Conclusie
08/04284
mr. De Vries Lentsch-Kostense
Parket 9 april 2010
Conclusie inzake
[De vrouw]
tegen
[De man]
Inleiding
1. Partijen, verder: de vrouw en de man, zijn gewezen echtgenoten. Deze zaak betreft het op art. 1:401 lid 4 BW Pro gebaseerde verzoek van de man tot wijziging van de beschikking waarbij de door hem te betalen alimentatie voor de drie minderjarige kinderen van partijen en voor de vrouw is vastgesteld, alsmede het op art. 1:160 BW Pro gebaseerde verzoek van de man zijn alimentatieplicht jegens de vrouw te beëindigen. Het hof heeft in zijn thans in cassatie bestreden beschikking het wijzigingsverzoek met betrekking tot de kinderalimentatie gehonoreerd en de voor de kinderen te betalen bijdrage op een lager bedrag bepaald. Het hof heeft voorts voor zover het de partneralimentatie betreft onder aanhouding van iedere verdere beslissing de vrouw toegelaten door middel van getuigen te bewijzen dat tussen haar en haar vriend geen financiële verwevenheid heeft bestaan en het heeft de partneralimentatie voorlopig en in afwachting van de beslissing omtrent het op art. 1:160 BW Pro gebaseerde verzoek op nihil gesteld wegens gebrek aan draagkracht van de man.
Het cassatieberoep van de vrouw richt zich tegen 's hofs oordeel omtrent de kinderalimentatie (en daarmee tegen dat deel van de beschikking dat als deelbeschikking moet worden gekwalificeerd) en tegen 's hofs oordeel dat de vrouw dient te bewijzen dat tussen haar en haar vriend met wie zij een affectieve relatie van duurzame aard had, geen financiële verwevenheid heeft bestaan.
Volledigheidshalve wijs ik erop dat het hof ondanks het ingestelde tussentijdse cassatieberoep de door de vrouw voorgebrachte getuigen heeft gehoord en een eindbeschikking heeft gewezen. Tegen deze eindbeschikking, waarbij het hof het beroep van de man op art. 1:160 BW Pro heeft gehonoreerd, is door de vrouw eveneens cassatieberoep ingesteld. In die zaak met nr. 09/01690 wordt tevens heden geconcludeerd.
2. De vrouw en de man zijn van echt gescheiden. De echtscheidingsbeschikking is op 24 maart 2005 in de registers van de burgerlijke stand ingeschreven. Uit het huwelijk van partijen zijn drie thans nog minderjarige kinderen geboren.
Bij beschikking van 6 maart 2006 heeft de rechtbank 's-Gravenhage bepaald dat de man, met ingang van de dag van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking, voor de verzorging en de opvoeding van de minderjarige kinderen aan de vrouw zal betalen een bedrag van € 300,- per maand per kind, alsmede aan de vrouw tot haar levensonderhoud zal uitkeren een bedrag van € 785,- per maand.
3. Bij een in december 2006 ingediend verzoekschrift, zoals naderhand gewijzigd door een aanvullend verzoekschrift van 14 maart 2007, heeft de man genoemde rechtbank verzocht om - kort gezegd - voormelde beschikking te wijzigen in dier voege dat de partneralimentatie met terugwerkende kracht op nihil wordt gesteld en dat wordt bepaald dat de vrouw het aan haar te veel betaalde dient terug te betalen, alsook dat de kinderalimentatie wordt bepaald op € 64,- per maand per kind met ingang van de datum van echtscheiding. De man stelde als grond voor zijn verzoek dat de beschikking van 6 maart 2006 van de aanvang af niet heeft voldaan aan de wettelijke maatstaven doordat bij die beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. Voorts stelde hij dat zijn verplichting tot betaling van partneralimentatie is geëindigd omdat de vrouw al sinds 18 juni 2005 samenwoont met een ander in de zin van art. 1:160 BW Pro.
