Conclusie
Nr. 08/00978
Mr. Aben
Zitting 23 maart 2010
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het gerechtshof te Amsterdam heeft bij arrest van 19 februari 2008 de verdachte ter zake van het "met iemand beneden de leeftijd van zestien jaren buiten echt ontuchtige handelingen plegen" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van negen maanden, waarvan zes voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, alsmede tot een taakstraf, bestaande uit een werkstraf, voor de duur van honderdtachtig uren (subsidiair negentig dagen hechtenis).
2. Namens de verdachte is beroep in cassatie ingesteld. Wijlen mr. G.P. Hamer en mr. B.P. de Boer, beiden advocaat te Amsterdam, hebben een schriftuur ingezonden, houdende drie middelen van cassatie.
3.1. Het eerste middel komt naar de kern genomen op tegen 's hofs afwijzing van het door verdachtes raadsman ter terechtzitting gedane verzoek om het minderjarige slachtoffer als getuige te (doen) ondervragen.
3.2. Alvorens over te gaan tot de bespreking van de klacht lijkt mij het voor een goed begrip van deze zaak wenselijk om het volgende op te merken. De verdachte wordt verweten dat hij met een meisje van elf jaar oud ontuchtige handelingen heeft verricht. Het slachtoffer, [slachtoffer], is vlak na het voorval in een speciale verhoorstudio door de politie verhoord en heeft toen een voor de verdachte belastende verklaring afgelegd. Van dit verhoor zijn video-opnames gemaakt. De raadsman van de verdachte was bij dit verhoor niet aanwezig en heeft voorts noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep het slachtoffer kunnen ondervragen. Uit 's hofs aanvulling op het verkorte arrest blijkt dat het bewijs dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan - al dan niet op indirecte wijze - in hoge mate berust op de voornoemde door het slachtoffer afgelegde verklaring.
3.3. Ter terechtzitting in hoger beroep is door de verdediging het subsidiaire verzoek gedaan om het minderjarige slachtoffer als getuige te doen horen (zie pagina 11 van de aan het hof overgelegde pleitnotities van de raadsman). 's Hofs arrest houdt omtrent dit verzoek het volgende in (pagina 3 van het arrest):
'Het subsidiaire verzoek van de raadsman om het slachtoffer nogmaals te doen ondervragen wijst het hof af, nu de noodzaak daartoe ontbreekt.
Immers, herhaalde ondervraging zou voor het minderjarige slachtoffer (opnieuw) een traumatische ervaring kunnen opleveren zodat het hof het voorkomen daarvan zwaarder laat wegen en het desbetreffende verzoek van de raadsman afwijst. Aan de verdediging is ter compensatie van die onwenselijkheid het slachtoffer wederom te horen de gelegenheid geboden de volledige videoband van het studioverhoor zowel voor als - desgewenst - tijdens de zitting te zien.'
3.4.1. De problematiek rond het horen van minderjarige getuigen in een (zeden-)strafzaak wordt met enige regelmaat in de Nederlandse en de Europese jurisprudentie aan de orde gesteld. In de kern gaat het in dit soort zaken om een door de rechter te maken belangenafweging tussen enerzijds het belang van een minderjarige getuige, ten aanzien van wie er (ernstig) mee rekening moet worden gehouden dat de ondervraging de gedwongen herbeleving van een traumatische gebeurtenis meebrengt, en anderzijds het verdedigingsbelang van de verdachte om een dergelijke getuige - op wiens verklaring het bewijs, zeker in een zedenzaak, vaak in hoge mate berust - te kunnen ondervragen.
3.4.2. Van de noodzaak van die belangenafweging heeft ook onze wetgever zich rekenschap gegeven. Ofschoon artikel 288 lid 1 onder Pro a Sv niet in het bijzonder ziet op een minderjarige getuige, houdt die bepaling voor zover relevant in dat de rechtbank bij een met redenen omklede beslissing van de oproeping van een niet verschenen getuige kan afzien indien zij van oordeel is dat 'het gegronde vermoeden bestaat dat de gezondheid of het welzijn van de getuige (..) door het afleggen van een verklaring ter terechtzitting in gevaar wordt gebracht, en het voorkomen van dit gevaar zwaarder weegt dan het belang om de getuige (..) ter terechtzitting te kunnen ondervragen.'
