Conclusie
Nr. 08/04933 P
Mr. Knigge
Zitting: 13 april 2010 (bij vervroeging)
Conclusie inzake:
[Betrokkene=medeverdachte 2](1)
1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft betrokkene bij arrest van 14 maart 2008 de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van EUR 10.436,95 (tienduizend vierhonderdzesendertig euro en vijfennegentig eurocent) ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
2. Tegen deze uitspraak is namens betrokkene cassatieberoep ingesteld.
3. Namens betrokkene heeft mr. B. P. de Boer, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld.
4. Het eerste middel klaagt primair dat de aan betrokkene opgelegde betalingsverplichting in strijd is met de onschuldpresumptie, zoals neergelegd in art. 6 lid 2 Europees Pro Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens (EVRM).
5. Volgens de steller van het middel heeft het Hof betrokkene een betalingsverplichting opgelegd ter ontneming van voordeel dat zou zijn verkregen door feiten waarvan betrokkene onherroepelijk is vrijgesproken, althans heeft het Hof het verweer waarbij een beroep werd gedaan op de uitspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) in de zaak Geerings tegen Nederland(2) ten onrechte, althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd verworpen, dit mede in het licht van de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen.
6. Voorts klaagt het middel subsidiair dat het Hof de feitelijke grondslag van de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel bij aanvulling op het verkort arrest heeft gewijzigd ten opzichte van de grondslag die het Hof in het verkort arrest stelde te hebben gehanteerd.
7. Ik begin met de bespreking van de primaire klacht over schending van de onschuldpresumptie. Hierbij is omtrent het procesverloop het volgende van belang.
- In de hoofdzaak heeft het Gerechtshof te Amsterdam betrokkene bij arrest van 7 juli 2004, kort gezegd, veroordeeld ter zake van het medeplegen van handelen in strijd met art. 26 lid 1 Wet Pro wapens en munitie, onder meer begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie II, meermalen gepleegd.(3) Voorts heeft het Hof betrokkene vrijgesproken van de overige tenlastegelegde strafbare feiten, waaronder opiumdelicten en deelneming aan een criminele organisatie gericht op opiumdelicten en wapenhandel. Dit arrest was reeds onherroepelijk ten tijde van de in cassatie bestreden uitspraak.
- In de onderhavige procedure berust de vordering van het Openbaar Ministerie tot het opleggen van een betalingsverplichting ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel op art. 36e lid 3 Sr. Hiertoe is een strafrechtelijk financieel onderzoek (sfo) ingesteld. Op basis van dit onderzoek heeft in hoger beroep de Advocaat-Generaal het wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op € 11.344,00 en gevorderd dat betrokkene wordt verplicht tot betaling aan de Staat van hetzelfde bedrag.
8. Ter terechtzitting van het Hof op 15 februari 2008 heeft de raadsman van betrokkene het verweer gevoerd dat als volgt is weergegeven en verworpen in het bestreden arrest:
"De uitspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) in de zaak Geerling(4) vs Nederland van 1 maart 2007 (nr 30810/03) NJ 2007,349
De raadsman heeft betoogd dat het ontnemen van wederrechtelijk verkregen voordeel in deze zaak niet verenigbaar is met het oordeel dat het EHRM in zijn arrest van 1 maart 2007 heeft gegeven (Geerlings vs Nederland).
Het hof verwerpt dit verweer.
In de zaak Geerlings was de betrokkene voordeel ontnomen (ook) voor feiten waarvan hij was vrijgesproken. Die vrijspraak stond er volgens de Nederlandse rechter niet aan in de weg dat die feiten als "soortgelijke feiten" of "feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd" met toepassing van artikel 36e tweede lid Sr voor de ontneming in aanmerking kunnen worden genomen.
Het Europees Verdrag voor de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM)(5) oordeelde (onder meer) dat, indien niet buiten redelijke twijfel is komen vast te staan dat betrokkene het strafbare feit heeft gepleegd en feitelijk niet kan worden vastgesteld dat er enig (wederrechtelijk) voordeel is genoten, een ontnemingsmaatregel slechts gebaseerd kan zijn op een vermoeden van schuld, hetgeen zich niet verdraagt met het bepaalde in artikel 6, tweede lid EVRM.