De vrouw heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
4. De rechtbank heeft de verzoeken van de man bij beschikking van 19 juni 2007 afgewezen. Het op art. 1:401 lid 4 BW Pro gebaseerde wijzigingsverzoek wees zij af op de grond dat de man zijn verzoek daarop baseert dat ten onrechte ervan is uitgegaan dat hij inkomsten uit nevenwerkzaamheden geniet, doch dat de man geen nieuwe argumenten heeft aangevoerd omtrent deze inkomsten terwijl in de beschikking waarvan wijziging wordt verzocht, was geoordeeld dat de man niet erin was geslaagd te bewijzen dat hij deze heeft genoten. Zij oordeelde dat geen van deze stellingen anders kan worden opgevat dan dat de man daarmee beoogt de beschikking van 6 maart 2006 alsnog te onderwerpen aan een beoordeling in hoger beroep. Het op art. 1:160 BW Pro gebaseerde verzoek wees zij af op de grond dat de man niet heeft onderbouwd dat sprake is van een gemeenschappelijke huishouding tussen de vrouw en de man met wie zij een affectieve relatie heeft.
5. Op het door de man ingestelde hoger beroep heeft het gerechtshof 's-Gravenhage bij beschikking van 9 juli 2008 overwogen dat de man ontvankelijk is in zijn wijzigingsverzoek nu de beschikking van de rechtbank van 6 maart 2006 waarvan de man wijziging verzoekt, is tot stand gekomen op basis van onjuiste gegevens betreffende de woonlasten van de man. Dit, aangezien de rechtbank in haar beschikking inderdaad, zoals de man aan zijn verzoek ten grondslag legt, ten onrechte een bedrag aan huurlasten van € 192,- per maand in aanmerking heeft genomen terwijl de maandelijkse hypothecaire lasten van de man € 511,86 bedragen.
Het hof heeft vervolgens in het kader van de vast te stellen kinderalimentatie de behoefte van de kinderen en de draagkracht van de man opnieuw beoordeeld. Het hof kwam tot de slotsom dat de behoefte van de kinderen in ieder geval € 300,- per kind per maand bedraagt. Het oordeelde voorts dat de draagkracht van de man voor de periode van 24 maart 2005 tot 1 januari 2008 een kinderalimentatie toelaat van € 180,- per maand per kind, en voor de periode vanaf 1 januari 2008 van € 190,- per maand per kind.
Ten aanzien van de partneralimentatie voor de vrouw (door het hof aangeduid als moeder) overwoog het hof met betrekking tot het door de man (door het hof aangeduid als vader) gedane beroep op art. 1:160 BW Pro als volgt, nadat het had vooropgesteld dat de vrouw persisteert bij haar stelling dat geen sprake is van een gemeenschappelijke (financiële) huishouding doch erkent dat sprake is van een affectieve relatie tussen haar en haar vriend, als volgt:
26. (...) Volgens artikel 1:160 BW Pro eindigt een verplichting van een gewezen echtgenoot om uit hoofde van echtscheiding levensonderhoud te verschaffen aan de wederpartij, onder meer wanneer deze is gaan samenleven met een ander als waren zij gehuwd of als hadden zij hun partnerschap laten registreren. Hierbij gelden de cumulatieve vereisten van samenwoning en het voeren van een gemeenschappelijke huishouding, alsmede een duurzame en affectieve relatie en een wederzijdse verzorgingsplicht. Uit hetgeen in de stukken en ter terechtzitting naar voren is gebracht, maakt het hof op dat er tussen de moeder en de vriend een zodanige betrokkenheid en lotsverbondenheid bestond. De moeder heeft ter terechtzitting bevestigd dat de vriend ingeschreven stond op haar woonadres, conform het door de vader overgelegde uittreksel uit de gemeentelijke basisadministratie. Het hof acht de verklaring van de moeder dat haar adres slechts als postadres fungeerde en dat de vriend veel in het buitenland vertoefde, alsmede bij een vriendin van hem in [plaats], onvoldoende om aan te nemen dat er sprake was van een LAT-relatie, zoals de moeder stelt. Dit mede gelet op de wijze waarop de moeder haar nieuwe gezin, inclusief de vriend en zijn kinderen aan de buitenwereld heeft gepresenteerd. Het hof refereert in dit kader aan het door de vader gemelde artikel in het maandblad Opzij, almede aan de website van de moeder en haar vriend waarin zij onder andere spreken over 'ons huis, (.......), ligt in het dorp [plaats].' De moeder heeft voorts bevestigd dat sprake was van een affectieve relatie tussen haar en haar vriend. Uit de stukken blijkt dat deze relatie een duurzaam karakter had nu de eerste gezamenlijke foto's op de website dateren van medio 2005, terwijl de relatie volgens mededeling van de moeder in december 2007 is beëindigd. Uit een door de vader overgelegde factuur is het hof voorts gebleken dat de moeder onder meer met haar vriend, haar eigen kinderen en haar ouders een gezamenlijke reis naar Disneyland Parijs heeft geboekt. Tevens wordt in het webdagboek van de moeder gewag gemaakt van een gezamenlijk onderzoek van de moeder en haar vriend naar zorgverzekeringspolissen en tandartsen.
