Zaaknr. 09/01118
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Parket, 1 maart 2010
Conclusie inzake:
[De vader]
tegen
[De moeder]
In deze zaak wordt de beslissing van het hof bestreden om de omgangsregeling voor een periode van anderhalf jaar te schorsen.
1. Feiten(1) en procesverloop(2)
1.1 Bij beschikking van 19 oktober 2005 heeft de rechtbank te Almelo de echtscheiding uitgesproken tussen verzoeker tot cassatie, de vader, en verweerster in cassatie, de moeder. Deze beschikking is op 15 februari 2006 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
1.2 Uit het huwelijk van partijen zijn geboren [kind 1] op [geboortedatum] 1999 en [kind 2] op [geboortedatum] 2003, hierna: de (minderjarige) kinderen. Zij hebben hun gewone verblijfplaats bij de moeder.
1.3 In genoemde echtscheidingsbeschikking heeft de rechtbank bepaald dat de hoofdverblijfplaats van de kinderen bij de moeder is en heeft de rechtbank de beslissing omtrent gezag en omgang aangehouden in afwachting van het rapport van de Raad voor de Kinderbescherming.
1.4 Bij beschikking van de rechtbank Almelo van 1 mei 2006 is bepaald dat de ouders gezamenlijk belast blijven met het ouderlijk gezag over de kinderen.
1.5 Vervolgens heeft de vader bij inleidend verzoekschrift, ingekomen ter griffie van de rechtbank Almelo op 18 juli 2006, de rechtbank - samengevat - verzocht hem met het eenhoofdig gezag betreffende de kinderen te belasten, te bepalen dat hun hoofdverblijfplaats bij de vader is alsmede een omgangsregeling vast te stellen tussen de moeder en de kinderen als in het petitum vermeld.
Aan dit verzoek heeft de vader ten grondslag gelegd dat de moeder, ondanks toezeggingen en gemaakte afspraken, niet meewerkt aan een omgangsregeling tussen hem en de kinderen.
1.6 Bij verweerschrift, tevens houdende een zelfstandig verzoek, heeft de moeder verweer gevoerd en de rechtbank verzocht de vorderingen van de vader tot wijziging van de hoofdverblijfplaats en toewijzing van het eenhoofdige gezag af te wijzen. Daarnaast heeft zij de rechtbank verzocht te bepalen dat het gezag over de kinderen alleen aan haar toekomt, voorts dat de omgangsregeling tussen de vader en de kinderen wordt stopgezet, althans dat de contacten tussen de vader en de kinderen bij Bureau Jeugdzorg worden stopgezet en ten slotte te bepalen dat er geen omgang zal zijn tussen de vader en de kinderen.
1.7 Nadat de rechtbank de zaak heeft behandeld ter terechtzittingen van 8 januari 2007, 12 maart 2007 en 4 juni 2007 heeft de kinderrechter bij tussenbeschikking van 11 juli 2007(3), uitvoerbaar bij voorraad, een voorlopige omgangsregeling tussen de vader en de kinderen getroffen op vijf in de beschikking genoemde woensdagen en iedere verdere beslissing aangehouden tot de zitting van 31 oktober 2007.
De zaak is vervolgens behandeld ter terechtzitting van de rechtbank op 31 oktober 2007 en 26 mei 2008.
1.8 Bij eindbeschikking van 6 augustus 2008 heeft de rechtbank zowel de verzoeken van de vader met betrekking tot het gezag over en de hoofdverblijfplaats van de kinderen als de verzoeken van de moeder met betrekking tot het gezag en de omgangsregeling tussen de vader en de kinderen, afgewezen. De kinderrechter heeft daarbij overwogen dat het, gelet op hetgeen tot dan toe is ondernomen, onmogelijk is een omgangsregeling af te spreken, laat staan dat een door de rechter vastgestelde regeling zal worden nagekomen zonder dat er de nodige onrust, strubbelingen en mogelijk zelfs uitingen van geweld zullen volgen.