Het onderhavige beroep verschilt evenwel met het in de zaak Geerlings berechte geval doordat hier niet het tweede lid maar het derde lid van artikel 36e Sr is toegepast. Het misdrijf waarvoor de betrokkene in de strafzaak is veroordeeld vormt enkel de aanleiding om te onderzoeken (in een sfo) of dat feit of andere feiten (misdrijven of overtredingen) er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat [betrokkene] wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Het vereiste van een directe relatie tussen het voordeel en de al dan niet bewezen verklaarde of soortgelijke zaken (zoals in de leden 1 en 2 van artikel 36e Sr) ontbreekt. Ook bij de berekening van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt, bij toepassing van de methode van vermogensvergelijking, anders dan in de zaak Geerlings, geabstraheerd van concrete strafbare feiten. De criminele herkomst van de vermogensvermeerdering kan in dat geval, anders dan in de zaak Geerlings, komen vast te staan zonder onderzoek naar het bewijs voor en de opbrengst van concrete strafbare feiten."
9. Aldus heeft het Hof overwogen dat een beroep op het Geeringsarrest van het EHRM, waaruit - kort gezegd - volgt dat art. 6 lid 2 EVRM Pro zich verzet tegen het ontnemen van voordeel, dat is verkregen door feiten waarvoor de betrokkene is vervolgd maar niet is veroordeeld,(6) in casu niet opgaat omdat 1. de ontnemingsvordering niet, zoals in de Geeringszaak, op art. 36e lid 2 Sr berust maar op art. 36e lid 3 Sr, zodat voor het opleggen van de betalingsverplichting geen directe relatie is vereist tussen het wederrechtelijk verkregen voordeel en al dan niet bewezenverklaarde of soortgelijke strafbare feiten; en 2. het wederrechtelijk verkregen voordeel is vastgesteld aan de hand van een vermogensvergelijking, bij welke methode wordt geabstraheerd van concrete strafbare feiten.
10. Ingevolge art. 36e lid 3 Sr is het mogelijk om indien de betrokkene is veroordeeld wegens een misdrijf bedreigd met een geldboete van de vijfde categorie en tegen hem een sfo is ingesteld, bij de beoordeling van de ontnemingsvordering ook de feiten in aanmerking te nemen waarvan in het onderzoek aannemelijk is geworden dat zij op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Het artikellid biedt in zoverre meer ruimte voor het opleggen van een betalingsverplichting ter ontneming van wederrechtelijk verkregen dan lid 2 van art. 36e Sr, dat hiervoor geen sprake hoeft te zijn van soortgelijke feiten als waarvoor betrokkene is veroordeeld en evenmin is vereist dat betrokkene de (andere) feiten zelf heeft begaan.(7)
11. Het hierboven geschetste onderscheid tussen de leden 2 en 3 van art. 36e Sr brengt op zichzelf niet mee dat de invulling die het EHRM in de zaak Geerings heeft gegeven aan de onschuldpresumptie, betekenis mist ten aanzien van een ontnemingsprocedure ex art. 36e lid 3 Sr. Ook in die procedure zal een onherroepelijke vrijspraak gerespecteerd moeten worden. Art. 6 lid 2 EVRM Pro verzet zich er derhalve tegen dat feiten waarvan betrokkene is vrijgesproken als 'andere strafbare feiten' in de zin van art. 36e lid 3 Sr ten grondslag worden gelegd aan een ontnemingsmaatregel. Van een dergelijke, ontoelaatbare constructie is echter geen sprake, wanneer bij de berekening van het voordeel geen rechtstreeks verband wordt gelegd tussen die feiten en het voordeel, bijvoorbeeld doordat gebruik is gemaakt van de methode van vermogensvergelijking.
12. Bij vermogensvergelijking wordt het wederrechtelijk verkregen voordeel afgeleid uit het verschil tussen het totale vermogen, bestaande uit bezittingen minus schulden, dat betrokkene aan het begin en aan het eind van de onderzoeksperiode heeft, vermeerderd met gedane uitgaven en investeringen en verminderd met hetgeen daarvan uit legale bron kan worden verantwoord.(8) Het gaat dus om een abstracte berekeningsmethode, waarin het ontbreken van legale inkomsten centraal staat en het vermogen waarover de betrokkene heeft kunnen beschikken niet rechtstreeks in verband wordt gebracht met concrete strafbare feiten.(9)
13. 's Hofs motivering van de verwerping van het verweer is met het voorgaande niet in tegenspraak. Het middel keert zich ook niet tegen de daarin gebezigde redenering, maar klaagt dat het Hof desondanks bij het vaststellen van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft teruggegrepen op de vermeende deelname van betrokkene aan een criminele organisatie, waarvan hij reeds was vrijgesproken.