27. Het vorenstaande vormt voor het hof aanleiding om op grond van de redelijkheid en billijkheid de bewijslast aldus te verdelen dat de moeder dient te bewijzen, dat er over en weer geen financiële verwevenheid heeft bestaan tussen haar en de vriend. Het hof zal de moeder derhalve opdragen voormeld bewijs te leveren. De omstandigheid dat de relatie van de moeder met haar vriend inmiddels in december 2007 is verbroken, doet hieraan niet af, nu de alimentatieplicht niet herleeft als eenmaal is vastgesteld dat sprake is geweest van een situatie als bedoeld in artikel 1:160 BW Pro."
Met betrekking tot de partneralimentatie overwoog het hof voorts dat de man geen draagkracht heeft om naast de kinderalimentatie partneralimentatie te voldoen en dat het hof de partneralimentatie derhalve voorlopig op nihil zal stellen.
Ten slotte heeft het hof de bestreden beschikking van 19 juni 2007 vernietigd en - met dienovereenkomstige wijziging van de beschikking van 6 maart 2006 - de kinderalimentatie voor de periode van 24 maart 2005 tot 1 januari 2008 bepaald op € 180,- per maand per kind, en voor de periode vanaf 1 januari 2008 op € 190,- per maand per kind. Daarbij bepaalde het hof dat de vrouw de eventueel te veel betaalde kinderalimentatie niet hoeft terug te betalen. Het hof heeft - met dienovereenkomstige wijziging van de beschikking van 6 maart 2006 - de partneralimentatie voorlopig en in afwachting van de verdere beslissing vanaf 24 maart 2005 op nihil gesteld. Het hof heeft de vrouw toegelaten door middel van getuigen te bewijzen dat tussen haar en haar vriend geen financiële verwevenheid heeft bestaan.
6. Tegen deze beschikking heeft de vrouw (tijdig) beroep in cassatie ingesteld. De man heeft een verweerschrift ingediend.
In het verzoekschrift tot cassatie wordt vermeld dat het hof heeft aangekondigd dat er een herstelbeschikking komt. Bij brief van 8 december 2008 heeft de advocaat van de vrouw echter laten weten dat dit op een misverstand berust en dat deze kwestie buiten beschouwing kan worden gelaten.