1.9 De vader is, onder aanvoering van twee grieven, van deze eindbeschikking in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Arnhem en heeft het hof daarbij verzocht deze beschikking te vernietigen en, opnieuw beschikkende, te bepalen dat de hoofdverblijfplaats van de minderjarige kinderen bij hem zal zijn en een omgangsregeling tussen de moeder en de kinderen vast te stellen als in het petitum vermeld, dan wel, indien de hoofdverblijfplaats bij de moeder blijft, een omgangsregeling tussen hem en de kinderen vast te stellen als in het petitum vermeld.
1.10 De moeder heeft de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van de beschikking waarvan beroep.
1.11 De mondelinge behandeling heeft op 18 november 2008 plaatsgevonden. Ter zitting heeft de vader zijn verzoek gewijzigd, in die zin dat hij het hof primair verzoekt een omgangsregeling tussen hem en de kinderen vast te stellen, en subsidiair het hof verzoekt te bepalen dat de hoofdverblijfplaats van de kinderen bij hem zal zijn en een omgangsregeling tussen de moeder en de kinderen vast te stellen.
1.12 Het hof heeft bij beschikking van 16 december 2008 de beschikking van de rechtbank Almelo van 6 augustus 2008, voor zover aan zijn oordeel onderworpen, vernietigd en in zoverre opnieuw beschikkende, uitvoerbaar bij voorraad de uitoefening van het recht op omgang van de vader met de kinderen voor de duur van anderhalf jaar vanaf de dag van de beschikking geschorst. Het hof heeft daarnaast de beschikking van de rechtbank voor zover deze betrekking had op de hoofdverblijfplaats van de kinderen, bekrachtigd en het meer of anders verzochte afgewezen.
1.13 De vader heeft tijdig(4) cassatieberoep tegen deze beschikking ingesteld.
De moeder heeft een verweerschrift ingediend.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het cassatiemiddel bevat m.i. zes klachten.
De eerste klacht(5) is gericht tegen rechtsoverweging 4.2, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:
"Ten aanzien van de omgangsregeling tussen de vader en [de kinderen] overweegt het hof dat ingevolge artikel l:377h lid 1 BW de rechter in geval van gezamenlijke gezagsuitoefening op verzoek van de ouders of een van hen een regeling kan vaststellen inzake de omgang tussen het kind en de ouder bij wie het kind zijn gewone verblijfplaats niet heeft.
Voor de beoordeling van het verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling sluit het hof aan bij het bepaalde in artikel 1:253a BW. Dit artikel voorziet in een geschillenregeling in geval van gezamenlijk gezag, waarbij als criterium geldt dat een zodanige beslissing wordt genomen als in het belang van het kind wenselijk voorkomt. Het hof wijst in dit verband op de uitspraken van de Hoge Raad van 18 november 2005 (NJ 2005, 574) en 31 maart 2006 (NJ 2006, 392), waarin is beslist dat alleen tijdelijke schorsing van de uitoefening van het recht op omgang mogelijk is en dat een zodanige, op zwaarwegende belangen van het kind gegronde, beslissing een door het tweede lid van artikel 8 EVRM Pro gewettigde inbreuk op het privéleven en het familie- en gezinsleven is."
2.2 Geklaagd wordt dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omdat art. 1:253a BW niet is geschreven voor het geval de ene ouder stelselmatig en structureel weigert rechterlijke beschikkingen na te leven. Het hof diende - aldus het middel - alleen te toetsen of de moeder, gegeven de beschikkingen van 1 mei 2006 en 11 juli 2007, zich als een waardige ouder heeft gedragen door haar medewerking aan de haar bevolen omgangsregeling te onthouden.
2.3 De klacht faalt.
Het hof heeft met juistheid overwogen dat, nu de vader en de moeder gezamenlijk met het gezag over de kinderen zijn belast en de kinderen hun gewone verblijfplaats bij de moeder hebben, voor de beoordeling van het verzoek tot een omgangsregeling aangesloten dient te worden bij het bepaalde in art. 1:253a BW. Daarbij heeft het hof terecht gewezen op de beschikking van de Hoge Raad van 18 november 2005, LJN AT8247(6) waarin is beslist dat bij gezamenlijke gezagsuitoefening op basis van art. 1:253a BW een beslissing kan worden gegeven die inhoudt dat tijdelijk geen omgang of contact met het kind is toegestaan en dat in zoverre de uitoefening van het omgangsrecht tijdelijk moet worden geschorst.