3.4.3. Zoals reeds gezegd is de hier aan de orde zijnde problematiek vaker onderwerp geweest in de Nederlandse jurisprudentie. Recentelijk stelde Uw Raad in dit verband nog de volgende uitgangspunten voorop (HR 17 november 2009, LJN BI3847):
'3.3. (...). Ingevolge art. 288, eerste lid onder b, Sv kan de rechter van het verhoor van een niet verschenen getuige afzien indien het gegronde vermoeden bestaat dat de gezondheid of het welzijn van de getuige door het afleggen van een verklaring ter terechtzitting in gevaar wordt gebracht en het voorkomen van dit gevaar zwaarder weegt dan het belang om de getuige ter terechtzitting te kunnen ondervragen. Ook in een geval als het onderhavige, waarin het gaat om ontucht met een minderjarige, zal de rechter dus, indien hij daartoe de in genoemd artikellid vermelde gronden aanwezig acht, het belang van het slachtoffer mogen doen prevaleren boven het recht van de verdachte om het slachtoffer te (doen) ondervragen. Als dientengevolge voor de verdachte de gelegenheid heeft ontbroken het slachtoffer te (doen) ondervragen, staat art. 6 EVRM Pro er niet zonder meer aan in de weg dat de door het slachtoffer bij de politie afgelegde verklaring tot het bewijs wordt gebezigd. In een geval als het onderhavige - waarin de betrokkenheid van de verdachte bij het hem tenlastegelegde onvoldoende steun vindt in andere bewijsmiddelen die betrekking hebben op die onderdelen van de hem belastende verklaring die hij betwist - dient aan de verdachte die die verklaring op haar betrouwbaarheid wenst te toetsen, een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende compensatie te worden geboden voor het ontbreken van de mogelijkheid tot (rechtstreekse) ondervraging van het slachtoffer. De wijze waarop een zodanige compensatie zal kunnen worden geëffectueerd, zal afhangen van de omstandigheden van het geval. Daarbij valt in zaken als de onderhavige te denken aan het ter terechtzitting afspelen van de videoband die is gemaakt van het afleggen van de belastende verklaring van het slachtoffer tegenover de politie en zo nodig het gelasten van een onderzoek door een deskundige van het aldus vastgelegde verhoor (HR 20 mei 2003, LJN AF5704, NJ 2003, 672).'
3.4.4. Ook het EHRM onderkent de onderliggende problematiek alsmede de bijzondere bescherming die een (minderjarig) slachtoffer van een zedendelict toekomt. In de zaak van EHRM 10 november 2005, NJ 2006, 239 ('Bocos-Cuesta' tegen Nederland) overwoog het Straatsburgse Hof:
'In appropriate cases, principles of fair trial require that the interests of the defence are balanced against those of witnesses or victims called upon to testify. In this respect, the Court has had regard to the special features of criminal proceedings concerning sexual offences. Such proceedings are often conceived of as an ordeal by the victim, in particular when the latter is unwillingly confronted with the defendant. These features are even more prominent in a case involving a minor. In the assessment of the question whether or not in such proceedings an accused received a fair trial, the victim's interest must be taken into account. The Court, therefore, accepts that in criminal proceedings concerning sexual abuse certain measures may be taken for the purpose of protecting the victim, provided that such measures can be reconciled with an adequate and effective exercise of the rights of the defence. In securing the rights of the defence, the judicial authorities may be required to take measures which counterbalance the handicaps under which the defence labours.'
3.5.1. Het vorenstaande in ogenschouw nemend heeft het hof in de onderhavige zaak de voorgeschreven afweging gemaakt tussen enerzijds het belang van de minderjarige getuige en anderzijds het belang van de verdediging. Het hof heeft die belangenafweging in het voordeel van de getuige laten uitvallen, doch ter compensatie daarvan de verdediging in de gelegenheid gesteld de video-opnames van het studioverhoor te bezichtigen. Echter, voordat de rechter überhaupt toekomt aan de bedoelde belangenafweging en een beoordeling van de vraag of en in hoeverre compensatie kan en moet worden geboden voor de handicaps waaronder de verdediging wordt gevoerd, zal hij eerst moeten vaststellen dat het gegronde vermoeden bestaat dat de gezondheid of het welzijn van de getuige door het afleggen van een verklaring ter terechtzitting in gevaar wordt gebracht.
3.5.2. In de reeds aangehaalde 'Bocos-Cuesta' uitspraak overweegt het EHRM in verband met deze vaststelling door de rechter het volgende:
'72. As regards the reason given by the domestic courts for dismissing the applicant's request to hear the victims, namely that the applicant's interests in hearing them were outweighed by the interests of the four still very young children in not being forced to relive a possibly very traumatic experience, the Court has found no indication in the case file that this reason was based on any concrete evidence such as, for instance, an expert opinion. The Court appreciates that organising criminal proceedings in such a way as to protect the interests of very young witnesses, in particular in trial proceedings involving sexual offences, is a relevant consideration, to be taken into account for the purposes of Article 6. However, the reason given by the trial courts for refusing the applicant's request to hear the four victims cannot but be regarded as insufficiently substantiated and thus, to a certain extent, speculative.'
