Conclusie
Nr. 09/04390 P
Mr. Silvis
Zitting 7 september 2010
Conclusie inzake:
[Betrokkene = veroordeelde] (1)
1. Het gerechtshof Arnhem, zitting houdende te Leeuwarden heeft bij arrest van 28 januari 2010 aan veroordeelde de verplichting opgelegd om een bedrag van € 192.350,41 aan de Staat te betalen ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
2. Namens veroordeelde heeft mr. L.P.H. Hameleers, advocaat te Roermond, één middel van cassatie voorgesteld.
3. Het middel klaagt dat het hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd het verzoek heeft afgewezen tot het horen van een aantal getuigen.
4. Blijkens de stukken van het geding heeft de verdediging in een faxbericht d.d. 14 november 2008, gericht aan de advocaat-generaal bij het ressortsparket, een verzoek gedaan tot het horen van een aantal getuigen en heeft daartoe, voor zover van belang het volgende aangevoerd:
"1. [Getuige 1]
Deze getuige moet kunnen aangeven wie er meedeelden in de opbrengst van de bedrijven [A] en [B] en [C], en dat [betrokkene] niet heeft ontvangen zoals in de berekeningen is terug te vinden;
2. [Getuige 2]
Deze getuige moet kunnen aangeven wie er meedeelden in de opbrengst van de bedrijven [A] en [B] en [C], en dat [betrokkene] niet heeft ontvangen zoals in de berekeningen is terug te vinden;
3. [Getuige 3]
De getuige kan verklaren omtrent het al dan niet betalen door [betrokkene 1] van een percentage van 70% van de gestelde geleverde groente;
Ook moet de getuige kunnen verklaren omtrent inkomsten welke door andere zijn genoten, alsmede omtrent de kosten welke zijn gemaakt binnen de bedrijven waarbij blijkens het vonnis van de Rechtbank [betrokkene] en [betrokkene 2] betrokken waren;
4. [Betrokkene 3]
[Betrokkene 3] verkoop groente en fruit aan [betrokkene 1] (pagina 12656, 12669). Zelfs 9 ton ton uien, aardappelen, etc). [Betrokkene 3] zal ook worden gevraagd naar de commissies waarover hij spreekt. Hoe hoog waren deze en waar hadden deze betrekking op voor wie waren ze (p 12675). Ook zal [betrokkene 3] worden gevraagd welke inkomsten hij genoot en van welke bedrijven. Blijkens telefoontaps lijkt hij instructies te geven (12668). Hij zal gevraagd worden of hij daar ook gelden voor ontving;
5. [Betrokkene 4]
Is weliswaar strafrechtelijk vrijgesproken van betrokkenheid maar uit de verklaringen van [getuige 2] blijkt dat hij wel bestellingen deed. [Betrokkene 4] zal worden gevraagd of hij voordeel heeft genoten (inkomsten heeft gehad);
Heeft hij 4470 lira ontvangen waar hij op 16 augustus 2004 (12668) om vraagt? [Betrokkene 4] zal ook gevraagd worden naar wetenschap omtrent inkomsten medeverdachten;
6. [Betrokkene 1]
Volgens het requisitoit van het O.M. heeft [betrokkene 1] bij alle ondernemingen gefungeerd als (belangrijste) afnemer. [Betrokkene] betwist dat:
door [betrokkene 1] alle afgenomen goederen zijn betaald;
Het bedrag dat betaald werd altijd (minimaal) 70% zou zijn geweest.
[Betrokkene 1] zal worden gevraagd (mede gelet op de tapgesprekken) van wie hij zoal goederen kocht en voor welke bedragen.
[Betrokkene] wenst de getuige hieromtrent te horen, omdat dit mede bepalend is voor het genoten voordeel."
5. De advocaat-generaal heeft bij brief van 18 november 2008 aangegeven niet aan het verzoek te voldoen in de eerste plaats omdat het verzoek onvoldoende is onderbouwd en in de tweede plaats omdat bij de bepaling van het uit de aan de orde zijnde strafbare feiten wederrechtelijk verkregen voordeel uit dient te worden gegaan van de factuurwaarde van de niet betaalde goederen, waardoor niet relevant is wat bij wederverkoop de opbrengst is van de afgenomen en niet betaalde goederen.
6. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de voorzitter de raadsman in de gelegenheid gesteld het verzoek van de verdediging om een aantal getuigen te horen, nader toe te lichten. De aan het hof overgelegde pleitnotities houden omtrent dit verzoek het volgende in:
"Verzoek horen getuigen. Door de verdediging zijn een aantal getuigen opgegeven welke zij wilt horen om aan te tonen dat het wederrechtelijk voordeel niet dat is wat door het Openbaar Ministerie wordt gesteld. Door de Rechtbank is hierover overwogen: "De rechtbank wijst af het verzoek tot het horen van getuigen nu de noodzaak daartoe niet is gebleken, gelet ook op het omvangrijke en uitvoerig gedane onderzoek van de politie waarin die getuigen ook zijn gehoord." Deze overweging doet merkwaardig - en in de ogen van de verdediging - ook onjuist aan.Vooreerst gaat het er niet om of de politie getuigen hoort, het gaat om het recht van [betrokkene] om de getuigen te mogen horen. Overigens - en dat is juist het probleem - heeft [betrokkene] getracht deze getuigen te horen maar konden zij zich beroepen op hun recht om vragen niet te antwoorden. Het betrof immers verdachten die daarop een beroep konden doen. Die situatie dient zich thans niet voor zodat [betrokkene] er alle belang bij heeft de opgegeven getuigen te horen. Opmerkelijk is de overweging van de Rechtbank "De rechtbank verwerpt hierbij het betoog van de verdediging dat een inkoopprijs van 70% niet aannemelijk is. Nu niet met stukken onderbouwd is gebleken dat een andere koopprijs is gehanteerd acht de rechtbank het reëel om in het voordeel van de veroordeelde uit te gaan van een korting van 30% die bij een aantal afnemers is gehanteerd. Door de verdediging is verzocht o.a. [betrokkene 1] te mogen horen, veruit de grootste afnemer. Die kan verklaren over de reële inkoopprijs. Aan de ene kant kan een rechtbank niet klagen over "de niet onderbouwing"als anderzijds de mogelijkheid tot onderbouwing wordt ontnomen. De wet en jurisprudentie bepalen dat kosten moeten worden meegenomen (als aftrek post) bij de berekening van wederrechtelijk voordeel. Hiervoor zijn door de verdediging getuigen opgegeven die commissies hebben ontvangen (zie getuige [getuige 3], [betrokkene 3], maar ook [betrokkene 4]). [Getuige 1] en [getuige 2] kunnen verklaren omtrent de personen die meedeelden in de opbrengsten en als zodanig van belang voor de bepaling van het wederrechtelijk genoten voordeel. Verzoek getuigen onvoldoende onderbouwd, aldus thans de AG. Vreemd, omdat hetzelfde openbaar ministerie wel het voordeel deelt door de personen die daarin hebben genoten. Juist daarom is het getuigenverhoor al voldoende onderbouwd. Sterker nog: het O.M. (de AG) zelf komt tot constatering van het belang van de getuigen in de notitie van 7 november 2008 waarbij het voordeel bij [A] [C]/[B] wel door 6 personen wordt gedeeld."
7. Het proces-verbaal van de terechtzitting bevat voorts de volgende wisseling van standpunten aangaande de noodzaak om de gevraagde getuigen te horen:
"De advocaat-generaal geeft hierop te kennen - zakelijk weergegeven- : Ik heb reeds schriftelijk gereageerd op het verzoek van de raadsman om getuigen te horen. Inde eerste plaats heeft de raadsman zijn verzoek onvoldoende onderbouwd. De raadsman heeft onvoldoende duidelijk gemaakt waarom het uit een oogpunt van waarheidsvinding noodzakelijk moet worden geacht om de door de raadsman genoemde personen als getuigen te horen. Bovendien moet duidelijk worden gemaakt waarover deze personen dienen te worden gehoord. Dit heb ik evenmin in het bedoelde verzoek kunnen lezen. De raadsman wil deze getuigen onder meer horen omtrent de opbrengst bij wederverkoop van de goederen. Mijn inziens is dit niet relevant, nu bij de bepaling van het uit de aan de orde zijnde strafbare feiten, te weten flessentrekkerij, wederrechtelijk verkregen voordeel dient te worden uitgegaan van de factuurwaarde van de niet betaalde goederen. Ik wil hierbij verwijzen naar een arrest van de Hoge Raad, LJN BF0090. Ik blijf derhalve bij mijn standpunt: het verzoek dient niet te worden gehonoreerd. De raadsman van veroordeelde reageert - zakelijk weergegeven - : Naar mijn mening dient men bij de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel niet uit te gaan van de factuurwaarde van de bestelde maar niet betaalde goederen. Men moet kijken naar het voordeel dat veroordeelde feitelijk heeft genoten. Dit komt dus neer op een vermogensvergelijking. Het horen van getuige [betrokkene 1] is in dit kader belangrijk. Hij kan als belangrijkste afnemer van alle in de bewezenverklaring genoemde bedrijven iets verklaren omtrent de dagwaarde van de goederen. Het gaat er in mijn visie om dat wat hij daadwerkelijk heeft betaald voor vorenbedoelde goederen het door veroordeelde feitelijk genoten voordeel behelst. De advocaat-generaal voert het woord - zakelijk weergegeven - : Bij het ontnemen van wederrechtelijk verkregen voordeel gaat het erom dat de vermogenspositie van veroordeelde dient te worden teruggebracht naar de situatie zoals deze was voordat veroordeelde door middel van en/of uit baten van strafbare feiten wederrechtelijk voordeel heeft genoten. In onderhavige zaak ziet dit dus op het ontnemen van de vermogensaanwas. Bij het bepalen van de vermogensaanwas dient ook te worden gelet op de aard van het gepleegde delict. Het gaat in onderhavige zaak om flessentrekkerij. Veroordeelde stelt dat de waarde van de goederen bij de doorverkoop minder dan 70% van de factuurwaarde zou zijn geweest. Van welk percentage dienen wij dan uit te gaan? Er wordt hieromtrent geen enkele duidelijkheid verschaft."
