Conclusie
Nr. 09/05050 P
Mr. Aben
Zitting 7 juni 2011
Conclusie inzake:
[Betrokkene]
1. Het gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft de betrokkene bij arrest van 17 november 2009 de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van EUR 2.863.051,13 (verminderd en vermeerderd met de in het arrest vermelde bedragen) ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
2. De betrokkene heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. Mr. A.C.J. Lina heeft een schriftuur ingezonden, houdende twee middelen van cassatie.
3.1. Het eerste middel klaagt over de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel, voor zover het hof in het kader daarvan heeft geoordeeld dat niet aannemelijk is dat de verdachte in de periode van 1995 tot en met 2005 legale inkomsten uit bloemenhandel heeft verkregen.
3.2. In eerste aanleg heeft de rechtbank te Roermond de door de verdediging gestelde legale inkomsten uit bloemenhandel wel bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel betrokken. Het vonnis van de rechtbank van 29 oktober 2007 houdt - voor zover hier relevant - in:
"Legale inkomsten: verkoop bloemenhandel
In het voordeel van veroordeelde gaat de rechtbank er van uit dat hij - naar eigen zeggen - zijn bloemenhandel in 1981 heeft verkocht voor een bedrag van toen nog DM 300.000,--, welk bedrag de rechtbank in euro's stelt op € 150.000,--. Voorts gaat de rechtbank in het voordeel van veroordeelde er van uit dat veroordeelde dit bedrag indertijd niet heeft besteed, doch met ingang van 1 januari 1982 geheel heeft belegd dan wel anderszins rentedragend (bij een bank) heeft weggezet.
Rekeninghoudend met een redelijk rendement over al die jaren van 6 % per jaar, is dit bedrag op 7 maart 2005 middels rente op rente uitgegroeid tot € 579.178,70. De rechtbank zal dit bedrag dan ook in mindering brengen."
3.3. Met betrekking tot de gestelde inkomsten uit bloemenhandel heeft de advocaat-generaal in hoger beroep het volgende aangevoerd (zie blz. 3 van het requisitoir dat aan het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 27 oktober 2009 is gehecht):
"inkomsten uit bloemenhandel
De rechtbank heeft daarnaast aannemelijk geacht dat [betrokkene] een bedrag van € 150.000,- heeft verdiend uit de verkoop van de handel in bloemen. Het OM acht dit niet aannemelijk. Tot op heden heeft [betrokkene] niets, maar dan ook helemaal niets, overlegd waaruit blijkt dat hij daadwerkelijk al dan niet met zijn partner een dergelijke handel in zijn bezit heeft gehad. Als er daadwerkelijk een bloemenhandel zou zijn verkocht, zou [betrokkene] daar de nodige informatie over moeten kunnen verschaffen. Hij verschaft echter geen enkele informatie en onderbouwt niets. Het OM blijft derhalve van mening dat niet aannemelijk is geworden dat er sprake is geweest van inkomsten uit de verkoop van de bloemenhandel van € 150.000,-.
Nu niet aannemelijk is geworden dat een dergelijk bedrag verkregen is uit de gestelde verkoop van de bloemenhandel is het OM van mening dat evenmin aannemelijk is dat [betrokkene] door het met de verkoop verkregen bedrag te beleggen een stuk vermogen heeft gecreëerd.''
3.4. De raadsman van de betrokkene heeft in hoger beroep in zijn aan het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 27 oktober 2009 gehechte pleitnota verwezen naar hetgeen de verdediging ten aanzien van de inkomsten uit bloemenhandel in eerste aanleg heeft aangevoerd, te weten (zie blz. 3 van de pleitnota die is gehecht aan het proces-verbaal van de terechtzitting van de rechtbank te Roermond van 17 september 2007):
"2. Het verklaren van vermogen en inkomsten
[Betrokkene] is geconfronteerd met de onder hem in beslag genomen vermogensbestanddelen. Hij heeft aangevoerd te hebben gehandeld in auto's, kunst, onroerend goed, sieraden en horloges. Zijn eerste fortuin heeft hij op jonge leeftijd verdiend met de handel in bloemen in Duitsland.