2.4 Voor zover hier evenals in de derde klacht(7) wordt geklaagd dat het hof ten onrechte de onwilligheid van de moeder niet in zijn afweging heeft meegenomen, ontbreekt de feitelijke grondslag nu de houding van de moeder tijdens de mondelinge behandeling is besproken(8) en in rechtsoverweging 4.4 van de bestreden beschikking als volgt is meegewogen:
"Tijdens de mondelinge behandeling is de vader de verklaring van de wijkagent voorgehouden waaruit voldoende aannemelijk is geworden dat er agressieve incidenten van de kant van de vader hebben plaatsgevonden. Hij heeft deze incidenten ontkend. De vader heeft hierbij naar het oordeel van het hof geen blijk gegeven van enig inzicht in de consequenties van zijn handelen voor het welzijn en het gevoel van veiligheid van de moeder en de kinderen. Hierdoor is de moeder niet in staat de kinderen een veilige omgeving te bieden waarin zij onbezorgd de omgangsregeling kunnen aanvaarden. Gelet op deze omstandigheden moet het hof constateren dat op dit moment geen omgang dient plaats te vinden, aangezien dit niet in het belang van de kinderen is."
2.5 De eerste en derde klacht falen derhalve.
2.6 De tweede klacht(9) is gericht tegen de hiervoor geciteerde rechtsoverweging 4.4 en betoogt dat het oordeel van het hof op gronden berust die deze overweging niet kunnen dragen nu de vader een klacht heeft ingediend tegen de betreffende wijkagent en hij de inhoud van diens verklaring, die niet in een "officieel politie-proces-verbaal" is vervat, heeft betwist en dat de moeder niet op deze betwisting is teruggekomen.
2.7 De klacht miskent dat het - feitelijke - oordeel van het hof dat de vader geen blijk heeft gegeven van enig inzicht in de consequenties van zijn handelen voor het welzijn en het gevoel van veiligheid van onder anderen de kinderen mede is gebaseerd op de eigen waarnemingen van het hof.
De klacht faalt mitsdien.
2.8 De vierde klacht(10) richt zich tegen rechtsoverweging 4.5, waarin het hof het volgende heeft overwogen:
"Echter, bij gezamenlijk gezag hebben de vader en de kinderen recht op omgang met elkaar. De raad heeft voorgesteld een 'time-out' in de omgang in te lassen. Het hof zal, overeenkomstig het advies van de raad, bepalen dat gedurende anderhalf jaar vanaf heden geen omgang tussen de vader en de kinderen plaatsvindt. In de tussenliggende periode kan [kind 1] behandeld worden voor haar angsten en dienen beide ouders, dus ook de vader, professionele hulp te aanvaarden voor hun uit het verleden stammende problemen. Slechts met professionele begeleiding kan een verbetering plaatsvinden in de communicatie tussen de ouders, hetgeen een voorwaarde is voor omgang en tevens noodzakelijk voor een succesvolle behandeling van [kind 1]."
2.9 Volgens de klacht "ontberen de laatste twee zinnen van rechtsoverweging 4.5 feitelijke grondslag en kan de eventuele behandeling van [kind 1] los worden gezien van het toewerken naar een omgangsregeling onder deskundige begeleiding." Voorts heeft het hof miskend, aldus de klacht, dat de moeder de opgelegde voorlopige omgangsregelingen niet is nagekomen.