8. Het Hof heeft na de hiervoor weergegeven wisseling van standpunten kort beraadslaagd en het verzoek blijkens het proces-verbaal van de zitting d.d. 26 november 2008 als volgt afgewezen:
"(...) Ten aanzien van het verzoek van de raadsman om een aantal getuigen te horen, heeft het hof beslist dit verzoek af te wijzen. Het verzoek is onvoldoende onderbouwd, waardoor de noodzaak niet (voldoende) is gebleken."
9. Het door de raadsman niet bij appelschriftuur gedane verzoek betreft een verzoek in de zin van art. 414, tweede lid, in verbinding met art. 263, tweede en derde lid, Sv. Het hof heeft het verzoek afgewezen omdat daartoe de noodzaak niet bestond en daarmee terecht de aan art. 418, derde lid, Sv ontleende maatstaf gehanteerd.
10. De vraag is eerst welke onderbouwing van het getuigenverzoek tot uitgangspunt genomen moet worden bij de beoordeling van het cassatiemiddel. In HR 6 februari 2007, LJN AZ4713 is sprake van een ter terechtzitting gedaan verzoek dat nauwelijks is gemotiveerd. Wel was ter terechtzitting door de verdediging nadrukkelijk verwezen naar het eerder aan de advocaat-generaal van het ressortsparket gezonden schriftelijk gemotiveerde verzoek om de getuigen te horen. Bovendien was door het Hof het verzoek ingewilligd dat schriftelijk ingediende verzoek te hechten aan het proces-verbaal van de terechtzitting. De Hoge Raad slaat in dat geval mede acht op de inhoud van die aan het proces-verbaal van de terechtzitting gehechte brief bij de beoordeling van de motivering van de verwerping van het getuigenverzoek.
11. In de onderhavige zaak is door de raadsman van veroordeelde, in een als faxbericht verzonden brief d.d. 14 november 2008 aan de advocaat-generaal bij het ressortsparket een verzoek gedaan tot het oproepen van een aantal getuigen. De advocaat-generaal heeft bij brief van 18 november 2008 op dit verzoek gereageerd. Het verzoek is door de advocaat-generaal niet gehonoreerd. Deze voorgeschiedenis wordt blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 26 november 2008 door de voorzitter gememoreerd, waarna hij de raadsman in de gelegenheid stelt zijn verzoek ter zitting nader toe te lichten. De raadsman voert het woord overeenkomstig een ingediende pleitnotitie, waarin niet inhoudelijk aan de schriftelijke onderbouwing van het getuigenverzoek aan de advocaat-generaal wordt gerefereerd. Niettemin meen ik dat het feit dat de voorzitter de raadsman in de gelegenheid heeft gesteld het getuigenverzoek "nader toe te lichten" kan insluiten dat de voorafgaande schriftelijke onderbouwing redelijkerwijs betrokken moet worden bij de beoordeling van het getuigenverzoek door het Hof. In de cassatieschriftuur wordt in de toelichting op de klacht van gebrekkige motivering van de afwijzing van het getuigenverzoek door het Hof, echter alleen verwezen naar de aan het proces-verbaal van de terechtzitting gehechte pleitaantekeningen. In het faxbericht is concreet aangegeven welke getuigen gehoord dienen te worden en over welke onderwerpen deze getuigen zouden kunnen verklaren. Tegen achtergrond van de gang van zaken ter terechtzitting acht ik het sous-entendu dat het faxbericht mede ten grondslag ligt aan het getuigenverzoek, zoals dat door het Hof is en kon worden begrepen. Bij de beoordeling van de afwijzing kan de onderbouwing van het getuigenverzoek, zoals gedaan in het faxbericht, daarom mede worden betrokken. Niet alleen mag de afwijzing niet blijk geven van miskenning van de toepasselijke maatstaf, maar de motivering dient ook niet onbegrijpelijk te zijn in het licht van wat aan het (onderbouwd) verzoek ten grondslag is gelegd (Van Dorst, Cassatie in strafzaken, 6e druk, p. 185).