3.5.3. De rechter zal derhalve, in de woorden van Schalken,(1) waarbij ik mij wil aansluiten, 'alleen dan aan het (psychische, emotionele) belang van de getuige voorrang geven als hij dat kan onderbouwen, bijvoorbeeld aan de hand van een deskundige opinie, maar ook, lijkt mij, op grond van eigen (gemotiveerd) inzicht.'(2)
De rechter kan niet volstaan met de enkele verwijzing naar het (veronderstelde) belang van de getuige. Anders wordt het oordeel daarover te speculatief. Ook Corstens is het oordeel toegedaan dat zal moeten worden vastgesteld dat het bezwaarlijk is de getuigen/slachtoffers door de verdediging te laten ondervragen.(3)
3.6.1. De motiveringsklacht, die opkomt tegen het gebrek aan onderbouwing van 's hofs oordeel dat een verhoor van de minderjarige voor haar mogelijk hertraumatiserend zou zijn, is gelet op het vorenstaande naar mijn inzicht terecht voorgesteld. Noch uit het proces-verbaal ter terechtzitting, noch uit het bestreden arrest zelf valt immers af te leiden waarop het hof het oordeel dat het ondervragen van het slachtoffer voor haar een traumatische ervaring zou kunnen opleveren heeft gebaseerd. De enkele minderjarigheid van het slachtoffer en de aard van de aan de verdachte verweten gedraging lijken mij daartoe, gelet op de hierboven weergegeven (Europese) jurisprudentie, onvoldoende. Ik merk daarbij op dat ook door de deskundige Bullens in het door hem opgemaakte 'pro justitia rapport' niets is overwogen omtrent de mogelijk negatieve gevolgen voor de getuige in het geval zij al dan niet ter terechtzitting gehoord zou worden. Het hof had de deskundige daarover kunnen horen, waarbij de mogelijkheid van een aangepaste verhoorsituatie in ogenschouw moet worden genomen. Of de herbeleving van een op zichzelf traumatische gebeurtenis wederom traumatisch is, in welk geval daarvan moet worden afgezien, hangt onder meer af van de reacties uit de directe sociale omgeving van de getuige. Het komt mij voor dat de rechter daarnaar zo nodig onderzoek moet verrichten, en van het resultaat daarvan moet blijk geven.
3.6.2. Omdat 's hofs oordeel onvoldoende is onderbouwd, is daarmee 's hofs afwijzing van het verzoek om de getuige te doen ondervragen ontoereikend gemotiveerd, zodat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven.
3.7. Het middel slaagt.
4.1. Het tweede middel klaagt er over dat het hof ten onrechte, althans in strijd met het proces-verbaal ter terechtzitting, heeft overwogen dat de verdediging de mogelijkheid is geboden de volledige video-opname van het studioverhoor van het slachtoffer te bekijken.
4.2. Ter afwijzing van het verzoek om het minderjarige slachtoffer als getuige te doen horen heeft het hof, voor zover hier relevant, overwogen dat 'de verdediging ter compensatie van die onwenselijkheid het slachtoffer wederom te horen de gelegenheid [is] geboden de volledige videoband van het studioverhoor zowel voor als - desgewenst - tijdens de zitting te zien.'
4.3. Het probleem schuilt volgens de stellers van het middel hierin dat uit het proces-verbaal van de zitting in hoger beroep niet kan blijken dat de verdediging de gelegenheid is geboden om de volledige videoband van het studioverhoor te bekijken, nu het proces-verbaal ter zitting in dit verband enkel inhoudt dat 'ter terechtzitting de beelden van de laatste tien minuten van het studioverhoor [worden] getoond' (pagina 5 van het proces-verbaal van de zitting van 5 februari 2008).
4.4. Voor zover de stellers van het middel hebben willen betogen dat er in dit verband sprake is van een tegenstrijdigheid tussen het proces-verbaal van de zitting en 's hofs arrest, dan kan ik hen daarin niet volgen. Dat het proces-verbaal ongewis laat op welk moment ter terechtzitting, dan wel daarbuiten, en in welke bewoordingen de mogelijkheid de opnames te bekijken aan de verdediging is voorgelegd, brengt niet mee dat er in cassatie van moet worden uitgegaan dat zulks in hoger beroep geheel niet is geschied.
4.5. Het tweede middel faalt.
5.1. Het derde middel behelst de klacht dat het hof in diens nadere bewijsoverweging zich heeft beroepen op niet in de bewijsmiddelen vermelde feiten en omstandigheden zonder daarbij met voldoende mate van nauwkeurigheid aan te geven aan welke wettige bewijsmiddelen die feiten en omstandigheden zijn ontleend.