14. Omtrent de wijze waarop het voordeel is geschat houdt het arrest in:
"Berekening van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel
In het sfo is de schatting van het wederrechtelijk berekend door over de periode van 1 januari 1995 tot en met 31 december 2000 vast te stellen of de "legale" inkomsten van [betrokkene] over die periode voldoende zijn geweest om zijn vaste lasten te betalen en zijn andere uitgaven te doen. Voor zover de uitgaven en de vermeerdering van het vermogen over die periode niet verklaard kunnen worden door "legale" inkomsten is er in de opvatting van het openbaar ministerie sprake van wederrechtelijk verkregen voordeel.
Het bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel
Het hof bepaalt het bedrag van de door [betrokkene] wederrechtelijk verkregen inkomsten op f 25.000,- (€ 11.344,51) nu aannemelijk is dat het bewezen verklaarde feit of andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat [betrokkene] dit bedrag heeft verkregen gedurende de periode waarover de vermogensvergelijking heeft plaatsgevonden."
15. De schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is, zo blijkt uit de Aanvulling op het verkort arrest, ontleend aan de volgende bewijsmiddelen:
"1. Een proces-verbaal vaststellen wederrechtelijk voordeel, met parketnummer 15/094157-99, van een onderzoek in het kader van een strafrechtelijk financieel onderzoek (hierna: sfo) dat is ingesteld tegen de verdachte [betrokkene], van de politie Kennemerland te Overveen Divisie Regionale Recherche, opgemaakt door de buitengewoon opsporingsambtenaar [verbalisant 4] en gesloten op 3 juni 2002, inhoudende voor zover van belang en zakelijk weergegeven:
[Betrokkene] is inmiddels veroordeeld door de rechtbank Haarlem voor het deelnemen aan een criminele organisatie en het medeplegen van handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie.
Verdachte had binnen deze organisatie een uitvoerende rol. In het bijzonder had hij de taak de andere deelnemers, met name [betrokkene 5], af te schermen, met name door het uit het zicht houden van auto's en boten van [betrokkene 5] door deze op zijn naam te zetten.
Voor ieder van de hoofdverdachten, [medeverdachte 3], [medeverdachte 1] en [betrokkene 5], is een afzonderlijke ontnemingrapportage opgesteld.
Tijdens de zoeking op 9 januari 2001 in de woning van hoofdverdachte [medeverdachte 3] zijn onder andere vijf handgeschreven briefjes aangetroffen. Hierop is een verdeling in geld te zien tussen [medeverdachte 1], [medeverdachte 3] en [betrokkene 5].
Op één van deze briefjes staat onder het kopje tegoed vermeld:
"25000 1 mei [C]"
Op een ander briefje staat vermeld:
"[C] 25 1 mei"
[Betrokkene] heeft verklaard dat zijn vrienden hem [C] noemen.
Het is aannemelijk dat [betrokkene] een vergoeding heeft gekregen voor zijn diensten aan de organisatie. De aangetroffen briefjes zouden kunnen duiden op een bedrag van fl. 25 000.
Bij de zoeking op 9 januari 2002 aan de [b-straat 1], zijnde de woning van [betrokkene], is onder andere een bedrag van fl. 25.000 in contanten aangetroffen en in beslag genomen. Aanvankelijk heeft [betrokkene] hierover verklaard dat de helft hiervan van zijn vriendin [betrokkene 7] was. Nadat hij geconfronteerd werd met haar verklaring dat het geld niet van haar was, verklaarde hij alleen eigenaar te zijn van de fl. 25.000. Hij verklaarde een deel van zijn vriendin te hebben geleend, en een deel van zijn moeder.
Inkomsten en uitgaven
[Betrokkene] heeft verklaard dat hij maandelijks ongeveer fl. 3.268 dan wel fl. 3.068, zoals op pagina 51 van het dossier is vermeld, aan vaste lasten heeft. Het inkomen van [betrokkene] bedroeg in die periode fl. 3.850 netto.
[Betrokkene] heeft verklaard verslaafd te zijn aan gokken. Hij heeft verklaard gemiddeld twee keer per maand te spelen en hiermee gemiddeld tussen de vijf en tienduizend gulden per maand mee te verdienen. Bij Holland Casino zijn echter geen bezoekdata van [betrokkene] bekend.