Uit het krantenbericht opgenomen in bijlage M-2-1 blijkt dat "iedereen weet dat '[alias betrokkene]' in de handel zat. Hij vergaarde zijn fortuin met bloemen in Duitsland". Volgens de krant betreft dit een feit van algemene bekendheid. Zijn ex-echtgenote [betrokkene 1] bevestigd de activiteiten in de bloemenhandel. Zij verklaart dat er met vier man werd gewerkt en op feestdagen zelfs met meer mensen. [betrokkene] had destijds een eigen loods, een eigen vrachtwagen en haalde zelf de bloemen op bij de veiling in Aalsmeer. Het is aannemelijk dat met deze bloemenhandel een aanzienlijk vermogen is verworven."
3.5. Het bestreden arrest houdt - voor zover hier van belang - het volgende in (blz. 5):
"Bloemenhandel
Anders dan de rechtbank acht het hof niet aannemelijk dat de veroordeelde in de periode van 1995 tot en met 2005 legale inkomsten uit bloemenhandel heeft verkregen. De verdediging heeft daartoe geen begin van bewijs bijgebracht. Op geen enkele wijze zijn de gestelde inkomsten uit bloemenhandel onderbouwd. Het hof zal dan ook geen geschat inkomen uit bloemenhandel in mindering brengen op het te berekenen wederrechtelijk verkregen voordeel."
3.6. Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep is ten behoeve van de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel gebruik gemaakt van de methode van de vermogensvergelijking. In eerste aanleg heeft de rechtbank hierbij rekening gehouden met een door samengestelde interest aangewassen bedrag van EUR 579.178,70 als legale inkomsten uit de gestelde verkoop van de bloemenhandel. Het hof heeft dit bedrag daarentegen geheel buiten zijn berekening gehouden. Dat de betrokkene in de periode van 1995 tot en met 2005 - de periode waarop de ontnemingsvordering betrekking heeft - inkomen heeft verkregen uit de verkoop van een bloemenhandel heeft het hof niet aannemelijk geacht, nu de betrokkene zijn stellingen op dit punt niet nader heeft onderbouwd. Als belangrijkste bezwaar tegen 's hofs oordeel in dit verband wordt in de summierlijk geformuleerde toelichting op het middel genoemd dat dit oordeel in strijd komt met het uitgangspunt van een redelijke en billijke bewijslastverdeling tussen het openbaar ministerie en de betrokkene. Volgens de steller van het middel kon het hof i.c. niet van de betrokkene verwachten dat hij bewijs aan zou leveren van transacties die teruggaan tot 1981.
3.7. Bij de beoordeling van het middel dient te worden vooropgesteld dat geen rechtsregel eraan in de weg staat dat in het kader van een redelijke en billijke verdeling van de bewijslast bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel gebruik wordt gemaakt van vermogensvergelijking, en dit mits:
a) het gaat om een beredeneerde vermogensvergelijking die is gebaseerd op wettige bewijsmiddelen en
b) de betrokkene de gelegenheid is geboden om - zonodig door bescheiden gestaafd - tegenover de rechter aannemelijk te doen worden dat en waarom de door middel van die methode vastgestelde stijging van zijn vermogen niet of niet geheel haar oorsprong vindt in feiten als bedoeld in art. 36e Sr dan wel anderszins niet kan gelden als voordeel in de zin van die bepaling.(1)
3.8. Het hier opgenomen uitgangspunt brengt mee dat de door de steller van het middel opgeworpen vraag of 's hofs oordeel omtrent de aannemelijkheid van legaal inkomen uit de verkoop van een bloemenhandel onverenigbaar is met een redelijke en billijke bewijslastverdeling dient te worden teruggebracht tot de vraag of de betrokkene voldoende gelegenheid heeft gehad om aannemelijk te maken dat hij in de periode tussen 1995 en 2005 dergelijk legaal inkomen heeft verkregen. Nu het middel niets aandraagt op grond waarvan aan een positieve beantwoording van deze vraag moet worden getwijfeld, kan hieraan echter betrekkelijk snel voorbij worden gegaan. Opgemerkt zij dat de betrokkene ter terechtzitting van het hof van 27 oktober 2009 heeft verklaard bewijsstukken te hebben van het door hem gestelde rendement van 11% op met bloemenhandel verdiend geld, maar er niet van op de hoogte te zijn geweest dat hij deze diende mee te nemen naar de zitting (zie blz. 2 van het proces-verbaal van de betreffende zitting). Aanleiding voor het oordeel dat de betrokkene onvoldoende gelegenheid heeft gekregen het feitelijk bestaan van dit rendement aannemelijk te maken - en tevens aannemelijk te maken dat in ieder geval een gedeelte daarvan als legaal inkomen moet worden aangemerkt - zie ik in deze omstandigheid evenwel niet. Veeleer kan uit de genoemde verklaring van de betrokkene worden afgeleid dat het hof hem zonder meer de kans heeft geboden zijn stellingen in dit verband nader toe te lichten c.q. te substantiëren, terwijl het standpunt dat het openbaar ministerie ten aanzien van deze stellingen in hoger beroep zou innemen hem reeds uit de appelschriftuur van het openbaar ministerie bekend was. Voor zover het middel nog als zelfstandige klacht inhoudt dat het oordeel van het hof omtrent de aannemelijkheid van het door de betrokkene gestelde legaal inkomen uit de verkoop van een bloemenhandel onbegrijpelijk dan wel ontoereikend gemotiveerd is, kan het evenmin slagen. Zeker waar het de vraag betreft of de gestelde verkoop van een bloemenhandel in 1981 ook heeft geleid tot legaal inkomen in de periode waarop de ontnemingsvordering betrekking heeft zijn de stellingen van de betrokkene grotendeels in het luchtledige blijven hangen, zodat 's hofs oordeel m.i. ook zonder nadere motivering niet onbegrijpelijk is.(2)
