Conclusie
Nr. 09/03352
Mr. Vegter
Zitting: 22 juni 2010
Conclusie inzake:
[Verdachte 4]
1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft bij arrest van 24 maart 2009 verdachte wegens 1. (tweede deel) "opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod", 2. "het voorbereiden van een feit, bedoeld in het derde of vierde lid van artikel 10 van Pro de Opiumwet, door stoffen voorhanden te hebben, waarvan hij weet dat zij bestemd zijn tot het plegen van dat feit", 3 subsidiair "opzetheling, eenmaal of meermalen gepleegd", 4 primair "medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, onder A, van de Opiumwet gegeven verbod", 5. "handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie, meermalen gepleegd" en 6. "als leider deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van tien jaren met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr Pro.
2. Deze zaak hangt samen met de zaken tegen [verdachte 2] (nr. 09/01350), [verdachte 3] (nr. 09/01418), [verdachte 4] (nr. 09/01503), [verdachte 1] (nr. 09/03678), [verdachte 7] (nr. 09/03684) en [verdachte 6] (nr. 09/03681), waarin ik vandaag eveneens concludeer.
3. Namens verdachte heeft mr. R.A. van der Horst, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur vijf middelen van cassatie voorgesteld.
4. Het eerste middel behelst de klacht dat het Hof het verzoek tot het horen van de getuigen [getuige 4], [getuige 5] en [getuige 1] ten onrechte, althans onvoldoende met redenen omkleed, heeft afgewezen.
5. Het bij schrijven van 1 oktober 2008(1) gedane en op de terechtzitting in hoger beroep van 10 oktober 2008(2) gehandhaafde verzoek van de raadsman van de verdachte om de getuigen [getuige 4], [getuige 5] en [getuige 1] als getuigen op te roepen, is een verzoek als bedoeld in art. 287, derde lid onder a, Sv in verbinding met art. 415 (oud) Sv. In aanmerking genomen dat in eerste aanleg na 1 januari 2005(3), te weten op 27 november 2006, uitspraak is gedaan en gelet op de omstandigheid dat voornoemde getuigen niet bij appelschriftuur door de verdachte zijn opgegeven, is de maatstaf voor de beoordeling van een zodanig verzoek ingevolge art. 418, derde lid, Sv of de noodzaak daarvan is gebleken.(4)
6. Het Hof heeft op de terechtzitting in hoger beroep van 10 oktober 2008 bij de afwijzing van het verzoek om de getuigen op te roepen geoordeeld dat de noodzaak tot het horen van genoemde getuigen ontbreekt. Aldus heeft het Hof terecht de in art. 418, derde lid, Sv voorziene maatstaf gehanteerd.
7. Ten aanzien van de afwijzing van het verzoek tot het horen van [getuige 1] heeft het Hof overwogen dat deze getuige gehoord zou moeten worden over de telefoongesprekken tussen hem en [betrokkene 1], terwijl het verzoek tot het horen van [betrokkene 1] wordt toegewezen en hij op 18 november 2008 zal worden gehoord, en de noodzaak om beide deelnemers aan het telefoongesprek te horen ontbreekt.
8. De raadsman van de verdachte heeft ter onderbouwing van dit verzoek enkel aangevoerd dat [getuige 1] hoofdzakelijk voorkomt in dossier 5 en dan voornamelijk spreekt met [betrokkene 1], dat volgens het Openbaar Ministerie deze heren een enkele keer spreken over de verdachte en deze gesprekken onder meer betrekking zouden hebben op de uitvoer van verdovende middelen naar Engeland terwijl de verdachte zijn betrokkenheid bij deze feiten ontkent, dat de verdediging [getuige 1] over deze gesprekken en de veronderstelde uitvoer naar Engeland wenst te ondervragen, en dat de Rechtbank enkele gesprekken tussen [betrokkene 1] en [getuige 1] voor het bewijs heeft gebruikt.(5) Het Hof heeft op de terechtzitting in hoger beroep van 10 oktober 2008 het verzoek van de raadsman van de verdachte tot het horen van [betrokkene 1] toegewezen, waarna [betrokkene 1] op de terechtzitting in hoger beroep van 18 november 2008 als getuige is gehoord (alwaar hij zich overigens op zijn verschoningsrecht heeft beroepen en geen vragen wenste te beantwoorden). Bovendien heeft het Hof de inhoud van de telefoongesprekken tussen [getuige 1] en [betrokkene 1] niet voor het bewijs gebruikt. Daarnaast hebben de Turkse autoriteiten bij schrijven van 15 september 2006 aan de Rechter-Commissaris medegedeeld dat [getuige 1] van zijn verschoningsrecht gebruik wil maken en geen verklaring zal afleggen.(6) Tenslotte heeft de Advocaat-Generaal bij het Hof op de terechtzitting in hoger beroep van 10 oktober 2008 medegedeeld dat [getuige 1] waarschijnlijk gedetineerd is in Turkije, hetgeen wordt bevestigd door de raadsman van de verdachte in zijn op die terechtzitting overgelegde pleitnotities.