Bezittingen
Volgens zijn eigen verklaring is [betrokkene] in bezit van onder andere drie auto's, welke hij voor de volgende bedragen heeft aangeschaft:
- Mercedes [DD-00-EE] fl. 45.000
- Mercedes [EE-00-FF] fl. 60.000
- Fiat Uno fl. 2.000
verder:
- Horloge fl. 5.700
- Bayliner fl. 138.000/ hypotheek fl. 100.000
- Waterscooter fl. 17.000
Uit onderzoek is echter gebleken dat de Mercedes met kenteken [EE-00-FF] in gebruik was bij [betrokkene 5]. De auto is ook onder hem in beslag genomen. De auto stond op naam van [betrokkene]. De rol van [betrokkene] in de organisatie was volgens de rechtbank het afschermen van de overige verdachten en dan met name [betrokkene 5]. Dit geldt eveneens voor de Bayliner en de waterscooter. Uit onderzoek is gebleken dat [betrokkene 5] de daadwerkelijke eigenaar is van de boten.
Waarde wapens aangetroffen bij zoeking [b-straat]:
- wapens fl. 36.000
Samengevat
Een wederrechtelijk verkregen voordeel van minimaal fl. 25.000 (€ 11.344,51) is gezien het bovenstaande aannemelijk.
2. De bijlage F, die is gehecht aan de op 28 maart 2002 gegeven aanvulling op het tegen de veroordeelde gewezen verkort strafvonnis van 12 oktober 2001 van rechtbank Haarlem, waarvan de inhoud als hier ingelast wordt beschouwd en die als bijlage aan dit proces-verbaal
is gehecht."
16. De bijlage F, die het Hof als bewijsmiddel 2 bezigt, betreft de 'Zaak 19 (wapens [b-straat 1])'. De bijlage beslaat vier pagina's en bestaat uit (delen van) elf processen-verbaal met betrekking tot de wapens en munitie die op 9 januari 2001 in de woning van betrokkene zijn aangetroffen (1), een technische beschrijving daarvan (2), verklaringen van betrokkene inhoudende onder meer dat niemand wist dat hij vuurwapens in een kluis in zijn woning had en dat hij medeverdachte [betrokkene 5] een reserveset van zijn sleutelbos heeft gegeven (3-6), onderzoeken waaruit blijkt dat die [betrokkene 5] met die reservesleutels toegang had tot de woning en de kluis van betrokkene (7-8), een gesprek tussen [betrokkene 5] en '[medeverdachte 1]' (ik neem aan: medeverdachte [medeverdachte 1]) over wat [C] K in zijn huis heeft en hoelang hij daarvoor kan vastzitten (9), de verklaring van betrokkene dat onder anderen [medeverdachte 1], [medeverdachte 3] en [betrokkene 5] hem [C] noemen (10) en de afgeluisterde opmerking van [betrokkene 5] tegen betrokkene dat die dingen, ook volgens [medeverdachte 3], zijn huis uit moeten (11).
17. De Aanvulling bevat voorts de volgende overweging:
"Het hof is het met de rechtbank eens dat is voldaan aan de voorwaarden van het derde lid van artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, te weten dat veroordeelde is veroordeeld wegens een misdrijf, waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, en dat tegen hem een strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld en gesloten, is voldaan.
Het hof is, eveneens gelijk de rechtbank, op grond van het straf- en ontnemingsdossier, alsmede op grond van het onderzoek in zowel de strafzaak als de ontnemingszaak, van oordeel dat aannemelijk is geworden, dat veroordeelde - door het verlenen van diensten aan en ten behoeve van (een of meer leden) van een organisatie, welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven - wederrechtelijk voordeel heeft verkregen uit andere strafbare feiten dan waarvoor hij is veroordeeld.
Het hof schat dit voordeel, ook, op het door de advocaat-generaal gevorderde bedrag van € 11.344,- (zijnde het equivalent in euro's van het in het financieel rapport genoemde bedrag van f 25.000,-)."