5.2. De stellers van het middel doelen op het volgende deel van 's hofs bewijsoverweging (pagina 3 van het arrest):
'de verklaring van de verdachte is op onderdelen niet consistent, roept vragen op die vervolgens onbeantwoord blijven, waardoor afbreuk wordt gedaan aan de betrouwbaarheid en geloofwaardigheid van zijn eigen (uiteindelijk) ontkennende verklaring.'
5.3. In de klacht wordt een beroep gedaan op HR 23 oktober 2007, LJN BA5851. Voor zover ter beoordeling van het middel houdt dit arrest in:
'Indien het gaat om feiten of omstandigheden die door de rechter redengevend worden geacht voor de bewezenverklaring, dient de rechter die zich aldus - al dan niet in reactie op een bewijsverweer - beroept op bepaalde niet in de bewijsmiddelen vermelde gegevens, met voldoende mate van nauwkeurigheid in zijn overweging
(a) die feiten of omstandigheden aan te duiden, en
(b) het wettige bewijsmiddel aan te geven waaraan die feiten of omstandigheden zijn ontleend.
Bij het bovengenoemde bewijsverweer kan worden gedacht aan een betoog waarin een beroep wordt gedaan op niet hoogst onwaarschijnlijke feiten en/of omstandigheden die met de inhoud van de door de rechter gebezigde bewijsmiddelen niet in strijd zijn doch die - indien juist - onverenigbaar zijn met de bewezenverklaring (het Meer en Vaart-verweer, zo genoemd naar de casus van HR 1 februari 1972, NJ 1974, 450). Indien de rechter aan de verwerping van een dergelijk verweer nieuwe, nog niet in de bewijsmiddelen voorkomende feiten of omstandigheden ten grondslag legt waarop de bewezenverklaring steunt, moet immers worden gesproken van feiten en/of omstandigheden die door de rechter redengevend voor de bewezenverklaring worden geacht.
Het voorgaande geldt echter niet voor feiten en/of omstandigheden die ten grondslag worden gelegd aan een weerlegging van verweren inzake de betrouwbaarheid van het gebezigde bewijsmateriaal (vgl. bijv. HR 18 mei 1976, NJ 1976, 539 en HR 9 mei 1995, DD 95.334) of aan de verwerping van een verweer dat bewijsmateriaal onrechtmatig is verkregen (vgl. HR 15 mei 2007, LJN AZ6101). Zulke feiten en/of omstandigheden zijn immers niet redengevend voor de bewezenverklaring dat de verdachte het aan hem tenlastegelegde feit heeft begaan.'
5.4. In de klacht wordt naar mijn inzicht miskend dat het bestreden onderdeel van 's hofs bewijsoverweging geen betrekking heeft op feiten en omstandigheden welke redengevend zijn voor de bewezenverklaring dat de verdachte het aan hem tenlastegelegde feit heeft begaan. Het hof heeft in de gewraakte passage immers, als reactie op een door de verdediging gevoerd verweer inhoudende dat de verklaring van het slachtoffer als onbetrouwbaar dient te worden aangemerkt, louter aangegeven dat het de lezing van de verdachte omtrent de toedracht van het voorval op onderdelen niet consistent acht en dat verdachtes verklaring onbeantwoord blijvende vragen oproept, waardoor aan de betrouwbaarheid en geloofwaardigheid van die lezing van de verdachte afbreuk wordt gedaan. Gelet op het hierboven aangehaalde arrest gelden de door de stellers van het middel genoemde jurisprudentiële eisen ten aanzien van voor de bewezenverklaring redengevende doch niet in de bewijsmiddelen vermelde feiten en omstandigheden niet. Het is immers ook moeilijk denkbaar dat de door het hof als onbetrouwbaar en ongeloofwaardig geachte onderdelen van de verklaring van de verdachte door het hof op enigerlei wijze tot het bewijs zouden worden gebezigd, nu het hof deze onderdelen voor de bewezenverklaring juist niet redengevend acht.
5.5. Het derde middel faalt.
6. De middelen 2 en 3 kunnen niet tot cassatie leiden en kunnen mijns inziens met de aan art. 81 RO Pro te ontlenen motivering worden afgedaan.
7. Ambtshalve merk ik nog het volgende op. Namens verdachte is op 19 februari 2008 beroep in cassatie ingesteld. Thans staat al vast dat de Hoge Raad uitspraak zal doen nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep, welk tijdsverloop bij de nieuwe behandeling van de zaak aan de orde kan worden gesteld.
8. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, tot verwerping van het beroep voor het overige en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof te Amsterdam, teneinde in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Noot Schalken onder NJ 2006, 239 (Bocos-Cuesta), paragraaf 2.
2 Bij die onderbouwing kan ook worden gedacht aan een brief van bijvoorbeeld een vader of een moeder van het slachtoffer. Vgl. bijvoorbeeld HR 27 februari 2001, NJ 2001, 294.
3 G.J.M. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, 6e druk, pagina 689.