9. Gelet op hetgeen hiervoor onder 8 is uiteengezet, geeft het oordeel van het Hof dat de noodzaak tot het horen van getuige [getuige 1] ontbreekt omdat het verzoek tot het horen van [betrokkene 1] wordt toegewezen, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het niet onbegrijpelijk. Hieraan doet niet af dat [betrokkene 1] zich op de terechtzitting in hoger beroep van 18 november 2008 beroept op zijn verschoningsrecht.
10. Ten aanzien van de afwijzing van het verzoek tot het horen van [getuige 4] en [getuige 5] heeft het Hof overwogen dat deze getuigen zouden moeten vertellen over de inhoud van de telefoongesprekken tussen hen en de verdachte, terwijl de verdachte zelf kan vertellen waarover deze gesprekken gaan.
11. De raadsman van de verdachte heeft ter onderbouwing van dit verzoek enkel aangevoerd dat in zaaksdossier 2 een groot aantal tapgesprekken is opgenomen waaraan de verdachte en [getuige 4] respectievelijk [getuige 5] zouden hebben deelgenomen, dat het de stelling van het Openbaar Ministerie is dat deze gesprekken te maken hebben met handel in verdovende middelen en deelneming aan een criminele organisatie terwijl de verdachte dit heeft ontkend, en dat [getuige 4] en [getuige 5] wellicht nader over de inhoud van deze gesprekken kunnen verklaren.(7) Bovendien heeft het Hof de inhoud van de telefoongesprekken tussen de verdachte en [getuige 5] niet voor het bewijs gebruikt (de inhoud van een aantal telefoongesprekken tussen de verdachte en [getuige 4] overigens wel). Daarnaast heeft de Rechter-Commissaris in een eerder stadium medegedeeld dat het hem ondanks een aan de Turkse autoriteiten gedaan rechtshulpverzoek niet is gelukt om de in Turkije ingeschreven getuige [getuige 4] te horen.(8) Tenslotte heeft de Advocaat-Generaal bij het Hof op de terechtzitting in hoger beroep van 10 oktober 2008 medegedeeld dat [getuige 4] zichzelf heeft gemeld en is gehoord en dat de identiteit van [getuige 5] niet is komen vast te staan nu zijn persoonsgegevens onvoldoende duidelijk zijn, terwijl de raadsman van de verdachte in zijn op die terechtzitting overgelegde pleitnotities heeft aangegeven dat hem niet bekend is of er een adres van [getuige 5] bekend is.
12. Gelet op hetgeen hiervoor onder 11 is uiteengezet, geeft het oordeel van het Hof dat de noodzaak tot het horen van getuigen [getuige 4] en [getuige 7] ontbreekt omdat de verdachte zelf kan vertellen waarover de desbetreffende telefoongesprekken gaan, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het niet onbegrijpelijk. Hieraan doet niet af dat de verdachte zich op de terechtzittingen in hoger beroep beroept op zijn zwijgrecht ten aanzien van elke vraag die aan hem wordt gesteld (proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 2 februari 2009).
13. De in de toelichting op het middel betrokken stelling dat voornoemde getuigen niet bij appelschriftuur zijn opgegeven aangezien er nog geen uitgewerkt vonnis beschikbaar was op het moment dat de termijn voor het indienen van een appelschriftuur verstreek, kan niet voor het eerst in cassatie naar voren worden gebracht. Beoordeling daarvan vergt immers een onderzoek van feitelijke aard waarvoor in cassatie geen plaats is.
14. Blijkens de toelichting klaagt het middel er tenslotte over dat het Hof geen beslissing heeft genomen op het op de terechtzitting in hoger beroep van 3 februari 2009 bij pleidooi herhaalde verzoek van de raadsman van de verdachte om [getuige 5] en [getuige 4] als getuige te horen.
15. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 3 februari 2009 heeft de raadsman van de verdachte aldaar het woord tot verdediging gevoerd overeenkomstig zijn overgelegde pleitnotities. Deze pleitnotities houden, voor zover hier van belang, het volgende in:
"De kwestie, waarin het getal '50' een rol speelt, wordt hoofdzakelijk besproken in een gesprek van 29 maart 2005, waaraan afwisselend wordt deelgenomen door [verdachte 5], [getuige 4] en [getuige 5]. De volledige uitwerking van dit lange gesprek is opgenomen op pagina's 252-257 van het zaaksdossier.
(...)
Twee opmerkingen over dit gesprek.