Ontvankelijkheid van het cassatieberoep
7. De thans in cassatie bestreden beschikking is een beschikking waarin het hof door een uitdrukkelijk dictum een einde heeft gemaakt aan een deel van het verzochte, te weten aan het deel van het verzoek dat de kinderalimentatie betrof. In zoverre is sprake van een eindbeschikking. Middelonderdeel 1 richt klachten tegen overwegingen die zijn gegeven in het kader van de eindbeschikkingscomponent. Op grond van vaste rechtspraak van uw Raad kan bijgevolg cassatieberoep worden ingesteld tegen de gehele beschikking, ook tegen het interlocutoire gedeelte daarvan, ondanks het feit dat ingevolge art. 401a lid 2 Rv. tegen tussenbeschikkingen geen beroep in cassatie openstaat, tenzij de rechter anders heeft bepaald of art. 75 lid 1 Rv Pro. van toepassing is. Zie HR 7 december 1990, LJN ZC0076, NJ 1992, 85 m.nt. HJS; HR 17 december 2004, LJN AR3168, NJ 2006, 229 m.nt. HJS; vgl. ook HR 29 juni 2007, LJN AZ7705, NJ 2007, 421 m.nt. J.M.M. Maeijer. Zie ook Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 60 en W.D.H. Asser, Civiele cassatie, 2003, p. 56-57.
De vrouw is mitsdien ontvankelijk in haar cassatieberoep.
Het cassatiemiddel
Middelonderdeel 1
8. Middelonderdeel 1 (aangeduid als klacht 1 en geformuleerd onder 3) keert zich met een aantal klachten tegen rov. 4 en 5, waarin het hof overwoog dat het de behoefte en de draagkracht opnieuw zal beoordelen omdat de beschikking van de rechtbank van 6 maart 2006 van de aanvang af niet aan de wettelijke maatstaven heeft beantwoord doordat bij die uitspraak van onjuiste gegevens met betrekking tot de woonlasten van de man is uitgegaan nu inderdaad, zoals de man ter adstructie van zijn op art. 1:401 lid 4 BW Pro gebaseerde wijzigingsverzoek stelt, de rechtbank bij voormelde beschikking ten onrechte een bedrag aan huurlasten van € 192,- per maand in aanmerking heeft genomen, terwijl de maandelijkse hypothecaire lasten € 511,86 bedragen, zoals wordt erkend door de vrouw die overigens betwist dat sprake is van een relevante wijziging van omstandigheden.
9. De eerste klacht (geformuleerd onder 3.1) betoogt dat het hof heeft miskend dat art. 1:401 lid 4 BW Pro alleen grond geeft voor wijziging van de rechterlijke uitspraak indien het gebruik van onjuiste gegevens ertoe heeft geleid dat die beslissing ook inhoudelijk onjuist is. Het enkele feit dat niet sprake is van huurlasten, maar van hypothecaire lasten, is daarvoor niet voldoende, zo wordt betoogd.
Deze klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag omdat zij berust op een onjuiste lezing van de bestreden overweging. Het gaat het hof immers om de (andere) hoogte van de woonlasten.
10. De subsidiair voorgestelde tweede klacht (geformuleerd onder 3.2, 3.3 en 3.4) klaagt dat ingeval het hof niet is uitgegaan van vorenbedoelde onjuiste rechtsopvatting doch in de stelling van de vrouw slechts heeft gelezen een betwisting dat sprake is van een relevante wijziging van omstandigheden, 's hofs uitleg onbegrijpelijk is. Betoogd wordt dat het hof daarmee immers een essentiële stelling van de vrouw niet heeft behandeld, zodat de door middelonderdeel 1 bestreden beslissing zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is. Het gaat daarbij om de stelling die is aangevoerd in het verweerschrift in appel (onder 20). Deze stelling luidt dat het bedrag van € 511,86 aan de maandelijkse hypothecaire lasten een bruto-bedrag is, en dat als wordt uitgegaan van de netto hypothecaire lasten, deze lasten ongeveer op hetzelfde bedrag uitkomen als de huurlasten van € 192,- per maand, zodat het voor de juistheid van het oordeel omtrent de draagkracht in de beschikking van de rechtbank van 6 maart 2006 niet uitmaakt of wordt uitgegaan van huurlasten van € 192,- of van hypothecaire lasten van € 511,86. Ten slotte wordt opgemerkt dat een en ander te meer klemt nu het hof op basis van zijn oordeel in rov. 4 en 5 over de woonlasten van de man, in rov. 8-23 en 30-32 tot een volledige heroverweging van diens draagkracht komt, waarbij het hof met betrekking tot de nevenwerkzaamheden van de man tot een ander oordeel komt dan de rechtbank.