2.10 In rechtsoverweging 4.3 heeft het hof - in cassatie onbestreden - geoordeeld dat de kinderen in april 2006 onder toezicht zijn gesteld teneinde begeleide omgang tussen de vader en hen mogelijk te maken, dat de stichting Bureau Jeugdzorg Overijssel begeleide omgang heeft opgestart ten kantore van de stichting die na een evaluatiebespreking is uitgebreid, dat na de vaststelling op 11 juli 2007 van een voorlopige omgangregeling op 20 juni 2007 en 8 augustus 2007 omgang heeft plaatsgevonden, die blijkens de verslagen van deze bezoeken weerstand bij de kinderen oproept met als gevolg dat de gezinsvoogd vervolgens besloten heeft de omgangsregeling te laten vervallen en een periode van rust in te bouwen. Uit het voortgangsverslag van de gezinsvoogd van 5 februari 2008 blijkt, aldus het hof, dat hij heeft getracht de omgang weer op te starten via een omgangshuis en dat partijen daartoe een intakegesprek hebben gehad bij het omgangshuis. Het omgangshuis heeft evenwel besloten de omgang niet te starten vanwege de angsten en weerstand bij [kind 1]. Uit de brief van 16 juni 2008 van de gezinsvoogd blijkt, aldus nog steeds het onbestreden oordeel van het hof, dat behandeling van de problemen bij [kind 1] slechts kans van slagen heeft op voorwaarde dat er geen consequenties aan de therapie zijn verbonden met betrekking tot de omgang tussen de vader en [kind 1]. Uit het plan van aanpak van de gezinsvoogd blijkt voorts dat [kind 2] zijn zus volgt.
2.11 Anders dan de klacht betoogt, blijkt uit het voorgaande dat er in het onderhavige geval een direct verband is tussen een omgangsregeling en deskundige begeleiding naar omgang.
Het hof heeft in de rechtsoverwegingen 4.3 en 4.4 overwogen dat en waarom het niet in het belang van de kinderen is dat op het moment van het wijzen van de beschikking omgang plaatsvindt tussen de vader en de kinderen. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is zozeer verweven met waarderingen van feitelijke aard dat het in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst. De vierde klacht faalt derhalve in zoverre, hetgeen ook geldt voor de vijfde klacht(11), waarin wordt betoogd dat het hof geen zwaarwegende belangen heeft vastgesteld die een schorsing van het recht op omgang met zijn kinderen rechtvaardigen.
Ook de in de vierde klacht nog genoemde omstandigheid dat de moeder de opgelegde voorlopige omgangsregelingen niet zou zijn nagekomen, doet - wat daarvan zij - aan het vorenstaande niet af.
2.12 De zesde klacht(12) tenslotte wijst erop dat per 1 maart 2009 art. 1:377h BW is vervallen, dat het recht op omgang uitsluitend tijdelijk kan worden geschorst, dat een schorsing van anderhalf jaar niet als tijdelijk kan worden aangemerkt, zodat een schorsing van een dergelijke lengte niet kan worden gebaseerd op art. 1:253a BW en dat dus een gezagswijziging nodig is.
2.13 De klacht ziet eraan voorbij dat het inleidend verzoekschrift is ingediend vóór inwerkingtreding van de Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding(13), zodat op deze zaak het voordien geldende recht van toepassing is. In zijn beschikking van 18 november 2005 (rekestnr. R03/130) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat bij gezamenlijke gezagsuitoefening tijdelijke schorsing van de uitoefening van het omgangsrecht, inhoudende dat tijdelijk geen omgang of contact met het kind is toegestaan, kan worden gebaseerd op het bepaalde in art. 1:253a BW. In zoverre faalt de klacht derhalve.
2.14 Naar aanleiding van de klacht dat een schorsing van anderhalf jaar niet als tijdelijk kan worden aangemerkt, merk ik het volgende op.
2.15 In zijn beschikking van 27 februari 2009, LJN BG5045(14) heeft de Hoge Raad als volgt beslist:
"3.4.2 In zijn beschikking van 18 november 2005, R03/130, NJ 2005, 574(15), heeft de Hoge Raad geoordeeld dat bij gezamenlijke gezagsuitoefening tijdelijke schorsing van de uitoefening van het omgangsrecht van de ouder bij wie het kind niet verblijft, inhoudende dat tijdelijk geen omgang of contact met het kind is toegestaan, mogelijk is op de voet van het bepaalde in art. 1:253a BW. Nadien heeft, zoals in het middel met juistheid naar voren wordt gebracht, de Hoge Raad in een aantal gevallen beschikkingen waarbij het verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling werd afgewezen, vernietigd op de grond, kort gezegd, dat in die beschikkingen niets was overwogen of beslist met betrekking tot de tijdsduur van de ontzegging van de omgang.