In de eerste plaats is het tamelijk speculatief om bewezen te achten dat dit gesprek over heroïne gaat. Er is geen enkele verklaring over de inhoud van dit gesprek afgelegd. De verdediging heeft verzocht om [getuige 5] en [getuige 4] over de inhoud van dit gesprek te mogen ondervragen en dat verzoek is door uw hof afgewezen. U kunt mijn cliënt toch moeilijk veroordelen op basis van een versluierd gesprek, nadat u het verzoek om de gesprekspartners te horen over de inhoud hebt afgewezen. Als uw hof een van de gesprekken, waaraan [getuige 5] of [getuige 4] deelneemt, tot het bewijs zou willen bezigen, verzoekt de verdediging u opnieuw de heren [getuige 5] en [getuige 4] als getuigen te mogen horen. Het belang van de verdediging is evident."(9)
16. Het Hof heeft het op die terechtzitting gedane verzoek van de raadsman van de verdachte kennelijk en niet onbegrijpelijk opgevat als een voorwaardelijk verzoek tot het horen van de getuigen [getuige 5] en [getuige 4], te weten alleen voor het geval het Hof het telefoongesprek van 29 maart 2005, waaraan afwisselend wordt deelgenomen door de verdachte, [getuige 5] en [getuige 4], voor het bewijs bezigt.
17. Het Hof heeft - door geen beslissing te nemen op voornoemd verzoek - kennelijk geoordeeld dat de aan het verzoek verbonden voorwaarde niet is vervuld. Dit feitelijke oordeel is niet onbegrijpelijk, in aanmerking genomen dat het Hof de inhoud van het telefoongesprek van 29 maart tussen de verdachte, [getuige 5] en [getuige 4] niet voor het bewijs heeft gebezigd, en kan in cassatie niet nader worden getoetst, nu de uitleg van een (voorwaardelijk) verzoek is voorbehouden aan de feitenrechter.(10)
18. Het middel faalt.
19. Het tweede middel bevat de klacht dat de bewezenverklaring van het onder 4 primair tenlastegelegde feit onvoldoende met redenen is omkleed, nu het medeplegen van de uitvoer van verdovende middelen niet uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid.
20. Ten laste van de verdachte is onder 4 bewezenverklaard dat:
"hij op of omstreeks 10 oktober 2005 te Amsterdam en/of elders in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, opzettelijk buiten het grondgebied van Nederland (naar Zwitserland) heeft gebracht
- ongeveer 949 gram van een materiaal bevattende heroïne (diacetylmorfme) en
- ongeveer 154 gram van een materiaal bevattende cocaïne en
- ongeveer 1.774 gram van een materiaal bevattende MDMA, elk een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet."
21. Blijkens de door hem op de terechtzitting in hoger beroep van 3 februari 2009 overgelegde pleitnotities heeft de raadsman van de verdachte bepleit dat de verdachte van het onder 4 primair tenlastegelegde feit dient te worden vrijgesproken. De raadsman heeft daartoe het volgende aangevoerd. Er zijn geen bewijsmiddelen dat de verdachte een betrokkenheid als medepleger had bij het transport van 10 oktober 2005. In het ergste geval is aan hem cocaïne gevraagd maar dat hij cocaïne zou hebben geleverd blijkt nergens uit. Zelfs als het Hof zou menen dat de verdachte de leverancier is van de cocaïne, dan nog blijkt niet dat hij een rol heeft gespeeld in de tenlastegelegde uitvoer.(11)
22. Het Hof heeft dit verweer onder het hoofd "bespreking van de verweren" als volgt samengevat en verworpen:
"ten aanzien van feit 4 primair
De raadsman heeft ter terechtzitting vrijspraak voor het onder 4 primair tenlastegelegde bepleit. Daartoe voert hij aan dat er geen bewijsmiddelen zijn waaruit de betrokkenheid van de verdachte bij het transport van 10 oktober 2005 blijkt.
Anders dan de verdediging en de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat het dossier voldoende wettig en overtuigend bewijs bevat om tot een bewezenverklaring van het onder 4 primair tenlastegelegde te komen.
Het hof acht onder meer de volgende tap- en OVC-gesprekken in combinatie met enkele verklaringen redengevend voor de bewezenverklaring. Op 25 september 2005 om 16.32 uur (ZD 13, p. 161) wordt [betrokkene 4] gebeld door een NN man. NN man zegt dat hij het toevertrouwde van [betrokkene 4] aan [verdachte 5] (het hof begrijpt: [verdachte 5]) heeft gegeven. Voorts zegt de NN man dat hij gisteren 6.000 lira voor [betrokkene 4] heeft gegeven. Twee dagen later, 27 september 2005 (ZD 13, p.
38), zegt [betrokkene 4] in een gesprek met [betrokkene 1] dat hij naar [verdachte 5] is gegaan en om wit heeft gevraagd en dat hij naar Zwitserland gaat en naast wit ook de tabletten neemt. Voorts zegt [betrokkene 4] in dit gesprek dat hij naar [verdachte 5] (het hof begrijpt: [verdachte 5]) is gegaan om 3,5 gram te krijgen en dat hij (het hof begrijpt: [verdachte 5]) zei dat hij het van iemand zou nemen en de helft aan [betrokkene 4] zou geven en de helft aan [getuige 10]] (het hof begrijpt: [getuige 10]). Op 10 oktober 2005 worden bij de aanhouding van [betrokkene 4] in Zwitserland verdovende middelen, waaronder XTC-pillen, aangetroffen. Opvallend is dat de dagen na zijn aanhouding (tapgesprekken van 20 oktober 2005 om 13.08 uur en 23 oktober 2005 om 15.22 uur - ZD 13, p. 205 respectievelijk p. 207) [verdachte 5] zich bezig houdt met onderzoek naar de vraag waar [betrokkene 4] is gebleven.