18. De bewijsconstructie in onderhavige zaak bestaat niet uit een (zuivere) vermogensvergelijking, al was het maar omdat er niet uit blijkt dat bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel rekening is gehouden met betrokkenes vermogen aan het begin en het eind van de onderzoeksperiode. Daarbij komt dat bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel niet wordt geabstraheerd van concrete strafbare feiten. Bewijsmiddel 1 brengt immers zowel het contante geldbedrag van fl. 25.000,- dat betrokkene in huis had als ten minste één Mercedes, de boot en de waterscooter in verband met zijn rol binnen de criminele organisatie waar hij met de medeverdachten deel van uitmaakte. Het proces-verbaal verwijst ook naar het feit dat de Rechtbank betrokkene hiervoor heeft veroordeeld.
19. Aldus is het Hof er aan voorbij gegaan dat betrokkene na de bedoelde veroordeling in hoger beroep is vrijgesproken van het verwijt dat hij heeft deelgenomen aan een criminele organisatie en heeft het Hof aan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel en de betalingsverplichting ter ontneming daarvan alsnog ten grondslag gelegd dat verdachte binnen die criminele organisatie "een uitvoerende rol" had.
20. Aan het voorgaande doet niet af dat het Hof [betrokkene]'s betrokkenheid bij de criminele organisatie in zijn overweging in de Aanvulling verkort arrest heeft beschreven als "het verlenen van diensten aan en ten behoeve van (een of meer leden) van een organisatie, welke organisatie tot oogmerk had het plegen misdrijven". Met deze formulering heeft het Hof wellicht tot uitdrukking willen brengen dat betrokkene naar zijn oordeel geen deel uitmaakte van het samenwerkingsverband en derhalve niet als een deelnemer aan de criminele organisatie kan worden beschouwd.(10) Daar staat evenwel tegenover dat het Hof heeft gebruikgemaakt van een bewijsmiddel waarin niet alleen de veroordeling door de Rechtbank als redengevend feit wordt opgevoerd, maar waarin tevens wordt gesteld dat de betrokkene binnen de organisatie een uitvoerende rol had en dat zijn taak bestond uit het afschermen van de andere deelnemers aan de organisatie. Ik roep daarbij in herinnering dat aan het oordeel van het EHRM in de zaak Geerings de "general rule" ten grondslag ligt "that, following a final acquittal, even the voicing of suspicions regarding an accused's innocence is no longer admissible". De zorgvuldigheid in woordkeus die in dit opzicht van de ontnemingsrechter wordt verwacht, heeft het Hof niet betracht.
21. Het voorgaande brengt mee dat de subsidiaire klacht geen zelfstandige bespreking behoeft.
22. Het middel slaagt.
23. Het tweede middel klaagt dat in de cassatiefase de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM Pro is overschreden. Aangezien de gegrondbevinding van het eerste middel dient te leiden tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terug- dan wel verwijzing, kan dit middel buiten bespreking blijven (HR 17 juni 2008, NJ 2008, 358, rov. 3.5.3).
24. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
25. Deze conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad dat het bestreden arrest zal vernietigen en een zodanige op art. 440 Sv Pro gebaseerde beslissing zal nemen als hem gepast voorkomt.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
AG
1 Deze zaak hangt samen met de zaken 08/01865 en 08/04932, in welke zaken ik heden ook concludeer.
2 EHRM 1 maart 2007, NJ 2007, 349 m.nt. M.J. Borgers
3 Art. 55 lid 3 sub b WWM Pro bedreigt handelen in strijd met art. 26 lid 1 WWM Pro, begaan met een wapen van categorie II, onder meer met een geldboete van de vijfde categorie. Ontneming op basis van art. 36e lid 3 Sr is daarom in beginsel mogelijk.
4 De steller van het middel merkt terecht op dat het Hof telkens spreekt van de zaak Geerlings in plaats van de zaak Geerings.
5 Zoals de steller van het middel opmerkt zal het Hof bedoeld hebben het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM).
6 Vgl. HR 21 april 2004, LJN BG4270
7 Vgl. HR 14 september 1999, LJN ZD1534
8 Zie bijvoorbeeld M.A.H. van Kempen. Bewijs in ontnemingsprocedures, Kluwer 2003, p. 103, en § 4.3 in de 'Aanwijzing ontneming' van het College van Procureurs-Generaal d.d. 16 februari 2009, te raadplegen op www.om.nl/algemene_onderdelen/uitgebreid_zoeken/@151379/aanwijzing_ontneming/.
9 M.J. Borgers in zijn noot onder EHRM 1 maart 2007, NJ 2007, 349, onder 3.
10 Vgl. HR 29 januari 1991, DD 91.168/169.