12. De motivering van de afwijzing van het getuigenverzoek is bondig. Maar de vraag is hier niet of wellicht ruimer gemotiveerd had kunnen worden. Voorzover de raadsman zich beklaagt over de verwerping van een gelijkluidend getuigenverzoek bij de rechtbank kon het Hof daaraan voorbijgaan, nu er in appel sprake is van een nieuw verzoek.
13. De veronderstelling van de raadsman dat afgestrafte medeverdachten, kennelijk, ook voor zover zij nog verwikkeld zijn in een ontnemingszaak, als getuigen, in een zaak tegen medeverdachten geen beroep kunnen doen op verschoningsrecht, snijdt geen hout. De opvatting dat aan een getuige die in zijn eigen strafzaak reeds onherroepelijk is veroordeeld, maar tegen wie nog een ontnemingsprocedure loopt, geen beroep toekomt op het verschoningsrecht als bedoeld in art. 219 Sv Pro, is namelijk onjuist. Gelet op art. 27.3 Sv jo. art. 511d Sv en art. 290 Sv Pro is art. 219 Sv Pro ook van toepassing in het geval de veroordeelde te wiens aanzien op een ontnemingsvordering van het OM niet onherroepelijk is beslist, getuigt in de strafzaak tegen een ander. Hij mag zich dan onthouden van het geven van antwoord op vragen indien de beantwoording daarvan tot zijn nadeel kan strekken in de ontnemingszaak.(2)
14. In zoverre het getuigenverzoek gebaseerd is op de berekening van voordeel aan de hand van inkoopprijzen, heeft het Hof dat terzijde kunnen stellen omdat die prijzen niet relevant zijn als wordt uitgegaan van een voordeelsberekening op grond van de factuurwaarde. Het Hof heeft de voordeelsberekening in deze zaak van voordeel uit flessentrekkerij kunnen baseren op de factuurwaarde van doorverkochte goederen (vgl. Hoge Raad, 9 september 2008, LJN BF0090; vierde middel: 81 RO). In het kader van een beoordeling van de noodzaak getuigen te horen was het Hof, gelet op hetgeen ter zitting is verhandeld waar dit aspect nadrukkelijk aan de orde is geweest, niet gehouden daar ruimer gemotiveerd aandacht aan te schenken.
15. Resteert, dat getuigen zijn gevraagd om te horen over kosten in de vorm van commissies en over de verdeling van profijt. Gelet op hetgeen daarover in de pleitnota wordt opgemerkt is wel inzichtelijk dat de veroordeelde een mogelijk belang zou kunnen hebben bij het horen van deze getuigen, maar dat is hier niet het toepasselijke criterium. De toepassing van dat meer verplichtende criterium heeft de verdediging laten passeren door niet in een tijdig ingediende appelschriftuur getuigen op te geven. Van de verdediging die getuigen wil doen horen kan worden gevergd dat deze concreet en gemotiveerd aanvoert dat en waarom het wederrechtelijk verkregen voordeel beperkter van omvang moet zijn geweest en dat en waarom de aannames en berekeningsmethodes naar haar oordeel onjuist zijn, onder opgave van de wijze waarop zij telkens door getuigen bewijs van haar stellingen denkt te kunnen leveren.(3) Blijkens de pleitnotities heeft de verdediging ter terechtzitting wel gespreksthema's aangegeven waarom de getuigen in het kader van de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel gehoord dienen te worden, ter vaststelling van aftrekposten en om aan te tonen dat meerdere personen in de opbrengst hebben gedeeld, maar zonder voldoende concreet te maken voor welke stellingen bewijs zou worden aangedragen. Voor het aantonen van de noodzakelijkheid van het horen van de getuigen had aan het belang van inzicht in de verdeling als ook de kosten meer profiel gegeven moeten worden; de bijna kale opgave van gespreksthema's schieten in dat opzicht tekort. Gelet op de ter terechtzitting gepresenteerde aanvullende motivering van het verzoek met betrekking tot de in het faxbericht genoemde getuigen en de daarin gegeven onderbouwing, heeft het Hof de onderbouwing in het licht van beoordeling van de noodzakelijkheid de getuigen te horen, m.i. zonder nadere motivering onvoldoende kunnen achten. Het daartegen gerichte cassatiemiddel faalt.
16. Het middel kan worden verworpen.
17. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
18. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Deze zaak hangt samen met zaaknummers 09/00881 en 09/04389 waarin ik heden eveneens concludeer.
2 Vgl. HR 31 maart 2009, LJN BH1909.
3 Vgl. HR 25 juni 2002, LJN AD8950, NJ 2003, 97.