Mede redengevend voor de bewezenverklaring is de verklaring van de ex-vriendin van [betrokkene 4], [getuige 5] van 10 mei 2006 (ZD rechtshulpverzoeken, Ie aanvulling), waarin zij zegt dat zij aanneemt dat [betrokkene 4] is gestuurd. Ook had [betrokkene 4] de laatste weken voor zijn aanhouding erg veel contact met [verdachte 5]. [Verdachte 5] kwam ook thuis aan de deur om te vragen of [betrokkene 4] thuis was (p. 5). [Betrokkene 4] had de contacten met mensen en [verdachte 5] het geld (p. 7). Ter terechtzitting in eerste aanleg van 26 oktober 2006 bevestigt [betrokkene 1] de verklaring van [getuige 5]: 'In principe klopt het wel wat ze heeft verklaard'.
Op grond van vorenstaande en mede gelet op het feit dat [verdachte 5] geen verklaring omtrent het transport heeft willen afleggen alsmede gelet op zijn betrokkenheid bij de voorbereiding van het transport van 25.000 stuks XTC-pillen in een geprepareerde accu (OVC-gesprek van 18 augustus 2005 om 15.51 uur - ZD 13, p. 27) is het hof van oordeel dat ook medeplegen van uitvoer van verdovende middelen naar Zwitserland door [verdachte 5] kan worden bewezen.
Weliswaar hebben [betrokkene 4] en [betrokkene 1] verklaard dat [verdachte 5] niets met deze transporten te maken heeft, evenwel acht het hof deze verklaringen ongeloofwaardig. Zeer aannemelijk is dat zowel [betrokkene 4] als [betrokkene 1], gelet op de onderlinge persoonlijke verhoudingen, een ontlastende verklaring jegens [verdachte 5] hebben afgelegd. Hetgeen in de lijn ligt met hun verklaringen afgelegd bij de politie waarin zij hebben verklaard bang te zijn voor één persoon, wiens naam ze niet wilden noemen. Bovendien heeft [betrokkene 1] ter terechtzitting in eerste aanleg van 26 oktober 2006 verklaard dat hij de pillen van [verdachte 5] heeft gehad. Daar waar de verdachte eerst ter terechtzitting in hoger beroep op 2 februari 2009 heeft verklaard dat hij op 18 augustus 2005 met [betrokkene 1] over viagra-pillen sprak, acht het hof deze verklaring ongeloofwaardig nu deze verklaring niet op enigerwijze wordt ondersteund door de stukken in het dossier."
23. Uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen volgt dat het Hof ten aanzien van dit feit het volgende heeft vastgesteld. Op 18 augustus 2005 heeft de verdachte tegen [betrokkene 1] gezegd dat hij een accu nodig heeft en met hem gesproken over het sturen van 25.000 pillen naar een ander land (bewijsmiddel 24). Met betrekking tot dit gesprek heeft [betrokkene 1] tegenover de politie verklaard dat de pillen van de verdachte zijn gekomen, dat [betrokkene 4] tegen hem heeft verteld dat de verdachte de pillen had gefinancierd, dat de verdachte bij hem in de garage in Amsterdam is geweest en heeft gezegd dat het om 25.000 pillen ging, en dat de accu waarover werd gesproken de accu is waarmee [betrokkene 4] naar Zwitserland is gereden alwaar hij door de politie is aangehouden (bewijsmiddel 35). Op 27 september 2005 heeft [betrokkene 4] telefonisch aan [betrokkene 1] medegedeeld dat hij naar Zwitserland gaat, dat hij wit en tabletten meeneemt en dat hij een accu nodig heeft (bewijsmiddel 26). Op 10 oktober 2005 is [betrokkene 4] in Zwitserland aangehouden, waarbij in de accu van zijn auto heroïne (ongeveer 1,8 kilogram), cocaïne (ongeveer 350 gram) en XTC-pillen (ongeveer 1,8 kilogram) zijn aangetroffen (bewijsmiddelen 18 tot en met 21). Bij zijn verhoor door de politie heeft [betrokkene 4] verklaard dat hij dit transport heeft uitgevoerd voor een persoon van wie hij uit angst de naam niet wil noemen, terwijl het de verhorende verbalisanten is opgevallen dat [betrokkene 4] bij het horen van de stem van de verdachte "afwijkend non-verbaal gedrag" vertoonde (bewijsmiddelen 22 en 23). Voorts heeft de verdachte zich na de aanhouding van [betrokkene 4] bezig gehouden met de vraag waar [betrokkene 4] is gebleven (bewijsmiddelen 33 en 34). Tenslotte heeft [getuige 6] tegen de politie verklaard dat [betrokkene 4] bezig was met verdovende middelen, dat [betrokkene 4] grote schulden had bij de verdachte, dat de verdachte geld had, dat [betrokkene 4] geld nodig had maar dat hij zelf geen geld had, dat [betrokkene 4] de laatste weken voor zijn aanhouding erg veel contact had met de verdachte, en dat zij aannam dat [betrokkene 4] is gestuurd bij het transport van de verdovende middelen (bewijsmiddel 36).