3.9. Het eerste middel faalt.
4.1. Het tweede middel bevat de klacht dat het hof bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel ten onrechte vermogensbestanddelen in aanmerking heeft genomen ten aanzien waarvan de betrokkene in de onderliggende strafzaak is vrijgesproken van witwassen.
4.2. Het bestreden arrest houdt - voor zover hier van belang - in:
"Goederen ten aanzien waarvan witwassen niet bewezen is verklaard
De verdediging heeft betoogd dat het geld dat en de voorwerpen die tot het verkregen vermogen van de veroordeelde behoren en ten aanzien waarvan niet bewezen is verklaard dat de veroordeelde deze heeft witgewassen, niet mogen worden betrokken in de voordeelsberekening. De verdediging doelt dan op de voorwerpen genoemd in het ten laste gelegde onder 4, aangeduid met de letters d, e, f, g, h, i, k, l, s, w, x en y, in het arrest van het hof van 29 november 2006 met parketnummer 20-000044-06. Ter onderbouwing van deze stelling verwijst de verdediging naar het arrest van de Hoge Raad van 10 april 2007, LJN AY6714 en het arrest Geerings van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens.
Het hof is van oordeel dat de redenering van de verdediging in het onderhavige geval niet opgaat. Het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt namelijk berekend aan de hand van de methode van de vermogensvergelijking. Voor zover het vermogen van de veroordeelde niet kan worden verklaard uit legale inkomsten, wordt ervan uitgegaan dat strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de veroordeelde het voordeel heeft verkregen. Door de enkele vrijspraak van het witwassen van bepaalde voorwerpen, is nog niet aannemelijk geworden dat die voorwerpen een legale herkomst hebben. Het hof zal derhalve niet de waarde van de bedoelde goederen in mindering brengen op het berekenen wederrechtelijk verkregen voordeel."
4.3. In de onderliggende strafzaak is de betrokkene bij arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 29 november 2006 onder andere veroordeeld voor het medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, onder A, van de Opiumwet gegeven verbod en gewoontewitwassen, zijnde misdrijven waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd. Bij hetzelfde arrest heeft het hof de betrokkene vrijgesproken van een aantal onderdelen van het hem onder 4 tenlastegelegde gewoontewitwassen. Ten aanzien van verschillende voorwerpen genoemd in de tenlastelegging onder d tot en met i (een geldbedrag van EUR 7.397,17 en een vijftal auto's), k, l en s (banktegoeden en levensverzekeringspolissen), en w, x en y (o.a. sieraden en elektronische apparatuur) achtte het hof niet bewezen dat zij het object waren van wiswashandelingen.