11. Ook deze klacht moet falen. Het hof heeft voormelde stellingname van de vrouw in zijn beoordeling betrokken, gelet op zijn overweging dat de vrouw de hypothecaire lasten erkent doch bestrijdt dat sprake is van gewijzigde omstandigheden. Het heeft de vrouw in haar stellingname dat het niet uitmaakt of wordt uitgegaan van huurlasten van € 192,- per maand of van (bruto) maandlasten van € 511,86 aan hypotheekrente niet gevolgd. Dat komt mij - gelet op met name het verschil tussen de litigieuze bedragen en het jaarinkomen van de man - niet onbegrijpelijk voor. 's Hofs oordeel behoefde geen nadere motivering. Dat het hof tot een volledige heroverweging van de draagkracht van de man is gekomen nadat het had geconstateerd dat de uitspraak waarvan wijziging wordt verzocht van de aanvang af niet aan de wettelijke maatstaven heeft beantwoord, maakt dat niet anders.
Middelonderdeel 2
12. Middelonderdeel 2 (aangeduid als klacht 2 en geformuleerd onder 4) komt op tegen rov. 27, hiervoor geciteerd, waarin het hof tot de slotsom kwam dat "het vorenstaande" aanleiding vormt om op grond van de redelijkheid en billijkheid de bewijslast aldus te verdelen dat de vrouw dient te bewijzen dat over en weer geen financiële verwevenheid heeft bestaan tussen haar en haar vriend. Voorafgaande aan deze overweging had het hof (nadat het in de rov. 24 en 25 de stellingen van partijen had geschetst, waarbij het vaststelde dat de vrouw erkent dat er een affectieve relatie bestaat tussen haar en haar vriend, maar persisteert bij haar stelling dat geen sprake is van een gemeenschappelijke (financiële) huishouding) in rov. 26 overwogen dat voor art. 1:160 BW Pro de cumulatieve vereisten gelden van "samenwoning en het voeren van een gemeenschappelijke huishouding, alsmede een duurzame en affectieve relatie en wederzijdse verzorgingsplicht", om vervolgens te overwegen dat het hof uit hetgeen in de stukken en ter terechtzitting naar voren is gebracht, opmaakt dat tussen de vrouw en de vriend "een zodanige betrokkenheid en lotsverbondenheid" bestond. In dat verband is het hof ook ingegaan op hetgeen naar zijn oordeel blijkt uit de stukken en uit hetgeen ter terechtzitting naar voren is gebracht.
13. Middelonderdeel 2 komt met verschillende klachten op tegen rov. 27 waarbij het twee mogelijke interpretaties van 's hofs overweging onderscheidt.
In de eerste plaats bestrijdt het middelonderdeel deze overweging voor zover deze aldus moet worden begrepen dat het hof niet heeft miskend dat het bewijs dat de alimentatiegerechtigde is gaan samenwonen met een ander als waren zij gehuwd, op de alimentatieplichtige rust, doch dat het hof tot uitdrukking heeft gebracht dat de bewijslast wordt omgekeerd op de voet van de slotzinsnede van art. 150 Rv Pro., welke bepaling inhoudt dat de partij die zich beroept op rechtsgevolgen van de door haar gestelde feiten of rechten, daarvan de bewijslast draagt tenzij uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit. Volgens het middelonderdeel is 's hofs oordeel dan rechtens onjuist omdat art. 1:160 BW Pro naar zijn aard geen ruimte biedt voor omkering van de bewijslast, dan wel is 's hofs oordeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk omdat het hof geen omstandigheden noemt die een omkering van de bewijslast kunnen rechtvaardigen.