24. Gelet op de hiervoor onder 23 weergegeven vaststellingen van het Hof, is diens oordeel dat medeplegen van uitvoer van verdovende middelen naar Zwitserland door de verdachte kan worden bewezen, niet onbegrijpelijk. Uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen, in onderling verband bezien, heeft het Hof immers kunnen afleiden dat de verdachte op of omstreeks 10 oktober 2005 te Amsterdam en elders in Nederland samen met (een) ander(en) opzettelijk heroïne, cocaïne en MDMA buiten het grondgebied van Nederland heeft gebracht.
25. Voor zover in de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat het Hof niet heeft gerespondeerd op het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging inhoudende dat aan de verdachte wel zou zijn gevraagd of hij verdovende middelen beschikbaar had maar dat aannemelijk is dat het niet tot een levering is gekomen, miskent het middel dat de motiveringsplicht van art. 359, tweede lid, Sv niet zo ver gaat dat bij de niet-aanvaarding van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt op ieder detail van de argumentatie moet worden ingegaan.(12) Uit de hiervoor 22 weergegeven overwegingen volgt immers dat het Hof met redenen omkleed heeft beslist op het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de raadsman van de verdachte strekkende tot vrijspraak van het onder 4 primair tenlastegelegde feit.
26. Voor zover in de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat het Hof niet heeft gerespondeerd op het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van het Openbaar Ministerie, miskent het middel dat indien het gaat om een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt van het Openbaar Ministerie, de verdachte in cassatie in de regel niet met vrucht kan klagen over de nadere motivering van de afwijking van dat standpunt van het Openbaar Ministerie dan wel over het ontbreken van die nadere motivering. De verdachte mist immers in het algemeen een rechtens te respecteren belang bij zo een klacht.(13)
27. Hetgeen in de toelichting op het middel wordt opgemerkt ten aanzien van de bewijsmiddelen 36 en 37, doet hieraan - zoals hierna bij de bespreking van het derde en vierde middel wordt uiteengezet - niet af.
28. Het middel faalt.
29. Het derde middel behelst de klacht dat voor het bewijs van het onder 4 primair tenlastegelegde feit en het onder 6 tenlastegelegde feit ten onrechte gebruik is gemaakt van een verklaring van een getuige die meningen/gissingen inhoudt.
30. Het middel doelt op bewijsmiddel 36. Dit betreft een op 10 mei 2006 bij de politie afgelegde verklaring [getuige 6], voor zover inhoudende:
"V: Sinds wanneer ken je [betrokkene 4]?
A: Ik ken [betrokkene 4] sinds de zomer van 2003 ongeveer.
V: Maar je wist wel dat [betrokkene 4] bezig was met verdovende middelen?
A: Ja ik begreep dit als ik telefonische gesprekken volgde die werden gevoerd door [betrokkene 4].
V: Zijn er nog andere contacten?
A: Met [verdachte 5] had [betrokkene 4] veel contact en een [verdachte 1] uit Utrecht. De bijnaam van deze [verdachte 1] is [verdachte 1].
V: Ken je ook mensen uit andere steden waarmee [betrokkene 4] omging?
A: Ik heb wel gehoord dat [betrokkene 4] zei dat hij contact had met mensen in Duitsland of Zwitserland. Als [betrokkene 4] bijvoorbeeld telefonische contacten had met mensen in Duitsland of Zwitserland, dan vertelde hij dit. Vanaf het voorjaar van 2005 begonnen dit soort telefoongesprekken steeds vaker plaats te vinden. Hij was vanaf die tijd ook heel erg vaak weg. Hij ging dan vaak naar Turkije en Zwitserland. Naar Zwitserland ging hij dan met de auto.
V: Heeft [betrokkene 4] op eigen initiatief het verdovende middelen transport geregeld of is dit gedaan in opdracht van Zwitserland?
A: [betrokkene 4] had volgens mij geld nodig. Hij had zelf geen geld. Ik neem aan dat hij gestuurd is. De laatste weken voor zijn aanhouding had hij erg veel contact met [verdachte 5]. [verdachte 5] kwam bij mij ook thuis aan de deur om te vragen of [betrokkene 4] bij mij was.
V: Wat weet u over de reizen die [betrokkene 4] gemaakt heeft naar Zwitserland en wanneer dit was?
A: Volgens mij is [betrokkene 4] drie of vier keer naar Zwitserland geweest. Hij bleef dan een week of twee weken weg.
V: Weet je of [betrokkene 4] bij [verdachte 5] schulden had in verband met verdovende middelen en zo ja hoe hoog waren deze schulden dan?