4.4. De vraag in hoeverre een (deel)vrijspraak van een veroordeelde in zijn strafzaak van belang is in het geval de ontnemingsvordering in een daaropvolgende ontnemingsprocedure wordt gebaseerd op het bepaalde in art. 36e, derde lid, Sr is reeds in meerdere conclusies bij Uw Raad aan de ordegesteld.(3) Art. 36e, derde lid, Sr bepaalt dat op vordering van het openbaar ministerie bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een misdrijf waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, en tegen wie als verdachte van dat misdrijf een strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld, de verplichting kan worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, indien gelet op dat onderzoek aannemelijk is dat ook dat feit of andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Uit het door de steller van het middel genoemde Geeringsarrest van het EHRM(4) moet inderdaad worden afgeleid dat de onschuldpresumptie eraan in de weg staat dat strafbare feiten waarvoor een veroordeelde is vrijgesproken als grondslag dienen voor een tegen hem gerichte ontnemingsvordering. Zulks laat onverlet dat de waarde van voorwerpen waarop een zodanig feit betrekking heeft in een vermogensopstelling in aanmerking mag worden genomen. Onder de voorwaarden aangehaald onder 3.7 - en met inachtneming van de in art. 511f Sv neergelegde regel dat de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel in ontnemingsprocedures slechts kan worden ontleend aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen -, is het de rechter immers toegestaan bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel gebruik te maken van de methode van de vermogensvergelijking. Zoals i.c. ook door het hof is overwogen, gaat het er bij deze methode primair om te bepalen voor welk gedeelte van het voor de berekening relevante vermogen van de betrokkene een legale herkomst kan worden aangenomen. De methode van de vermogensvergelijking is derhalve een 'abstracte' berekeningsmethode, waarbij tussen het bij de betrokkene aangetroffen vermogen en concrete strafbare feiten geen rechtstreeks verband wordt gelegd.(5)
4.5. Wat er ook zij van het 'abstracte' karakter van de methode van de vermogensvergelijking, het gebruik daarvan mag er natuurlijk niet toe leiden dat de betrokkene de facto alsnog strafrechtelijk betrokken wordt geoordeeld bij delicten waarvan hij is vrijgesproken. Heeft het hof dit in de onderhavige zaak gedaan? In dit verband past een enkele opmerking bij de volgende overweging uit het bestreden arrest (blz. 2):
"De veroordeelde is bij arrest van dit hof van 29 november 2006 (parketnummer 20-000044-06) veroordeeld tot straf ter zake van de uitvoer van hasjiesj en van pillen bevattende MDMA, alsmede ter zake van gewoontewitwassen.
Het hof ontleent aan de inhoud van voormelde bewijsmiddelen het oordeel, dat de veroordeelde door middel van het begaan van voormelde feiten en van feiten die er gelet op het tegen veroordeelde ingestelde Strafrechtelijk Financieel Onderzoek (voortaan: SFO) op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen, waaronder in elk geval witwassen en drugshandel, een voordeel als bedoeld in art. 36e van het Wetboek van Strafrecht heeft genoten."
Om misverstanden te voorkomen had het hof er wellicht goed aan gedaan de aan de ontneming ten grondslag liggende feiten in de hier aangehaalde overwegingen minder algemeen te formuleren, althans de witwashandelingen waarvan de betrokkene in zijn strafzaak is vrijgesproken daarvan expliciet uit te zonderen. Een duidelijke aanwijzing dat het hof de feiten waarvan de betrokkene is vrijgesproken hier mede als grondslag voor de ontneming heeft aangewezen, kan m.i. in deze overwegingen echter niet worden gelezen. Aangezien noch de witwashandelingen waarvan de betrokkene in zijn strafzaak is vrijgesproken noch de voorwerpen waarop deze handelingen betrekking hadden in het bestreden arrest verder enige rol spelen en de door het hof gebruikte methode van de vermogensvergelijking zuiver 'abstract' is,(6) zie ik in het voorgestelde middel geen aanleiding voor cassatie.
4.6. Ook het tweede middel faalt.
5. Beide middelen falen. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden vonnis aanleiding behoort te geven.
6. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Zie HR 28 mei 2002, LJN AE1182, NJ 2003/96.
2 Vgl. bijv. HR 21 december 2004, LJN AR5182 en HR 24 april 2007, LJN AZ4724.
3 Zij bijv. de conclusie van AG Knigge vóór HR 13 juli 2010, LJN BM2562 en de conclusie van AG Vellinga vóór HR 16 december 2008, LJN BG2178. H
4 EHRM 1 maart 2007, NJ 2007/349.
5 Vgl. de annotatie van M.J. Borgers onder EHRM 1 maart 2007, NJ 2007/349.
6 De onderhavige zaak verschilt in dit opzicht bijvoorbeeld van de zaak waarop HR 13 juli 2010, LJN BM2562 betrekking had. In die zaak had het hof een onherroepelijke vrijspraak van de betrokkene in zijn overwegingen duidelijk miskend.