In de tweede plaats bestrijdt het middelonderdeel voormelde overweging voor zover deze aldus moet worden begrepen dat het hof niet heeft miskend dat het bewijs dat de alimentatiegerechtigde is gaan samenwonen met een ander als waren zij gehuwd, op de alimentatieplichtige rust, doch dat het hof tot uitdrukking heeft gebracht dat de feiten aanleiding geven tot het aannemen van een vermoeden van financiële verwevenheid. Volgens het middelonderdeel is 's hofs oordeel dan rechtens onjuist omdat art. 1:160 BW Pro zich niet leent voor het hanteren van een feitelijk vermoeden, dan wel onbegrijpelijk omdat de grondslag (in rov. 26) voor 's hofs vermoeden niet toereikend is in het licht van art. 1:160 BW Pro dat vergaande bescherming van de alimentatiegerechtigde beoogt.
14. Art. 1:160 BW Pro heeft, zoals de steller van het middelonderdeel betoogt, verstrekkende gevolgen voor de alimentatiegerechtigde nu ingevolge deze bepaling de verplichting van de gewezen echtgenoot, in casu de man, om levensonderhoud aan de wederpartij, in casu de vrouw, te verschaffen van rechtswege en definitief eindigt ingeval laatstgenoemde is gaan samenleven met een ander als waren zij gehuwd (of als hadden zij hun partnerschap laten registreren), terwijl aan het samenleven met de ander geen wettelijke aanspraak op levensonderhoud jegens die ander kan worden ontleend. Volgens vaste rechtspraak is voor een bevestigende beantwoording van de vraag of sprake is van een samenleving in de zin van art. 1:160 BW Pro vereist dat tussen betrokkenen een affectieve relatie bestaat van duurzame aard die meebrengt dat de gescheiden echtgenoot en die ander elkaar wederzijds verzorgen, met elkaar samenwonen en een gemeenschappelijke huishouding voeren. (Zie Asser-De Boer, 2006, nrs. 645 e.v. met verwijzingen naar jurisprudentie, waaronder HR 10 april 1981, LJN AG4179, NJ 1981, 348, HR 13 juli 2001, LJN ZC3603, NJ 2001, 586, m.n. Wortmann en HR 9 november 2001, LJN AD5303, NJ 2001, 691 en HR 3 juni 2005, LJN AS5961, NJ 2005, 381, m.nt. Wortmann). Zie voorts Wortmann, losbladige Personen- en familierecht, art. 1:160, aant. 3. In dat verband wordt ook gesproken van "die volledige, tot lotsverbondenheid leidende levensgemeenschap, welke het kenmerk is van een normaal huwelijk" (HR 2 april 1982, LJN AG4364, NJ 1982, 374, m.nt. EAAL). De wederzijdse verzorging is slechts aanwezig indien de samenwonenden in feite elk hetzij bijdragen in de kosten van de gezamenlijke huishouding dan wel op andere wijze in elkaars verzorging voorzien (HR 22 februari 1985, LJN AG4967, NJ 1986, 82, m.nt. EAAL) Vanwege het uitzonderlijke en onherroepelijke karakter van de in art. 1:160 BW Pro besloten liggende 'sanctie', wordt het begrip samenleven met een ander als waren zij gehuwd volgens vaste rechtspraak restrictief uitgelegd, hetgeen ook past - aldus uw Raad in zijn zojuist genoemde beschikking van 13 juli 2001 - bij de ratio van deze bepaling zoals deze blijkt uit de wetsgeschiedenis, waarbij in het bijzonder van belang is dat zij ertoe strekt "te voorkomen dat ter wille van rechtsgevolgen aan een concubinaat de voorkeur wordt gegeven boven een tweede huwelijk".