A: Ja, [betrokkene 4] had best wel hoge schulden bij [verdachte 5]. Deze schuld was zo'n 100.000 tot 150.000 euro schuld bij [verdachte 5]. Volgens mij kwam deze schuld voort uit verdovende middelen. [betrokkene 4] had de contacten met mensen en [verdachte 5] het geld."
31. Blijkens de toelichting klaagt het middel erover dat de in dit bewijsmiddel opgenomen zinsnede "ik neem aan dat hij gestuurd is" een ontoelaatbare mening van de getuige betreft.
32. Een getuigenverklaring moet een mededeling behelzen van feiten en omstandigheden die de getuige zelf heeft waargenomen of ondervonden. Bij waarneming moet worden gedacht aan zintuiglijke kennisneming van externe gegevens. Een mening, gissing of gevolgtrekking behelst als zodanig geen mededeling van feiten of omstandigheden die de getuige zelf heeft waargenomen of ondervonden. Zeker is de mening of gissing ontoelaatbaar als deze een aan de rechter voorbehouden oordeel bevat. Een dergelijke conclusie is niet bruikbaar voor het bewijs, tenzij de rechter op grond van andere bewijsmiddelen heeft geoordeeld en heeft kunnen oordelen dat een zodanige conclusie terecht is getrokken. In dat laatste geval stemt de conclusie immers overeen met de conclusie die de rechter zelf heeft getrokken. Geen gissingen in de zin der wet zijn gevoelens of gedachten die bij een getuige zijn opgekomen naar aanleiding van zijn waarneming.(14)
33. De verklaring van de getuige [getuige 6] (de ex-vriendin van [betrokkene 4]) bevat geen mening, gissing of gevolgtrekking. Uit haar verklaring volgt immers dat [getuige 6] wist dat [betrokkene 4] bezig was met verdovende middelen, dat [betrokkene 4] grote schulden had bij de verdachte, dat de verdachte geld had, dat [betrokkene 4] geld nodig had en dat hij zelf geen geld had. Voorts heeft zij verklaard dat [betrokkene 4] de laatste weken voor zijn aanhouding erg veel contact had met de verdachte. In het licht hiervan heeft [getuige 6] verklaard dat zij aanneemt dat [betrokkene 4] is gestuurd bij het transport van de verdovende middelen. De in het middel bedoelde zinsnede uit de getuigenverklaring van [getuige 6] is door het Hof kennelijk verstaan - en kon ook worden verstaan - als behelzende een mededeling van [getuige 6] nopens gedachten die bij haar zijn opgekomen naar aanleiding van haar in de rest van de verklaring gerelateerde waarnemingen in de vorm van door haar gezien contact tussen de verdachte en [betrokkene 4], door haar gevoerde gesprekken met [betrokkene 4] (toentertijd haar vriend) en door haar gehoorde telefoongesprekken van [betrokkene 4]. Aldus verstaan behelst die verklaring niets wat niet kan worden aangemerkt als een mededeling van feiten en omstandigheden door [getuige 6] zelf waargenomen of ondervonden.(15)
34. Het middel faalt.
35. Het vierde middel bevat de klacht dat voor het bewijs van het onder 4 primair tenlastegelegde feit en het onder 6 tenlastegelegde feit ten onrechte gebruik is gemaakt van een verklaring van een medeverdachte, afgelegd in zijn eigen zaak.
36. Het middel doelt op bewijsmiddel 37. Dit betreft een ter terechtzitting in eerste aanleg van 26 oktober 2006 afgelegde verklaring van [betrokkene 1], voor zover inhoudende:
"Het klopt dat ik op 22 november 2005 bij de rechter-commissaris heb verklaard dat ik niet wil dat [verdachte 5] hoort dat ik over hem verklaard heb want dan moet ik voor mijn leven en dat van mijn familie vrezen. Ik moet nog steeds voor mijn leven vrezen. [Betrokkene 4] heeft voor de heroïne gezorgd. De pillen heb ik van [verdachte 5] gehad. Ik heb de pillen gezien.
Wat betreft de verklaring van [getuige 6]: in principe klopt het wel wat ze heeft verklaard."
37. In de onderhavige zaak heeft er in eerste aanleg op 26 oktober 2006 geen terechtzitting plaatsgevonden, terwijl [betrokkene 1] in eerste aanleg op geen enkele terechtzitting is gehoord. [Betrokkene 1] is in de onderhavige zaak wel als getuige gehoord op 28 september 2006 bij de Rechter-Commissaris en op de terechtzitting in hoger beroep van 18 november 2008 (al heeft hij zich bij dit laatste verhoor op zijn verschoningsrecht beroepen). In aanmerking genomen dat ook in de samenhangende zaken tegen [verdachte 2], [verdachte 3], [verdachte 4], [verdachte 1], [verdachte 7] en [verdachte 6] in eerste aanleg geen terechtzitting heeft plaatsgevonden op 26 oktober 2006, is voornoemde verklaring kennelijk door [betrokkene 1] afgelegd in de strafzaak tegen hem zelf (deze zaak bevindt zich momenteel niet bij de Hoge Raad).