3.4.3 Deze rechtspraak behoeft, mede gelet op hetgeen in de zaak Nekvedavicius tegen Duitsland, EHRM (decision) 19 juni 2003, no. 46165/99 is overwogen omtrent de geldingsduur van een beslissing waarbij de rechter een verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling tussen ouder en kind afwijst, als volgt heroverweging.
Elke afwijzing van een dergelijk verzoek is tijdelijk van aard, in die zin dat de ouder wiens verzoek is afgewezen zich in geval van wijziging van omstandigheden en in ieder geval na verloop van een jaar opnieuw tot de rechter kan wenden teneinde een omgangsregeling te doen vaststellen."
2.16 Deze beslissing van de Hoge Raad brengt mee dat de vader in ieder geval sinds 16 december 2009 het recht heeft om een nieuw verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling in te dienen.
2.17 Genoemde beschikking van de Hoge Raad roept echter de vraag op of de rechter (nog steeds) de omgang voor een langere periode dan een jaar kan schorsen. Annotator Wortmann laat het in het midden waar zij schrijft dat "als de omgang is ontzegd voor een bepaalde duur die de termijn van een jaar overstijgt, de beslissing van de Hoge Raad impliceert dat ook dan na een jaar opnieuw een verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling kan worden gedaan." M.i. is het echter praktischer om te bepalen dat de omgang voor niet langer dan een jaar kan worden geschorst of ontzegd, hetgeen in de feitelijke rechtspraak ook al wordt gedaan(16). Steun daarvoor biedt de overweging van het EHRM in de zaak Nekvedavicius tegen Duitsland, EHRM (decision) 19 juni 2003, no. 46165/99 dat "the reasons to deny access cannot be regarded as permanent, but the national courts are under an ongoing obligation to re-assess the situation and to try to overcome any of the obstacles which might hinder granting an even very limited access of the father. Therefore there is a positive obligation of the national authorities to take the issue up again at regular intervals of at least one year." (cursiveringen W-vG)
Daarvan uitgaande dient de Hoge Raad de bestreden beschikking op het punt van de termijn van schorsing van de omgang te vernietigen en te bepalen dat de uitoefening van het recht op omgang van de vader met de kinderen is geschorst voor de duur van een jaar vanaf 16 december 2008.
3. Conclusie
De conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad verstaat dat de uitoefening van het recht op omgang van de vader met de kinderen is geschorst voor de duur van een jaar vanaf 16 december 2008, en de beschikking van het gerechtshof te Arnhem van 16 december 2008 in zoverre vernietigt.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie de rov. 3.1 t/m 3.3 van de beschikking van het hof Arnhem van 16 december 2008.
2 Voor zover voor de bespreking van het cassatiemiddel van belang.
3 De rechtbank vermeldt in haar beschikking van 6 augustus 2008 bij vergissing als datum: 11 juli 2008. Deze vergissing is klaarblijkelijk door het hof overgenomen in zijn beschikking van 16 december 2008 (onder 1).
4 Het cassatieverzoekschrift is op 16 maart 2009 ingekomen ter griffie van de Hoge Raad.
5 Verzoekschrift tot cassatie onder 6.16.
6 NJ 2005, 574, m.nt. S.F.M. Wortmann.
7 Verzoekschrift tot cassatie onder 6.18-6.20.
8 Proces-verbaal, p. 2.
9 Verzoekschrift tot cassatie onder 6.17.
10 Verzoekschrift tot cassatie onder 6.21.
11 Verzoekschrift tot cassatie onder 6.22 en 6.23.
12 Cassatieverzoekschrift onder 6.24.
13 Wet van 27 november 2008, Stb. 500; iwtr. 1 maart 2009. Zie ook de MvT bij wetsontwerp 30145, p. 10 onder 9.
14 NJ 2009, 164, m.nt. S.F.M. Wortmann.
15 LJN AT8247.
16 Zie hof Den Haag 30 september 2009, LJN BK5641 onder 7 en rb. Haarlem 29 september 2009, LJN BJ9031 onder 4.1. Zie ook E.C.C. Punselie, Gezamenlijk gezag en schorsing omgang: de Hoge Raad is om, FJR 2009, 56, p. 145; Monique van den Berg, Afwijzing recht op omgang voor bepaalde of onbepaalde tijd?, www.alimentatie.nl.