Het oordeel over de vraag óf sprake is van een samenleven als bedoeld in art. 1:160 BW Pro is verweven met een waardering van de omstandigheden van het gegeven geval. Ingeval in de in cassatie bestreden uitspraak de juiste maatstaf is toegepast, kan het oordeel dat sprake is van een "samenleven als waren zij gehuwd", slechts op begrijpelijkheid en niet op juistheid worden getoetst. Uw Raad oordeelde in de beschikking van 17 december 1999, LJN AA3884, NJ 2000, 122, overigens wel dat aan de bevestigende beantwoording van de vraag of sprake is van een samenleven als bedoeld in art. 1:160 BW Pro hoge motiveringseisen moeten worden gesteld. Zie in dat verband ook de conclusie van mijn ambtgenoot Keus voor HR 14 juni 2002, LJN AE0739, waarin in cassatie werd geklaagd enerzijds dat het hof aan de vaststaande feiten geen vermoeden had ontleend dat sprake was van wederzijdse verzorging en een gemeenschappelijke huishouding en anderzijds dat het hof, in verband met de vaststaande samenwoning, de vrouw op grond van de eisen van de redelijkheid en billijkheid had moeten belasten met het bewijs dat van een wederzijdse verzorging en een gezamenlijke huishouding geen sprake was. Deze klachten werden door uw Raad verworpen met toepassing van art. 81 RO Pro. Keus, die ook tot verwerping van deze klachten had geconcludeerd, wijst in zijn conclusie erop dat de waardering door de rechter van het bewijs niet los kan worden gezien van de aard van het geschil en van het gewicht van de daarbij betrokken belangen. Hij betoogt dat het niet onbegrijpelijk is dat de rechter geneigd zal zijn zwaardere eisen aan de intrinsieke waarde van het bewijs te stellen (en navenant minder ruimte voor een rechterlijk vermoeden te laten) als het gaat om het bewijs van feiten waarvan de rechtsgevolgen zeer ingrijpend zijn voor de wederpartij van de partij die met het bewijs is belast. Naar zijn oordeel, een oordeel dat ik onderschrijf, kan niet op basis van de redelijkheid en billijkheid als algemene regel van bewijslastverdeling worden aanvaard dat in gevallen van een vaststaande samenwoning de betrokken alimentatiegerechtigde ex-echtgenoot het ontbreken van de beide andere elementen van de in art. 1:160 BW Pro bedoelde samenleving (de wederzijdse verzorging en de gemeenschappelijke huishouding) zou moeten bewijzen. Hij voegt daaraan toe dat de eisen van de redelijkheid en billijkheid slechts ruimte laten voor op bijzondere omstandigheden van het concrete geval te baseren uitzonderingen op de hoofdregel van art. 150 Rv Pro.
15. Het cassatiemiddel bestrijdt - terecht - niet dat het hof, dat in zijn bestreden beschikking in rov. 26 vooropstelde dat voor art. 1:160 BW Pro de cumulatieve vereisten gelden van "samenwoning en het voeren van een gemeenschappelijke huishouding, alsmede een duurzame en affectieve relatie en een wederzijdse verzorgingsplicht", de juiste maatstaf heeft toegepast (al gaat het niet om een verzorgingsplicht doch om een elkaar wederzijds verzorgen). Het hof heeft in rov. 26 overwogen dat het uit hetgeen in de stukken en ter terechtzitting naar voren is gebracht, opmaakt dat tussen de moeder en de vriend een "zodanige betrokkenheid en lotsverbondenheid" bestond. Naar mijn oordeel moet deze overweging aldus worden begrepen dat het hof voorshands bewezen achtte, gelet op de inhoud van de stukken en op het ter terechtzitting naar voren gebrachte, dat is voldaan aan de cumulatieve vereisten van een affectieve relatie van duurzame aard die meebrengt dat de gescheiden echtgenoot en de ander elkaar wederzijds verzorgen, met elkaar samenwonen en een gemeenschappelijke huishouding voeren. Rov. 27 waarin het hof overwoog dat "het vorenstaande" voor het hof aanleiding vormt "op grond van de redelijkheid en billijkheid de bewijslast aldus te verdelen dat de moeder dient te bewijzen dat over en weer geen financiële verwevenheid heeft bestaan", moet naar mijn oordeel dan ook aldus worden verstaan dat het hof heeft bedoeld aan te geven dat de vrouw wordt toegelaten tot het leveren van tegenbewijs nu zij, zoals het hof in rov. 25 overweegt, persisteert bij haar stelling dat er geen sprake is van een gemeenschappelijke (financiële) huishouding. Dat het hof spreekt van het verdelen van de bewijslast op grond van de redelijkheid en billijkheid - een formulering die past bij een omkering van de bewijslast op grond van de slotzinsnede van art. 150 Rv Pro. - kan daaraan mijns inziens niet afdoen.