38. Blijkens de toelichting klaagt het middel erover dat [betrokkene 1] deze verklaring heeft afgelegd in zijn eigen zaak en dat deze verklaring geen onderdeel uitmaakt van de stukken in de zaak tegen de verdachte.
39. Het middel stelt terecht dat de verklaring van [betrokkene 1] niet is afgelegd in de strafzaak tegen de verdachte. Nu evenmin blijkt dat het desbetreffende proces-verbaal alsnog aan de stukken in de onderhavige zaak is toegevoegd, berust de bewezenverklaring in zoverre op een niet-wettig bewijsmiddel.
40. Dat staat echter in het onderhavige geval, gelet op de inhoud van de overige gebezigde bewijsmiddelen, aan een behoorlijke motivering van de bewezenverklaring van feit 4 en 6 niet in de weg.(16) Daaruit heeft het Hof immers - zoals bij de bespreking van het tweede middel is uiteengezet - kunnen afleiden dat de verdachte op of omstreeks 10 oktober 2005 te Amsterdam en elders in Nederland samen met (een) ander(en) opzettelijk heroïne, cocaïne en MDMA buiten het grondgebied van Nederland heeft gebracht (feit 4). Voorts heeft het Hof daaruit - in het licht van hetgeen het Hof in de bestreden uitspraak ten aanzien van feit 6 heeft overwogen onder het hoofd "bespreking van de verweren" - kunnen afleiden dat de verdachte in of omstreeks de periode van 1 januari 2005 tot en met 22 november 2005 te Zaandam, Amsterdam, Turkije, Groot-Brittannië en Zwitserland als leider heeft deelgenomen aan een organisatie, die tot oogmerk had het plegen van misdrijven (feit 6).
41. Het vijfde middel behelst de klacht dat het Hof niet heeft beslist op het (voorwaardelijke) verzoek om een tolk als deskundige te horen.
42. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 3 februari 2009 heeft de raadsman van de verdachte aldaar het woord tot verdediging gevoerd overeenkomstig zijn overgelegde pleitnotities. Deze pleitnotities houden, voor zover hier van belang, het volgende in:
"Terzijde merk ik nog op dat [getuige 4] [verdachte 5] in deze gesprekken steeds 'abi' noemt, maar dat [verdachte 5] [getuige 4] op zijn beurt ook steeds 'abi' noemt. Ik merk dit op, omdat het openbaar ministerie kennelijk meent dat dit soort volstrekt gebruikelijke beleefdheidsvormen (abi, dayi, etc.) een indicatie zijn voor het bestaan van een hiërarchische verhouding die weer relevant zou kunnen zijn om het bestaan van een criminele organisatie aan te nemen. Dat is absolute nonsens. Mocht uw hof daar aan twijfelen, hetgeen ik mij niet kan voorstellen, dan doe ik hier nog het voorwaardelijk verzoek om een van de aanwezige tolken ter zitting als deskundige te horen over de betekenis van dergelijke beleefdheidsvormen."(17)
43. Het Hof heeft het op die terechtzitting gedane verzoek van de raadsman van de verdachte kennelijk en niet onbegrijpelijk opgevat als een voorwaardelijk verzoek tot het horen van één van de ter terechtzitting aanwezige tolken als deskundige, te weten alleen voor het geval het Hof het gebruik van Turkse beleefdheidsvormen als "abi" en "dayi" een indicatie vindt voor het bestaan van een hiërarchische verhouding en het aannemen van een criminele organisatie.
44. Het Hof heeft - door geen beslissing te nemen op voornoemd verzoek - kennelijk geoordeeld dat de aan het verzoek verbonden voorwaarde niet is vervuld. Dit feitelijke oordeel is niet onbegrijpelijk, in aanmerking genomen dat de bestreden uitspraak niet inhoudt dat het Hof het gebruik van de woorden "abi" en "dayi" daadwerkelijk een indicatie vindt voor het bestaan van een hiërarchische verhouding en het aannemen van een criminele organisatie, en kan in cassatie niet nader worden getoetst, nu de uitleg van een (voorwaardelijk) verzoek is voorbehouden aan de feitenrechter.(18) Anders dan de steller van het middel aanvoert, doet hieraan niet af dat het Hof onder het hoofd "Leiderschap [verdachte 5]" heeft overwogen dat de verdachte tegen zijn vriendin [...] heeft geklaagd dat hij al twintig jaar "abi" was.
45. Ten overvloede zij nog opgemerkt dat het Hof het verzoek van de raadsman van de verdachte bovendien niet behoefde op te vatten als een voldoende stellig verwoord en welomschreven verzoek voor een onderzoekshandeling als bedoeld in art. 328 Sv Pro. Gelet op de door de raadsman gebezigde termen "terzijde merk ik nog op dat", "mocht uw Hof daaraan twijfelen" en "dan doe ik hier nog het voorwaardelijke verzoek om één van de aanwezige tolken ter zitting als deskundige te horen", is immers niet gebleken dat de raadsman er daadwerkelijk op stond dat aan zijn wens gehoor zou worden gegeven.
46. Het middel faalt.
47. De middelen falen en kunnen afgezien van het vierde middel worden afgedaan met de aan art. 81 RO Pro ontleende overweging. Het vierde middel is weliswaar terecht voorgesteld, maar behoeft nu de motivering van de bewezenverklaring ondanks het gebrek afdoende is, niet tot cassatie te leiden. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
48. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 In reactie op dit schrijven heeft de Advocaat-Generaal bij het Hof bij schrijven van 6 oktober 2008 aan de raadsman van de verdachte medegedeeld dat hij zich verzet tegen de oproeping van deze getuigen, nu het horen van de getuigen door hem wegens onvoldoende onderbouwing redelijkerwijs niet noodzakelijk wordt geacht en hij het ten aanzien van [getuige 5] onaannemelijk acht dat deze getuige binnen een redelijke termijn ter zitting zal verschijnen.
2 Blijkens de op de terechtzitting in hoger beroep van 18 juli 2008 door de raadsman van de verdachte overgelegde pleitnotities heeft de raadsman dit verzoek op die terechtzitting eveneens gedaan.
3 Art. V, tweede lid, (overgangsbepaling) van de wet van 10 november 2004 tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering, het Wetboek van strafrecht en de Wet op de rechterlijke organisatie in verband met het horen van getuigen en enkele verwante onderwerpen (Stb. 579), in verbinding met het besluit van 9 december 2004 tot vaststelling van het tijdstip van inwerkingtreding van voornoemde wet (Stb. 640).
4 Vgl. HR 16 september 2008, LJN BD3654, NJ 2008, 514, HR 16 september 2008, LJN BD3688, NJ 2008, 513, HR 25 maart 2008, LJN BC6007, NJ 2008, 210 en HR 19 juni 2007, LJN AZ1702, NJ 2007, 626, m.nt. Pme, rov. 3.3.1. Aan de term "redelijkerwijs" in art. 418, derde lid, Sv komt geen bijzondere betekenis toe, aldus de Hoge Raad.
5 Op de terechtzitting in hoger beroep van 10 oktober 2008 overgelegde pleitnotities, p. 7-8.
6 Uit het proces-verbaal van verrichtingen en bevindingen van 17 oktober 2006 van de Rechter-Commissaris volgt dat [getuige 1] om die reden niet door de Rechter-Commissaris is gehoord.
7 Op de terechtzitting in hoger beroep van 10 oktober 2008 overgelegde pleitnotities, p. 5-6.
8 Uit het proces-verbaal van verrichtingen en bevindingen van 17 oktober 2006 van de Rechter-Commissaris volgt dat [getuige 4] niet door de Rechter-Commissaris is gehoord, omdat het niet mogelijk is gebleken om vóór de zitting van 31 oktober 2006 aan het rechtshulpverzoek van 21 juli 2006 uitvoering te geven.
9 Pleitnotities in hoger beroep p. 32-33.
10 Vgl. Van Dorst, Cassatie in strafzaken, 6e, p. 185.
11 Pleitnotities in hoger beroep, p. 72-75.
12 Vgl. HR 11 april 2006, LJN AU9130, NJ 2006, 393, m.nt. YB, rov. 3.8.4 onder d.
13 Vgl. HR 3 oktober 2006, LJN AX5479, NJ 2006, 549, rov. 3.5.3 (slot).
14 Vgl. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, 6e, 2008, p. 678-681.
15 Vgl. HR 11 februari 1986, NJ 1986, 592. Ik wijs ook nog op de onder 22 geciteerde bewijsoverweging:" Ter terechtzitting in eerste aanleg van 26 oktober 2006 bevestigt [betrokkene 1] de verklaring van [getuige 6]: 'In principe klopt het wel wat ze heeft verklaard'." Aan te nemen valt dus dat [betrokkene 1] (uit eigen waarneming en ondervinding) bevestigt dat [betrokkene 4] gestuurd is. Voor zover dus toch geoordeeld zou worden dat [getuige 8] een conclusie trekt, kon het Hof die conclusie zelfstandig trekken op basis van de verklaring van [betrokkene 1].
16 Vgl. ten aanzien bewijsmiddelen die niet redengevend zijn voor de bewezenverklaring: HR 20 juni 2006, LJN AW4479, HR 3 juni 2003, LJN AF5087, rov. 6.3, HR 6 mei 2003, LJN AF1924, NJ 2003, 710, m.nt. Sch, rov. 4.4, HR 4 juni 2002, LJN AD9474, NJ 2002, 603, m.nt. Pme, rov. 4.4, HR 22 januari 2002, LJN AD6244 en HR 19 september 1994, DD 95.013.
17 Pleitnotities in hoger beroep p. 22-23.
18 Vgl. Van Dorst, Cassatie in strafzaken, 6e, p. 185.