Het hof heeft zijn oordeel dat tussen de moeder en de vriend een "zodanige betrokkenheid en lotsverbondenheid" bestond in rov. 26 ook uitvoerig gemotiveerd. Het hof verwees in dat verband naar de bevestiging van de vrouw dat de vriend ingeschreven stond op haar woonadres, conform het door de vader overgelegde uittreksel uit de gemeentelijke basisadministratie, en voorts naar de wijze waarop de moeder zich met haar nieuwe gezin, inclusief de vriend en zijn kinderen, aan de buitenwereld heeft gepresenteerd. Het hof heeft voorts vastgesteld dat de vrouw heeft bevestigd dat sprake was van een affectieve relatie tussen haar en haar vriend en dat uit de stukken blijkt dat deze relatie een duurzaam karakter had. Het hof overweegt verder dat het hof uit een door de man overgelegde factuur is gebleken dat de moeder onder meer met haar vriend, haar eigen kinderen en haar ouders een gezamenlijke reis naar Disneyland Parijs heeft geboekt alsmede dat in het webdagboek van de vrouw gewag wordt gemaakt van een gezamenlijk onderzoek van de vrouw en haar vriend naar zorgverzekeringspolissen en tandartsen.
's Hofs oordeel dat de man, op wie ingevolge art. 150 Rv Pro. de bewijslast rust, voorshands erin is geslaagd te bewijzen dat is voldaan aan de voor art. 1:160 BW Pro geldende cumulatieve vereisten, waaronder de eis dat sprake is van een gemeenschappelijke huishouding en van een elkaar wederzijds verzorgen (door het hof in navolging van de vrouw ook aangeduid als een gemeenschappelijke (financiële) huishouding) acht ik niet onbegrijpelijk. 's Hofs oordeel voldoet mijns inziens ook aan de hoge motiveringseisen die in gevallen als deze moeten worden gesteld gelet op de verstrekkende gevolgen die toepassing van art. 1:160 BW Pro voor de alimentatiegerechtigde heeft. 's Hofs oordeel kan wegens de verwevenheid met een waardering van de omstandigheden van het gegeven geval, verder in cassatie niet op juistheid worden getoetst.
16. Uit het voorgaande volgt dat beide klachten van middelonderdeel 2 moeten falen.
De eerste klacht gaat uit van een onjuiste lezing van 's hofs gewraakte overweging. Overigens - zo voeg ik hieraan toe onder verwijzing naar hetgeen ik hiervoor onder 14 betoogde - is de in deze klacht vervatte stelling dat art. 1:160 BW Pro naar zijn aard geen ruimte biedt voor een omkering van de bewijslast, in haar algemeenheid onjuist.
Voor zover de tweede klacht met het betoog dat art. 1:160 BW Pro zich naar zijn aard niet leent voor een "feitelijk vermoeden" en het daarbij ervan uitgaat dat het hof uit het enkele feit van het samenwonen heeft afgeleid dat sprake is geweest van een gezamenlijke (financiële) huishouding, faalt het bij gebrek aan feitelijke grondslag. Voor zover de tweede klacht ervan uitgaat dat 's hofs gewraakte overweging aldus moet worden gelezen dat het hof voorshands bewezen achtte dat is voldaan aan de cumulatieve vereisten die gelden wil sprake zijn van een samenleven als bedoeld in art. 1:160 BW Pro - een lezing die, zoals gezegd, naar mijn oordeel de juiste is - faalt het middel ook. 's Hofs oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, is niet onbegrijpelijk, voldoet aan de hoge motiveringseisen die in gevallen als deze moeten worden gesteld, en kan voor het overige in cassatie wegens verwevenheid met waarderingen van feitelijke aard, niet op zijn juistheid worden getoetst.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden